[法學] 法理論、法理學和法哲學

法理學辭典 044：法理論、法理學和法哲學

前言

法理論辭典經常解釋法理論、法理學或法哲學的概念，然而這些領域是什麼？彼此關係為何？法理學是否為法哲學同義語？或者二者各自為獨特學科但有重疊？法理論範圍比法理學大或小？我們為何要重視這些詞語？

本篇法理學辭典一如既往的是以一年級法理學學生為對象。

誰會重視這些詞語？

我們為何應重視這些詞語？誰會重視「法理學」、「法哲學」或「法理論」這些詞語的重要性？當然也有人會認為這些詞語完全不重要。這些詞語之深層重要性，在其法律理論化的實體。另一方面，這些詞語之所以重要，在其呈現出學院裡的社會學型態。當人們主張「法理學」是什麼的時候，詞語上的爭論或許反映出學科「範圍」（turf）和「權威」（authority）的衝突。

學科界線和法律的理論化

廣泛而言，至少有四個群體爭論有關高層次法理論的範圍：第一個群體，也是（一直）最大的團體，為學院律師們，他們受過完全（或幾乎完全）法學研究所教育並在法學院授課。第二個群體，經濟學家，有些人主要（或僅有）受過經濟學教育，有些法律經濟學家主要是由法學教授加以訓練者。第三個群體，「法律和社會」運動，泛指從社會科學（非經濟學）角度研究法律。法律與社會的理論學家，可能受過政治科學或社會學或犯罪學的訓練，也可能受過法學教育。第四，法律與哲學運動，以「分析法哲學」或「分析法理學」作為另一種哲學途徑的關注焦點。許多「法哲學」受過政治哲學訓練，有的則是在政治學系中受或法律或政治理論教育。其他研究法律的途徑（例如政治學系裡的「法律和法院」學位），但是多數不會稱其從事者是「法理論」或「法哲學」工作。

這些範圍爭論的意義何在？哲學家偏好用「法哲學」一詞，而「法理學」與法律理論化的法律傳統有密切關係，但這兩者語經常混用。從1960年代起，H.L.A. Hart在哲學系「法哲學」課和法學院「法理學」課的界定上，具有很重要的影響力。當然還有許多其他例外情形，但有相當長的一段時間，這兩門學科包括核心和其組成要素的標準課程，若不是從Hart最知名《法律的概念》（The Concept of Law）一書，就是從Hart和Fuller在《哈佛法學評論》（Harvard Law Review）的論辯，檢視Hart的觀念。70年代末和80年代初，當我還是學生的時候，我認為「法理學」和「法哲學」是同義詞，這二者在Hart分析法哲學傳統中經常被提及，重要學者包括Dworkin和Raz。法理學「哲學化」導致的結果之一，在法理學中引進了道德與政治哲學。我很清楚的記得在70年代末UCLA書店的法學教科書書架上，發現有John Rawls《正義論》（A Theory of Justice）和Robert Nozick《無政府、國家和烏托邦》（Anarchy, State, and Utopia），都是法理學課程教材。我一直以為各地的法學課程大同小異，但我很可能是錯的。

哲學是法學教育的重要社會學科，但不是唯一的重要課際學科：經濟學，政治科學和社會學，毎一個都有重要影響力。當哲學家攻佔「法理學」課程後，法學院課程中又如何會出現其他學科，展示其法律理論化架構。在其他理論課程中，「法律與經濟學」和「法律與社會」是「法理學」兩個主要競爭者。再者，對高層次法理論的獨特法學思考傳統依舊維持著。在美國，雖然其他學科也都有現實主義運動，但是法律現實主義，主要還是從法學院中發展出來的。此外，批判法律研究也是主要的法學教育內容。有的法理學或法律理論課程結合了法哲學、法律與經濟學，和法律與社會，並從不同的法律角度傳授。

這三個詞語有何差別：法理學、法哲學和法理論？

法理學

我覺得有著英國傳統的多數美國法學院，都將「法理學」視為「法哲學」的同義語。這種觀點非毫無異議。有些觀點則認為，「法理學」涉及高層次非哲學的法理論，即闡明法律學科中的法律概念和規範理論。其次，在其他法律文化中，例如歐洲和拉丁美洲，將法理學視為法哲學的觀點，我覺得從未實際發生過。

法哲學

「法哲學」意義，與哲學和法律這兩門學科有密切關係。在美國和其他英語語系國家，「法哲學」是哲學的次學科，現今經常稱之為「規範理論」的特別分支，其與政治哲學有密切關係。當然，在哲學和法哲學領域裡，也有許多不同發展。英語語系國家的法哲學重要途徑代表為「分析法理學」，其源流有二：一脈是Hart-Dworkin-Raz，另一脈是Austin-Wittgenstein-Quine-Davidson-Kripke。（二者所列名單是本文作者專斷而為之，還可以加入Coleman或Finnis，或者排除Davidson或Wittgenstein，仍能指涉相同脈絡。）

其他許多哲學途徑，都與法哲學分析傳統並存。包括黑格爾主義（Hegelianism）、新湯瑪斯主義（neo-Thomism）、馬克思主義（Marxism），以及當代許多大陸法系的哲學傳統，從哈伯瑪斯（Habermas）（強烈的分析傳統），到傅科（Foucault）和德律達（Derrida）（關聯較不密切）。

法哲學包含的範圍極廣。重要的發展路線，關注「法律是什麼」的問題，但是許多當代法哲學則關注特定學科領域的規範問題。侵權法和刑法中的道德和政治哲學問題，其適用即為當代法哲學這一脈絡發展的例子。

我覺得「學科層次」，亦即「法律是什麼」問題的爭論，最近變得更加激烈（Scott Shapiro作品只是其中一例），但我的看法是，問題焦點已經從法律性質轉變到規範法理論。許多不同潛在的現有發展，包含在最近出現的實驗法理學，以及後涉倫理學（metaethics）和超法理學（metajurisprudence）關係的探討中。

法理論

法理論的範圍更廣，包含了法哲學和法理學，以及其他許多不同觀點的理論化型態，包括法律與經濟學、法律與社會運動等。我的看法認為，「法理論」是目前指稱法律理論化，最中性化的詞語，也最為人所知。使我們避免了造成「法理學」一詞問題的範圍和派別爭論。

結論

當你開始進行法律的理論化時，很可能採取一些詞語或術語描述你這些活動。「我在研究法理學」，或「我是法哲學家」。我希望本文能幫助你使用這些詞語，能夠理解這些詞語的歷史和爭論。

[法学] 〈误认他人为生父而扶养与不当得利请求权〉

〈误认他人为生父而扶养与不当得利请求权〉，页135-147

1. 1980年9月，高等法院花莲高分院司法座谈会提出的法律问题：乙自幼离开生父，1949年抵台后，误以甲为其生父，且又发觉甲年已80，多病，而予以扶养，乙能否请求甲返还？
（1）甲说：乙既系误以甲为生父，纵令发觉甲年老多病，而予以扶养，即系并非明知无扶养义务，仅误信有此义务而已，乙得请求返还。
（2）乙说：乙虽系误以甲为生父，且又发觉年老多病，而予以扶养，显系基于道德上之良心，纵系误信，乙不得请求返还。
（3）结论：同意甲说。
a. 因与第180条第1款履行道德上之义务无关，是为意思表示内容错误，得依第80条、第90条之规定撤销其意思表示，并得依第179条不当得利之规定请求返还其利益，此系就甲为路人而言。
b. 但如系对于无扶养义务之亲属误为有扶养义务而给付扶养者，则系第180条第1款给付系履行道德上之义务情形，不得请求返还。
c. 研究结果，以甲说为是。唯原结论中，第80条系第88条之误，并予指正。

2. 花莲高分院司法座谈会之有关不当得利请求权问题：
（1）民法第179条规定，“无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，应返还其利益。虽有法律上之原因，而其后已不存在者，亦同。”
（2）本案例中，甲因乙对其为扶养的给付受有利益，致乙受损害。问题之争点在于“法律上原因”。研究意见及结论均认为误认他人为生父而扶养，是为意思表示内容错误，得依第88条的规定撤销其意思表示，并依第179条不当得利规定请求返还其利益。此理由构成包括三点法律见解：
a. 扶养系属意思表示。
b. 误认他人为生父而扶养，系意思表示内容的错误，得撤销之。
c. 有疑问的是错误意思的撤销与不当得利请求权的关系。
（a）二者究属并存竞合，或不当得利请求权的成立，须以撤销此项内容错误的意思表示为要件，虽未尽明确，但就文义观之，研究结论似采后说，即认为在扶养人撤销其意思表示前，尚不成立不当得利。
（b）研究结论倘认为不当得利请求权的成立与意思表示错误的撤销无关，则在本案应无提出意思表示内容错误及其撤销的必要。

3. 扶养义务是一种债之关系：
（1）扶养系指一定亲属间有扶养能力者，对有扶养必要者应维持其生活之制度。
（2）扶养虽然规定于亲属编，但就其法律性质言，乃是基于一定亲属关系而发生的债之关系，民法不以此规定于债编，而规定于亲属编，纯基于立法技术上的方便。

4. 扶养的给付与意思表示：
（1）为履行债务而为给付，有为意思表示（法律行为），亦有仅为事实行为不涉及意思表示。扶养系债之关系，扶养的给付乃债务的履行，问题在于此项为尽扶养义务而为之给付，是否均属意思表示。
（2）扶养在于维持被扶养者之生活（民法第1117条），扶养之程度，应按受扶养权利者之需要，与负扶养者之经济能力及身分定之（民法第1119条）。扶养之方法，由协议定之，不能协议时，由亲属会议定之（民法第1220条）。
（3）实务上，扶养义务人所为扶养的给付，其主要情形有：
a. 迎养在家，同居一起，供给衣食住行。
b. 指定扶养财产，并同意受扶养人为变卖或其它处分。
c. 拨给一定财产，由扶养者自行收益，以资扶养。
d. 彼此分居，每月给与金钱或生活数据。
e. 支出医药费用。

5. 误认他人为生父而扶养与意思表示内容的错误
（1）扶养涉及意思表示，其典型情形多属物权行为，例如乙误认甲为生父，每月给付一万元，物品若干，以资赡养时，应认为当事人之间作移转所有权的物权契约（民法第761条）。问题在于此种情形，可否认为乙的意思表示（物权行为）内容有错误，得依第88条、第90条规定撤销之。
（2）民法第88条：
“意思表示之内容有错误，或表意人若知其事情，即不为意思表示，表意人得将其意思表示撤销之，但以其错误或不知事情，非由表意人自己之过失者为限。
当事人之资格或物之性质，若交易上认为重要者，其错误视为意思表示内容之错误。”由此可知，意思表示的错误有三种类型：
a. 意思表示内容之错误（误认）。
b. 表示行为之错误（不知）。
c. 当事人资格或物之性质的错误（关于传达错误，参阅第89条）。
（3）民法总则编关于意思表示错误规定，对于债权行为及物权行为，均有适用余地。
a. 债权行为方面：
（a）构成意思表示内容错误者：
i. 误张三为李四而赠与（当事人本身错误）。
ii. 误A马为B马而出售（标的物本身错误）。
iii. 误租赁为使用借贷（法律行为性质错误）。
（b）构成表示行为错误者：
i. 出售黄金时，欲书公斤却误书台斤。
（c）构成当事人之资格或物之性质之错误者：
i. 误西班牙人为英国人而聘为英语家庭教师。
ii. 误认膺品为真迹而购买。
（4）扶养的给付在履行义务，基本上不涉及债权行为，似不发生债权行为意思错误的问题。
（5）扶养给付是否构成物权行为的错误，例如误认他人为生父，而移转金钱或生活资料的所有权？
a. 物权行为的错误多发生在表示行为。误认他人为生父而移转金钱或物品所有权，以为扶养，似不属此种类型的错误。
b. 物权行为亦会发生意思表示内容错误，尤其是当事人之错误。误认他人为生父而给予金钱以资赡养，与误认甲为乙而赠与的情形相同，似可认为系属当事人错误。
c. 当事人的资格错误。当事人资格，系指身份、性格、健康、经历、宗教、政治信仰、资产等。当事人资格错误，多发生在债权行为，物权行为在何种情形生当事人资格错误，有待研究。误认他人为生父而给予金钱或物品，似不涉及当事人资格错误的问题。

6. 扶养给付行为的撤销与不当得利
（1）误认他人为生父而为扶养，倘其扶养的给付涉及意思表示（物权行为，例如移转金钱或物品所有权），且认定其系意思表示内容的错误，得为撤销时，问题在于：在扶养人撤销其法律行为前，得否依不当得利规定，请求返还其利益？
（2）对此问题，本文采肯定说，亦即扶养者在撤销前可主张不当得利请求权。无扶养义务而为扶养的给付，系属非债清偿，自始欠缺给付目的，受扶养人系无法律上原因而受利益，应成立不当得利。
a. 债权行为错误与不当得利：债权行为错误情形，例如甲售某件唐三彩陶马给乙，非因过失而误书价金，甲于让与合意交付该件陶马后，发现其事时，得以意思表示错误为理由撤销买卖契约。在甲撤销该买卖契约之前，乙因物权行为受有利益（陶马所有权），具有法律上原因，不成立不当得利。在甲撤销买卖契约之后，法律上之原因不存在，乙应依不当得利规定，负返还义务。
b. 物权行为错误情形：甲售A画与乙，非因过失误交B画，以移转其所有权时，甲得以意思表示错误撤销该物权行为，并向乙主张所有物返还请请求权。在甲撤销该物权行为以前，乙受有利益（B画所有权），欠缺法律上之原因，因买卖契约系以A画，而非以B画为标的，故应成立不当得利。甲得向以请求返还B画所有权`，撤销权因除斥期间经过而消灭时（民法第90条），此项不当得利请求权的存在，对当事人具有重大实益。

7. 不当得利请求权之排除：
（1）依民法第180条第1款规定，给付系履行道德上义务者，不得请求返还。此为讨论意见乙说所主张之。
（2）须注意者为，客观认定的“道德义务”和主观的“道德良心”应予区别。乙说将客观认定之“道德义务”主观化为“道德良心”，似值商榷。
（3）通说认为，对于无扶养义务的亲属误为有扶养义务而予扶养，虽可认为系履行道德上义务，但路人则不包括在内。

8. 不当得利返还之范围：
（1）被误为生父而受扶养者，应依不当得利规定返还其所受之利益。
（2）返还之范围：
a. 返还所受利益（金钱）。
b. 本于该利益应有所得者（例如该笔金钱存放银行时所生之利息）。
c. 利益依其性质或其它情形不能返还者，应偿还其价额（民法第181条）。
d. 如有损害，并应赔偿（民法第182条第2项）。
e. 受扶养人不知其为生父时，得主张所受利益已不存在，免付返还义务（民法第182条第1项）。
（a）1952年台上字第637号判例，“第182条所谓其所受之利益已不存在者，非指所受利益之原形不存在而言，原形虽不存在，而实际上受领人所获财产总额之增加现尚存在者，不得谓利益已不存在。”
（b）准此而言，在误认生父而为扶养的情形，受扶养人在因他人扶养免于支出的范围内，应认为所受利益尚存在，虽属善意，仍应负返还的义务。

9. 结论：
（1）扶养是一种债之关系，为扶养而为给付系债务的履行。扶养的给富有的涉及意思表示（例如给予金钱或物品），但未涉及意思表示者亦属有之，例如供给食宿、支出医药费等。扶养的给付涉及意思表示者，通常多属物权行为，例如移转金钱或生活数据。
（2）误认他人为父母而给予金钱或物品，其物权行为似可认为系属当事人之错误，得予撤销。
（3）在物权行为错误的情形，若予撤销，就其给付之物，得发生所有物返还请求权，因他方受领给付无债之关系存在，欠缺法律上之原因，此在撤销权因除斥期间经过而消灭时，具有实益。

[法學] 司法行動主義和從嚴解釋（Judicial Activism & Strict Construction）

法理學辭典 035：司法行動主義和從嚴解釋（Judicial Activism & Strict Construction）

導論

本篇法理學辭典與其他不同，這篇不像之前說明重要法學理論概念，而是陳述兩個具有爭議性卻不具重要性（或甚至無意義）的概念，從嚴解釋（strict construction）和司法行動主義（judicial activism）。

嚴格解釋（Strict Construction）

從嚴解釋指美國憲法應予嚴格解釋之簡稱。其為1968年尼克森（Richard Nixon）競選美國總統時提出的口號，尼克森承諾他將指定「從嚴解釋者」出任聯邦最高法院法官，反對當時華倫法院的「司法行動主義」（judicial activism）。但是這標語起源，最早可追溯至19世紀晚期。

問題在於，何謂從嚴解釋？憲法真的有「從嚴解釋」方法？還只是個政治口號？下列由law.com提供的定義，也會令人產生混淆：

從嚴解釋（狹義解釋）：名詞，憲法之解釋是按其語言的文義和狹義而定，不考慮憲法寫就當時與現代環境、發明和社會變遷等差異。相對的「從寬解釋」（broad construction），即探究立憲者的語言意涵，從寬擴充和解釋其語言，以符合當前人們行為和複雜社會的標準。

這個定義前後並不一致，其既反對原旨主義（originalism）的從嚴解釋，也反對當代現行憲法（living constitution）的從嚴解釋，亦即一個正反意見都反對的觀念。是否有更好的從嚴解釋定義？方法之一個案法，亦即就個案逐項列出從嚴解釋的意義。

• 從嚴解釋即為文本主義（Textualism）：從嚴解釋可能是指文本主義，亦即憲法解釋都必須基於憲法文本。其問題有二：第一，從嚴解釋所反對的華倫法庭法學理論，幾乎都是植基於憲法文本。即使像憲法「未明示列舉權利」（"unenumerated rights"）（例如Griswold v. Connecticut和Roe v. Wade的隱私權），也是基於第14修正案文本。第二，此定義並未說明解釋為何必須從嚴的原因。

• 從嚴解釋是文義主義（Literalism）：從嚴解釋須以憲法文本的文字意義為準，而非帶有目的之解釋。憲法意義只能按其使用的語言文字意義解釋。這種觀念雖比文本主義更為僵化，但其確實掌握到了解釋的「嚴格性」。問題在於從嚴解釋的支持者（和其他人）很少支持完全的文義主義。例如，文義主義方法意指憲法第1修正案只適用國會（不適用州政府、行政部門或普通法原則）。而且，有些憲法條款似乎沒有確定的文字意義 – 例如正當程序條款、特權與豁免條款、以及政府採共和形式條款等等。

• 從嚴解釋是原旨主義（Originalism）：從嚴解釋是原旨主義形式之一，無論是初始意旨或初始意義的原旨主義（前者是立憲者的立憲意旨，後者是憲法實施當時公民所理解的立憲文本）。初始意旨原旨主義與從嚴解釋不完全相符，因其同意法院考慮立憲意旨而非從嚴說明憲法文本。後者較符合從嚴解釋的觀念，但是從嚴解釋並未說明現今憲法文本是否應當與當初實施時的解讀相一致。

• 從嚴解釋是合憲性推定（Presumption of Constitutionality）：憲法應解釋為立法或行政行為的合憲性。支持合憲性推定，雖是前後連貫的觀念，但不知道為何這種推定稱作從嚴解釋。其原因可能是憲法的從嚴解釋，可將政府違反憲法文本的行為宣告無效。

• 從嚴解釋是委任權力的狹義解釋。從嚴解釋的最後一種意思，即憲法的從嚴解釋是要狹義的解釋國會的委任權力。

這裡可以一直舉例下去，但讀者應該可以觀察到其要點。從嚴解釋並沒有明確的意義，一但賦予從嚴解釋實際內容後，就不是完全描述性的名詞了，並可賦予其他更適當的名稱。值此原因，許多嚴肅的憲法理論學者都避免始使用從嚴解釋這個名詞。讀者認為如有更好理由可以使用這個名詞，那在第一次說明這個名詞時，就要慎重考慮賦予其更精確的定義。

其他的重要憲，很可能以前的從嚴解釋有過一致性的定義，但卻隨時間而消失了。若是如此，從嚴解釋在憲法史上有其重要角色，也很有可能存在當代憲法解釋理論中。

司法行動主義（Judicial Activism）

從華倫法院年代起，美國政治保守派論述就大力鼓吹從嚴解釋，並譴責司法行動主義是壞現象。同樣地，自由派則為華倫法院的行動主義辯護。最近，司法行動主義的政治效用可能開始有點變化，一些保守派支持保守的聯邦最高法院一定程度的行動主義，而自由派則對此提出批評。

什麼是司法行動主義？這個名詞尚未明確到有實際的意義。反對「司法行動主義」的標準主張，認為最好將其翻譯成「我不同意的司法決定」。為探究其原因，必須再次考慮這名詞的各種可能解釋：

• 司法行動主義是積極主動判決而不迴避。其觀點為，行動主義派法官是在判決案件，消極法官則在迴避判案。雖然這種說法對司法行動主義有其意義在，但作為規範性觀念，卻毫不具吸引力。法官需要判決案件，在解決爭議時，更要積極主動。

• 司法行動主義是行使司法審核權（Power of Judicial Review）。司法行動主義的第二個觀點，認為其在宣告法令或行政行為違憲而拒絕適用。消極法官對其他政府部門行動採支持態度，積極法官則會宣告其為無效而拒絕適用。這種觀點雖然前後一致，但幾乎不會有人認為法官宣告政府違憲行為無效這個舉動有本質上的謬誤。極少數的司法行動主義者會批評法院將要求美國人民參與特定教派儀式的聯邦法律宣告無效，而對於支持重建奴隸制度法律的判決，也不會有太多批評。如果行動主義意指運用司法審核權宣告行政或立法行為的違憲，即屬一致性的概念，但其似乎對判決之好壞則採取中立立場。

• 司法行動主義是司法審核權的錯誤運用。司法行動主義不只是司法活動或對政治部門行為宣告違憲失效的司法活動而已。反而，司法行動主義是指錯誤的宣告政治部門行動違憲而無效的司法活動。這種觀點很自然的導致出這個問題：「是何原因導致司法審核權錯誤運用？」憲法解釋理論可以回答這問題，不同的理論將不同的無效宣告合理化，所以不同的憲法理論支持者會在不同的判決中適用「司法行動主義」這個標籤。

這些都是「司法行動主義」所面對的問題。司法行動主義不能簡略的定義成「負面錯誤的」，但是這些負面錯誤的定義使得這個用語不具批評作用。或者可將司法行動主義定義成具有實質的重要性，但這時卻使這用語成為不正確的同義詞。無論如何，「司法行動主義」在憲法理論上都不是一個有用的名詞。

結論

本文目的有二：其一，說服讀者相信從嚴解釋和司法行動主義在學院派憲法律師眼中，都不是非常有用的名詞。其二，指出憲法概念明確說明的重要性。憲法理論充滿著價值活動，有關憲法理論前提的爭論經常擴展到道德與政治理論方面。憲法理論本身所用到的辭彙，本身都具有爭議性。像「從嚴解釋」和「司法行動主義」這類規範性名詞，都不是可以清楚的界定。

因此，憲法理論學者極為小心注意其語言的運用，就很重要。

[法学] 〈使用借贷关系终了后继续占有借用物的不当得利〉

〈使用借贷关系终了后继续占有借用物的不当得利〉，页121-134

1. 无权使用他人之物而生的不当得利，其情形可分为二类：
（1）自始无法律关系而使用人之物，例如在他人土地上开辟停车场，在他人屋顶上悬挂广告等。
（2）当使用关系终了后，拒不返还标的物，仍继续使用。此种情形多发生在租赁关系。

2. 1986年台上字第2374号判决：
（1）上诉人主张与请求：被上诉人于1978年10月1日至1984年12月16日之租金。
（2）被上诉人抗辩：依规定于退休后，上可再借住31个月，有法律上原因，无不当得利可言。
（3）原审判决：为上诉人胜诉部份之判决，一部废弃，改判驳回上诉人自1978年10月1日至1984年12月15日之不当得利之诉。理由：
a. 事实方面，系争房屋系属公产，由上诉人为管理机关，被上诉人于上诉人处任职期间，配住系争房屋，致1978年6月1日奉调他处而离职。
b. 被上诉人因任职上诉人机关而获准配住系争房屋，属使用借贷之性质，被上诉人于离职他调后，依借贷之目的，应视为使用业已完毕，自应交还房屋。
c. 至上诉人与台湾土地开发公司系争房屋基地租金负担所生之争议，与被上诉人应返还系争房屋之义务无涉。
d. 惟上诉人直至1984年11月始以三公总字第43914号函催告被上诉人应于1984年12月15日搬迁，可见于1984年12月16日之前，上诉人系容忍被上诉人居住系争房屋，既允居住，自不得请求不当得利，故第一审判决命被上诉人按月返还上诉人之不当得利，在1984年12月16日以前部分，应予废弃改判等词，为期判断之基础。
（4）最高法院判决：
a. 使用借贷未定期限者，借用人应于依借贷之目的使用完毕时返还借用物，此第470条第1项之规定等自明，此际，于依借贷之目的使用完毕之实，使用借贷关系终了，斯时起，使用借贷关系归于消灭，此与借用人是否已受返还之请求无关，盖此种情形，与同条第1项但书以同条第2项所定情形，须经贷与人请求返还时，借贷关系始行终了者不同。故借用人于依借贷之目的使用完毕时，倘未返还借用物，仍继续占用时，即属无法律上原因而受有利益，贷与人如因此受有损害者，非不得请求返还其利益。
b. 本件被上诉人使用上诉人管理之系争房屋系属使用借贷，于被上诉人离职他调时，依借贷之目的，应视为使用完毕，既为原审所认定之事实，则被上诉人就系争房屋之使用借贷关系自此时起归于消灭，如别无其它原因，被上诉人嗣后仍继续使用房屋，已无法律上之原因，上诉人据此请求被上诉人返还自1978年10月1日起至1984年12月15日止之不当得利，是否毫无可取，自有推求余地。原审未加深究，徒依前开理由而为不利于上诉人之判断，自有未合。
c. 上述论旨，指摘原判决对其不利部分为当，求予废弃，为有理由。

3. 不当得利请求权的成立：
（1）受利益：
a. 民法第179条规定：“无法律上之原因，而受利益，致他人受损害者，应返还其利益。虽有法律上之原因，而其后已不存在者，亦同。”
b. 首先需确定者，为借用人于使用借贷关系消灭后拒不返还宿舍，继续使用时所受的利益。
（a）贷与人主张该利益为：其给付予地主之基地租金。
（b）原审法院判决，肯定贷与人得请求1984年12月16日以后，“以基地租金计算之不当得利”的见解。
（c）最高法院则认为，此不当得利应自1978年10月1日起算，似赞同原审法院见解。
（d）王泽鉴见解：
i. 贷与人给付第三人的“基地租金”，非属借用人所受的利益。
ii. 借用人无权继续使用借用物所受的利益，亦不能认定为“相当于基地租金”。因基地租金系发生于贷与人与第三人之间，不能以此作为借用人无权占用贷与人宿舍所受利益。否则，无法解释当该基地为第三人无偿提供时，借用人所受利益之认定。
iii. 本判决中借用人所受的利益，不是“相当之租金”，更不是“相当于基地租金”。民法第179条之“受利益”，系指因某事由（给付或非给付）而受的个别具体利益，而非以受益人整个财产作为判断标准，不宜采“节省费用”论点，认定无权占用他人之物所受利益系“相当于租金”。
iv. 无权使用他人之物，其所受利益为“使用”本身，此利益依其性质，不能原物返还，应偿还其价额。“相当于租金”，不是无权使用他人之物所受的利益，而是所受利益依其性质不能原物返还时所计算的价额。
（2）致他人受损害
a. 最高法院判决指出，借用人依借贷之目的使用完毕时，倘未返还借用物，仍继续占用时，即属无法律上之原因而受有利益，“贷与人如因此受有损害者”，非不得请求返还其利益。由此可知，认为无权占用他人之物，而受利益，并非当然致他人受损害。
b. “致”他人受损害，通说采“同一原因事实直接因果关系”。准此而言，借用人无权占用宿舍而受益，与贷与人对第三人之给付基地租金，乃二个不同的法律关系，不能认为一方之受益即致他方受损害。
c. 民法第179条之致他人受“损害”，其功能在适当限制不当得利请求权的当事人范围，使受利益者返还其无法律上原因而受的利益，并非在于赔偿受损人所受的损害，其与损害赔偿法的“损害”，意义不同，不能作同一解释。
d. 在使用借贷关系消灭后，继续占有借用物，其受利益，当然致他人受损害，但不发生最高法院所指的“贷与人如因此受有损害”的问题。
（3）无法律上之原因
a. 无权占用他人之物，欠缺债权（使用借贷契约）、物权或其它使用收益的权利，而取得法律上应归属他人的权益，系无法律上支持因而受利益。
b. 第179条后段之“虽有法律上之原因，而其后不存在者，亦同。”其规范意义，在于占有使用他人之物的权利消灭后（例如合伙解散、租赁终止、使用借贷期间届满），仍继续占有使用者，从无权占有使用时起自始欠缺法律上之原因，而非原有法律上之原因，而其后不存在。

4. 不当得利请求权的效力：
（1）返还的客体
a. 在使用借贷关系终了后，继续借用物，亦应依相当的租金计算之，此为使用他人之物通常应支付的对价，不因原来的法律关系有偿与否而异。
b. 本件判决，采原审见解，以基地租金计算不当得利，纵使解释为不是“所受之利益”，而是“价额偿还”，亦难赞同。贷与人对第三人的给付，显非使用他人宿舍交易上通常应支付的对价。
（2）不当得利返还的范围
a. 通说认为，损害大于利益，应依利益为准；利益大于损害，应以损害为准。本案中，借用人（受益人）所受的利益，系无权使用他人之物，应以客观上交易价额偿还计算之，不生利益大于损害的问题。
b. 基地租金的支付系基于贷与人（受损人）与第三人间的法律关系，与借用人的不当得利返还义务无涉，不因基地系属自有，或租自他人，有偿或无偿而异其返还义务的范围。
c. 本件判决中，受理人系属恶意，依民法第182条第2项规定：“受领人于受领时知无法律上之原因或其后知之者，应将受领时所得之利益，或知无法律上原因时所现存之利益，附加利息，一并偿还，如有损害，并应赔偿。”

5. 本件判决中，“基地租金”并非借用人占用宿舍所受的利益，也不是其应返还的价额，借用人返还价额的范围不限于基地租金。若采最高法院的见解，宿舍的基地系无偿时，则借用人或第三人无权占用宿舍，似不成立不当得利或无返还其所受利益的义务。其非妥适，似甚显然。

[法學] 適合（Fit）與合理化（Justification）

法理學辭典 032：適合（Fit）與合理化（Justification）
導論
1975年，Ronald Dworkin在《哈佛法學評論》發表〈疑難案件〉（Hard Cases）（88 Harvard Law Review 1057 (1975) ，《認真對待權利》（Taking Rights Seriously）的第4章）一文。這篇文章在當代法學理論極為知名和具影響力，此處強烈建議讀者一讀。Dworkin許多觀念都極具爭議性，但他其中一項主張無論在法學理論還是在司法判決實務方面，卻廣為接受。此即，Dworkin的「適合」（Fit）和「合理化」（Justification）的區分，他認為當法官在判決疑難案件時，即在選擇適合的法律解釋和合理化現行法律環境（即憲法、法律、法規和普通法）。
一如既往，法理學辭典是以法理學一年級學生為對象。每年這時候的學生都很忙，本文將以最簡明方式說明。
基本觀念
假定有位法官正要判決一件疑難案件。可能是件普通法案件，或憲法案件，或法律案件。法官要如何決定適用哪個法律？亦即，法官要如何在法律不明情形下判決案件？Dworkin的基本觀念認為，判決疑難案件有兩個過程：「適合」（fit）和「合理化」（justification）。第一，法官可以自問：「在所有可以選擇的法律解釋當中，哪一個與現行法律環境最適合的理論相一致？本案中所有可以選擇的法規當中，哪一條與相關憲法、法條、判決先例相一致？」當法官找出可以滿足前述標準的適合選項時，可能還存在著其他適合選項。既然如此，法官可以接著問：「在現有適合憲法、法律、普通法判例的法律解釋當中，哪一個解釋最好？在可以選擇的法律規則當中，哪個最符合能提供法律整體最佳合理化基礎的規範理論？」
適合（Fit）
何謂適合法律環境的現有法規？假定你是要在共同過失或比較過失之間做選擇的法官，這可能是說，在現有法律當中只有這兩條規定適用在你判決之中。例如，若國會將共同過失以法律形式規定，身為法官（即使聯邦最高法院法官），則有義務依法律規定的共同過失作判決。另一方面，假定你處於一個新成立司法範圍當中，有關比較過失或共同過失之適用，毫無法律規定或判例可循，二者都適合現行法律環境。依Dworkin觀點，這時候需要決定的就是是合理化問題。
合理化（Justification）
何謂合理化標準使法官有法規偏好？可以共同過失和比較過失的例子接著說明。既然沒有法律或判例迫使（或強烈指導）法官做選擇，法官必須尋找其他判決基礎。她需要的是規範性基礎，換言之，需要考慮侵權法的規範性合理化基礎。簡單而言，可以假定法官在判決過失侵權案件時，認為侵權過失是賠償和「風險散佈」相結合的制度。法官可能推論出，採用比較過失規定比共同過失規定更能符合這個目的。因為當原告（受害者）與有過失時，共同過失是無需賠償者；而比較過失較能達成意外風險分散之目的。[我知道這是非常粗糙的論證，相信讀者能做的更好。]
換言之，法官要問：「哪一個規範性理論能最好的合理化現行法律和過失制度？」。接著問：「已知侵權法的合理化基礎後，在適用眼前案件而可以選擇的各個法規當中，哪一個最能滿足侵權法的目的？」
兩種合理化基礎：原則性和政策性
在〈疑難案件〉中，Dworkin認為「原則性」和「政策性」是兩種不同法律合理化的主張。Dworkin認為，原則性是訴諸公平性和權利的觀念。讀者如想進一步了解原則主張，可以參閱法理學辭典「義務論」一文。
而政策性則是訴諸判決結果。例如，如果比較過失可以提供最好的預防意外動機，所以會認定比較過失規定比共同過失規定更好，這就是採取Dworkin所說的政策性主張。
如對政策主張的理論基礎有興趣，可以參閱法理學辭典「功利主義」一文。
Dworkin自己認為，法官應當考慮原則性主張而不能以政策性主張為判決基礎。正因為這個主張使得他的理論充滿著爭議性，這從大多數法學生可以在課堂上聽到許多無止境的政策討論即可得知。即便認為Dworkin有關合理化基礎應限於原則性主張而排除政策性主張的看法是錯誤的，他的「適合和合理化」論點則是正確的。
結論
法學院考試差異過大，很能有一般化的評分標準。但許多申論題的討論議題都可視為「疑難案件」，題目提供的事實模式是為了引導學生在討論「法規應當是什麼」的同時，並討論有關爭議性的法律議題。如果出現了「這裡有兩種規定，我不知道哪一個才是法律」的答案，該題就拿不到分數。
這時可引用Dworkin論點。用「適合和合理化」組織「法律應當是什麼」的答案。先從「適合」開始，說明哪些法律與現行法相一致；然後再用「合理化」，說明在所有適合的法律當中，哪一個是最好的。然後列出原則性和政策性主張的每一種可能選項的支持與反對理由。最後，提出自己的結論，像「採取比較過失規定是最適合現行法律理論所需，也最能合理化現行的侵權法規定。」

[法学] 〈挖断电缆的民事责任：经济上损失的赔偿〉

〈挖断电缆的民事责任：经济上损失的赔偿〉，页104-120

1. 问题提出：电缆案件（Cable Cases）
（1）甲营造厂承包工程，开掘道路，因工人的过失挖断以电力公司的电缆，停电数小时，致用户丙等的冰箱里的食物腐败，证券公司、KTV或餐厅不能营业，工厂被迫停工。
（2）被害人，有：
a. 电缆的所有人（电力公司）。
b. 与电力公司订有契约的用户。
（3）受侵害的权益，有：
a. 人身侵害。
b. 物的毁损灭失。
c. 纯粹经济上的损失。即被害人直接遭受财产上的不利益，而非因人身或物被侵害而发生，例如证券公司、KTV或餐厅不能营业，工厂停工。
（4）用户就其所受侵害，尤其是纯粹经济上的损失，在何种情形得向加害人请求损害赔偿？

2. 请求权基础：
（1）对加害人的请求权基础：民法第188条第1项，“受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当之注意，或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。”
（2）雇用人责任成立要件有三：
a. 须有受雇人执行职务的行为。
b. 受雇人的行为须具备第184条所定一般侵权行为的构成要件。
c. 雇用人选任受雇人及监督其职务之执行未尽相当的注意。
（3）民法第184条：
“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以悖于善良风俗之方法家损害于他人者亦同。
违反保护他人之法律者，推定其有过失。”
a. 第1项规定系以权益保护为出发点，当“权利”受侵害时，需加害人有“故意或过失”，被害人始得请求损害赔偿。
b. 在故意以悖于善良风俗的方法加损害于他人的情形，无论其被侵害者为权利或其它权益，被害人均得请求损害赔偿。
c. 第2项，王泽鉴认为属于独立的侵权行为类型，其保护客体包括权利和其它权益。

3. 第184条第1项前段规定的适用：权利的侵害
（1）人格权或所有权被侵害与经济上损失
a. 因故意或过失挖段电缆，系侵害他人所有权，应负损害赔偿之责。
b. 用户因电力供应中断，致其人身或物的所有权遭受侵害，亦得依第184条第1项前段规定请求损害赔偿。
（a）侵权行为损害赔偿请求权的成立，需侵害行为与权益受侵害之间，具有相当因果关系。甲挖断乙的电缆，与丙冰箱里的食物腐败（或饲养的金鱼死亡），是否具有相当因果关系？
i. 相当因果关系，系指无此事实，虽必不发生此结果，但有此事实，通常足声此结果而言。
ii. 准此，挖断电缆，电力中断，致冰箱食物腐败（或金鱼死亡），具有相当因果关系。
（b）或论甲挖断乙的电缆，因电力供应中断，导致丙的冰箱食物腐败，乙受直接侵害，固有相当因果关系。丙所受者为为间接侵害，应不具相当因果关系。
i. 此项论点，实难赞同。相当因果关系的成立，与权利受侵害是否具有直接性，并无关联。
ii. 例如，甲医生误输含有病毒血液与妇女乙，乙其后怀孕，胎儿丙遭受感染时，与甲医生的行为，亦具有相当因果关系。
iii. 甲驾车撞到乙车，乙追撞到丙车，丙受伤，与甲的行为具有相当因果关系。
（c）人身或所有权被侵害时，得产生各种经济上损失。此等因人身或所有权被侵害而发生的财产上的不利益，被害人得请求损害赔偿。
i. 在侵害人身的情形，如支出的医药费、减少的收入等。
ii. 在侵害所有权的情形，如另租他物、减少收益、丧失出售利益等。
（2）纯粹经济上损失
a. 在电缆案件，用户所遭受的多属纯粹经济上损失，已不能营业最为常见。于此情形，有无第184条第1项前段规定的适用，实值研究。此涉及到所称“他人之权利”是否包括债权和营业权在内。易言之，纯粹经济上损失可否具体化逾债权或营业权？
（a）债权：
i. 用户与电力公司之间订有电力供应契约，用户得请求电力公司依约供应电力。电缆被挖断不能供电时，造成电力公司的给付不能，用户得否以营造场清害其对电力公司的债权为由，请求损害赔偿？
ii. 债权是否为第184条第1项前段所称的权利？原则上应采否定说。主要理由有二：
（i）债权不具公开性，无从由外部知悉其存在，不应使加害人负不可预估、漫无边际的责任。
（ii）债权人得依第184条第1项后段请求损害赔偿，尚有救济之道。
（iii）债权不因其为“相对权”而不受保护，亦不因其为“权利”而当然应与人格权或所有权受同样的保护。债权如何加以保护，不是法律概念的推演，而是基于利益衡量的考虑。
（iv）电缆案件中，电力公司的用户（债权人）为数众多，使不慎挖断电缆的人必须对所有用户因断电而受的财产上不利益，负损害赔偿责任，显非合理，适当限制加害人的责任，应有必要。
（b）营业权
i. 电缆案件，用户可否主张第184条第1项前段的权利，包括“营业权”，而请求损害赔偿？
ii. 营业权，或称企业权，是德国法上的概念。德国民法关于侵权行为设有三个类型：
（i）故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其它权利（民法第823条第1项）。
（ii）违反以保护他人之法律（民法第823条第2项）。
（iii）故意以悖于善良风俗方法加损害于他人（第826条）。
iii. 德国判例学说认为此种侵权行为法的结构体系，未尽概括，因此对德国民法第823条第1项所称的“其它权利”作扩大解释，将一般人格权和营业权包括在内。
iv. 关于挖断电缆，致企业停工，是否构成侵害营业权，德国学说上采肯定说，但实务上一向采否定见解。
v. 民法第184条第1项前段所称权利，是否包括营业权在内，实务上未着判决，学说有采肯定说，认为营业权的成立应着重于其财产的独立价值，而认为其唯一独立的无体财产权。直接妨害营业，或因有效的处分，事实上缩减或丧失其权利时，构成对营业权的侵害，依第184条第1项前段规定，成立侵权行为。依此见解，因能源供应中断致不能营业时，上不构成对营业权的侵害。

4. 第184条第1项后段的适用：悖于善良风俗
（1）故意以悖于善良风俗方法加损害于他人者，应负损害赔偿责任。
（2）保护客体包括权利和其它权益，故用户就其不能营业而受的纯粹经济上损失，得依此规定，请求损害赔偿。
（3）甲与乙个别经营搬家服务业，靠电话接洽生意，甲为恶性竞争之目的，剪断乙的电话线，致乙不能营业时，应就以所受的经济上损失，负赔偿责任。

5. 第184条第2项的适用：违反保护他人之法律。
（1）所谓保护他人之法律，系指保护一定范围之人，不受一定侵害的法规而言。
a. 就民法言，如关于邻地侵害防止的规定（民法第774条）。
b. 就刑法言，如不得伤害他人的规定（民法第277条）。
c. 就劳工保险条例言，如雇主有为受雇人加入劳工保险的义务。
（2）现行法上是否有保护用户不因挖断电缆遭受损害的法规？

6. 立法政策的考虑
（1）在电缆案件，用户的人深获物品因供电中断而受侵害者，得请求损害赔偿，其范围包括因此而发生的经济上损失。至于用户因不能营业而受有纯粹经济上损失，除加害人系故意以悖于善良风俗之方法致用户受损害的特殊情形外，不在赔偿之列。
（2）基于立法政策考虑，侵权行为法不能对一切的权益作同样保护，必须有所区别。
a. “人”的保护，最为优先。
b. “所有权”的保护次之。
c. “财富”（经济上利益）又次之，仅在严格的要件下，始受保护。
（3）Spartan Steel and Alloys Ltd. v. Martin and Co. (Contractors) Ltd.：
a. 英国侵权行为法的请求权基础：
（a）英国侵权行为法是由多数不同的侵权行为或不法行为所构成，为建立一般原则。毎一个侵权行为有其历史渊源、构成要件和抗辩。
（b）英国侵权行为类型：
i. 直接侵害：Trespass。
（i）Assault and Battery（对人身的暴行）
ii. 间接侵害（非直接侵害）：Trespess on the case。
（i）Defamation（名誉毁损）。
iii. 过失：Negligence。构成要件有三：
（i）Duty of care。
（ii）Breach of duty。
（iii）Damage。
b. Lord Denning的判决理由：
（a）被害人得否请求经济上损失的损害赔偿，根本言之，是政策问题。以注意义务的有无，损害是否具有因果关系来决定被告的责任，实在是基于政策的考虑，旨在适当限制被告的责任。
（b）政策应考虑的有五点：
i. 电力、瓦斯、自来水的企业是法定的供应者（Statutory undertaker），因过失不能提供电力、瓦斯或自来水时，英国立法上一向认为无需对消费者所受的经济上损失负赔偿之责。此项立法政策在普通法上，亦应援用。营造承揽者就其过失行为，肇致电力供应中断，对因此所生的经济上损失，原则上亦无需负责。
ii. 因意外事件导致电力暂时中断，事所常有。受影响之人不少，人身或物品通常并未遭受损害，有时造成不便，有时产生经济上损失，多属轻微。一班人多认为此属必须忍受之事，不是遇到断电就跑去找律师，看谁有过失，要其负责。对此健康态度，法律应予鼓励。
iii. 被害人对于此等意外事故，若皆得请求经济上损失的赔偿，则其请求权将漫无边际。与其让主张损害赔偿者受引诱，被告遭此劳累，不如认为非因人身或所有权受侵害而发生的经济上损失，不得请求赔偿，较为妥适。
iv. 由众人承担电力中断等意外事故所发生的经济上损失，轻而易举，若加诸肇事者个人身上，不堪负荷。
v. 经济上损失宜限于人身或所有权遭受侵害的情形。此等情形不多，较易查证，应于准许。
（c）本案中，原告得请求损害赔偿者，系锅炉中铁快受损减少的价值367磅和丧失的利益400磅。关逾工厂停工不能营业所失的利益，系独立发生，非基于铁块所有权之受侵害，不得请求赔偿。

7. 结论：
（1）电缆案件中，造成电力中断，致用户遭受经济上损失，不论是大陆法系国家（德国、台湾）、英美法国家，基本上采相同结论，即除经济损失系因用户的人身或所有权遭受侵害而发生者外，原则上均不予赔偿。此乃基于适当限制加害人赔偿责任的政策考虑。
（2）经济上损失的主要案例类型，尚有
a. 不实陈述（misrepresentation），即专门职业者（会计师、银行等）对他人为不合事实之说明，例如银行对其顾客提供不正确的征信。
b. 商品具有瑕疵，致买受人（或第三人）受有经济上损失，例如甲向乙购买丙制造的机器，具有瑕疵，不能使用时造成的营业损失。
（3）经济上损失在何种情形、何种程度应于赔偿，其政策上的考虑因素包括：
a. 法院的负担。
b. 加害人责任的适当限制。
c. 被害人的保护。
d. 民事责任体系（契约责任和侵权责任）。
e. 保险制度。

[法學] 美德法理學（Virtue Jurisprudence）

法理學辭典 031：美德法理學（Virtue Jurisprudence）
導論
具有哲學背景的法律學生必定注意到道德哲學對法律思想的強烈影響。諸如康德理論，對公平性觀念以及對以權利為核心概念的義務論法學理論，都有深刻的影響。邊沁（Jeremy Bentham）的功利主義（Utilitarianism）與法律改革議程，對法律與經濟學規範觀點具有重要的啟發。如果研究最近大學或研究所的道德哲學，或許會注意到少了些東西。道德哲學分類很多，傳統規範道德理論分類有三種：（1）義務論（例如康德與契約至上論 contractualism），（2）結果論（例如功利主義與福利主義），以及（3）美德論（aretaic）（例如美德倫理學）。近來，許多法理論學者開始注意到法律中的美德（以美德為中心）論。
法理學辭典本篇文章簡單介紹「美德法理學」（virtue jurisprudence）。一如既往，本文以一年級法理學學生為對象。
現代道德哲學與當代法學理論
法理論辭典已經討論過兩個最具影響力的道德哲學，功利主義與道德論。Elizabeth Anscombe 於 1958 年論文〈現代道德哲學〉（Modern Moral Philosophy）中，注意到主導規範倫理學的義務論與功利主義途徑其中一直存在的問題。Anscombe建議道德哲學回歸亞里斯多德的傳統，現在正在發生。自1960年代起，並在1980年代和1990年代加快速度，相對於正當行為（義務論）或好的結果（功利主義），在美德倫理學（強調特質與美德的道德理論途徑）方面的哲學作品涓滴成流。法理學辭典之前一篇文章介紹過美德倫理學，在閱讀本文之前，可以先複習該文。
現代法學理論與現代道德哲學關係很密切。從歷史角度來看，在邊沁作品裡就可以發現其間關係的證據，邊沁作品結合法律與道德在概念分立和法律改革的功利計畫。當代法律學者經常引述的一般道德理論，包括偏好滿足功利主義以及康德義務論，用以提出其法律應該是什麼的主張。這類規範性的法律理論，係針對立法者（廣義而言），包括議員與審判人員在內。John Rawls《正義論》（A Theory of Justice）對自由主義者和共產主義者的批判，也使政治哲學發展引起法學的熱烈關注。
美德倫理學與法學理論
然而，法學理論的道德哲學發展有例外情形。法律哲學（哲學家或學院律師所運用）只在最近才注意到美德倫理學這個20世紀後半期最重要的道德理論。
哲學家有許多關於美德倫理學的文章或專著，在法律領域則有不同情形，至少在普通法傳統的法理論作品中，係由義務論和功利主義所主導。但是例外情形也越來越多，已有越來越多法律學者在其作品中討論到美德倫理學。
邁向美德法理學
全面說明法理論的認識論與美德倫理學意旨，非常花費功夫。美德法理學提出的問題，包括：
• 美德倫理學解釋正確立法目標之意義。如果法律目的在使公民都具有道德（相對於功利最大化或實現道德權利），法律內容的意旨是什麼？
• 美德倫理學對法律倫理之意義。目前強調律師倫理者為道德理論中的義務論，換言之，諸如對客戶負責和尊重客戶自主性的義務途徑反映在律師、法官與立法者的執業操守規範之中。如何重新設計以美德為中心的法律倫理？
• 解釋正義（特別是亞里斯多德和阿奎納的自然正義理論）的特質，對於律師和法實證論者於法律本質意義爭論有其意義。
近年有關美德法理學多數作品，集中在美德和特定實體法的關係。在本文的索引部分，可以發現有關美德與契約法、美德途徑與財產法的文章。
本文就美德法理學的探討，分兩方面：一方面是一般的美德中心判決理論，另一方面是特定的正義道德。美德中心判決理論探討這個問題：法官應如何決定爭議？美德中心判決理論主張：法官應根據美德判決，或者法官應支持由有道德法官所作的判決決定。
美德中心判決理論
美德中心判決理論是什麼？先從不具爭議性觀念開始，亦即，好的判決不同於壞的司法缺陷，好的判決是需要最低程度的司法道德。
司法缺陷的薄理論（The Thin Theory of Judicial Vice） - 從人性特質的假設開始。比較特別的，其假設人性特質具有可預測性。這類特質描述文字非常多，例如「懦弱的」、「拖拉的」、「可靠的」、「工作努力的」、「好學的」、「好奇的」、「敏感的」等等。隨著亞里斯多德將這些特質予以分類，挑出那些認為是屬於優良的人性特質，稱之為「美德」，那些視為缺陷特質，稱之為「缺陷」。先不論美德和中性特質，專注在缺失特質方面，例如「懦弱的」、「暴飲暴食的」、「貪婪的」、「愚蠢的」等等。
在判決中，這些司法缺陷是否與優良特質不一致？這問題的答案，可以用問題本身回答。幾乎沒有人認為，腐化和無能的判決與優良相一致。
借用亞里斯多德有關知識與道德的區分法，可以將最壞的司法缺陷予以系統化。有兩個重要的知識缺陷，與優良判決不一致。第一個是司法的愚蠢性（judicial stupidity）。最差的情況，有此缺陷的法官，缺少必要知識處理複雜知識工作。他們不知道什麼是法治，也看不出在特定情況中適用法治。第二個知識缺陷是司法的愚笨性（judicial foolishness）。即使非常聰明的法官也有嚴重的實際判斷問題。愚笨的法官知道法律，但不能區別出哪些法條與處理的案件有重要相關性，哪些法條僅有相關性。愚笨的法官也可能對律師和當事人提出不實際的要求。
道德缺陷也應該不容於優良審判。其中最顯者的是腐化。法官不該接受賄賂。雖然法官很少受到人身危害，但當他們作出合法正確判決後，經常要面對其聲譽、社會立場、或升遷機會與其他非司法性工作受到危害的影響。由此，不應在司法職務上選擇有文明懦夫特質者。法官經常處在努氣誘引的情景中，受到小挑釁就容易失控的法官，不可能有效的處理法庭事務，因此在司法職務上不要選用火爆脾氣者。
我建議的司法缺陷薄理論。之所以是薄理論，在其有關壞特質的假設非常薄弱。至今為止，在司法職務人員挑選方面，並沒有合理的解釋，可供作反對司法缺陷薄理論的規範意義。沒人想要愚蠢的、愚笨的、腐化的、懦弱的、或火爆脾氣的法官。當然，這些缺陷在司法職務人選的提名或確認當中，並非總是很明顯。最怕的是，正坐在審判台上的法權有全部的缺陷。
司法美德的薄理論 – 研究司法美德的下一步很簡單。如果接受司法缺陷薄理論，也應該接受司法美德薄理論。原因何在？這是概念上原因：美的存在，需要缺陷的不存在。要選出一位沒有司法愚蠢性這項知識缺陷的法官，必須從對應的司法知識美德人選裡挑選。要避免文明懦夫，必須從具有文明勇氣美德特質的法官中挑選。要避免腐化，必須從具備廉潔特質的法官中挑選。要避免壞脾氣法官，必須從具備司法氣質的法官中挑選。一個充分發展的美德法理學，會不斷的更新這個司法美德清單，詳細說明作出好的司法判決需要具備的個性特質和心智能力。
司法美德基本清單
這裡列出現行司法美德清單：
司法節制：「像法官一樣節制」，這句話表示法官應具有節制觀念。好的判決要節制欲望。一位克己的法官和缺乏能力控制慾念的法官比較起來，尤其明顯。過度重視享樂的法官，很容易受到欲望誘惑偏離理性和正義的道路。一位放縱的法官可能耽溺於享樂而無法履行該職務所需大量的思慮工作。因此，「像法官一樣節制」，反映出一般人的想法，認為過於耽溺享樂的法官是不能稱職的扮演優秀司法角色。
司法勇氣：司法勇氣是第二個美德，司法用氣是「普通勇氣」的一種類型。有勇氣的法官會為了正義目的而冒著執業與聲望的風險。
司法冷靜：第三個美德是司法冷靜，對應於脾氣暴躁。以司法冷靜作為挑選司法職位條件的傳統觀點，是亞里斯多德說的好脾氣或視情況和被激怒的比例適度的分配憤怒。司法冷靜這項美德，要求法官勇氣要有正當理由在正當場合表現出來，以及以適當態度表達其憤怒。
司法知識：智慧或理論知識可以修正愚蠢和愚笨這些缺點。這裡用「司法知識」是指具有法律知識與將其理論化的長處。一位好的法官必須熟悉法律，有做複雜法律推理能力。再者，法官要能掌握像會計、財務、工程或化學等特定學科有關爭議事實的能力。司法知識當然是一般的理論知識，但二者不是必然有別。創造法律理論知識的天份，可能不同於創造物理學、哲學或微生物學的知識。也可能所有學科的理論知識都相同。如果都相同的話，司法知識就是一般的理論知識，再加上可以產出良好的法律思想和深刻法律知識的技能或技巧。
司法智慧：司法智慧是這個名單中所列的最後一種美德，相對於壞的判決或愚蠢性。「司法智慧」是指法官擁有實踐智慧或實踐知識的美德：好的法官必須要有實踐智慧，決定適當的法律目的和手段。實踐智慧能在特定情形中作出好的抉擇。有實踐智慧之人知道應當實現的特定目的，也知道哪些工具最適合用來達成這些目的。司法智慧只是法官在做選擇時所適用的實踐知識。具有實踐知識的法官，很清楚知道在特定案件中所要達成的目標，以及為達成這些目標所需要選擇的工具。在法學理論文獻中，Karl Llewellyn的「情境感」掌握到司法智慧的要義。
考慮到司法情境中的實踐知識和理論知識的對比，可使抽象的司法智慧解釋變得更確定。具備理論智慧的法官，精通法學理論，有能力從事複雜司法律推理與洞察法律原則間的細微關係。但是具有司法知識的法官，即使依正確的判決程序作出司法判決，也不一定是位可靠的好法官。為什麼不是呢？其原因在司法知識與司法智慧的區別上。
超越司法美德的薄理論
司法美德的薄理論印為避免與判決有關而難以回答的問題，應該沒有太大爭議性。因為薄理論不去解釋太過困難的問題，所以形式主義者和現實主義者，保守主義者和自由主義者，都能認可司法美德的薄理論。司法美德的薄理論應和厚的理論有所區隔。司法美德的厚理論，擴大了司法美德名單項目，將一些具有爭議性的心智特質也包括近來。就特定的判決規範理論，可以提出司法美德的厚理論，詳細說明由該特定理論所提供標準而作出的優秀判決所需要的特質和能力。
舉例或許有助理解。在Dworkin假想的Hercules法官判決案件時，是建構出個將法律視為整體的適當與正當化的理論，這工作只能由了解「法律是無縫的網路」這句話其中法律複雜性和了解不同法律原則間細微關係之人來完成。再者，在Dworkin理論中，法官需要特別注意法律的連貫性，這項美德稱為「司法整合性」。但是其他的判決規範理論，可能不重視這個特徵。例如，「司法整合性」對判決的行為功利主義理論就不是很重要。或許行為功利主義認為Hercules法官會受一致性（愚蠢心靈中的最大妖靈）所迷惑。
工具與美德中心的理論
司法美德的厚理論可分為兩類：工具論和美德中心論。司法美德的工具論從事先建構好的司法判決獨立標準起，然後基於這些標準列出司法美德的清單。例如，許多判決規範理論，都是判決（或結果）中心。判決中心理論提供了善良、正直、公正或有效法律判決的標準。就判決中心的美德理論，最重要的事作出正確判決，司法美德皆源自於此。因此，Dworkin於描述Hercules法官時，先從以作出好的司法判決為準，然後建構出一位理想法官是有能力作出這樣的決定。作為對比來看，美德中心論無法從這方向著手。再者，美德中心論由何謂道德法官開始，然後接著衍生出道德判決觀念。
美德中心論
美德中心論是什麼呢？本文只是部落格文章，只能簡單的說明其概括內容。為了簡單與清楚，以下列五種定義，建構判決的美德中心論：
• 司法美德是一個天生的心智能力，當和其他司法美德並列時，能很可靠的使本人作出正確的判決。這類司法美德內容，包括但不限於節制、勇氣、好脾氣、知識、智慧與正義。
• 有德的法官是一位擁有司法美德的法官。
• 一個有德的判決是由有德的法官依據與此判決有關的司法美德所作的決定。
• 合法的判決是由有德的法官在依據與此判決有關的情形所作的決定。「法律正確性」這句，在本文中與「合法」有相同的意義。
以美德為中心的判決理論，其核心規範主旨，即認為法官必須是位有德者，必須作出有德的判決。缺少美德的法官，儘管他可能無法作出可靠的判決，仍應當以作出合法的或法律正確性的判決為目標。缺少司法美德的法官，應當要發展出司法美德。法官應當依照其所具備的（或可能獲得的）司法美德為挑選標準。
結論
本篇介紹短文提出的問題，當然比回答的答案還多。但希望這篇非常概括性的說明，可引發學習美德法理學的興趣。許多美德倫理在法學理論上的有趣應用，可在侵權法和刑法中發現，而這些領域甚至都還沒討論到。另外還有些非常有趣的問題，即以培育美德為法律目標所引起的問題，這是個會與道德是個人選擇的多元觀發生衝突的觀念。
簡單介紹我自己的作品，《美德法理學：一個判決和自然正義的美德理論》（Virtue Jurisprudence: An Aretaic Theory of Judging and Natural Justice）

[法学] 〈基于债之关系占有权的相对性及物权化〉

〈基于债之关系占有权的相对性及物权化〉，页72-130

注意：本篇论文，结论部分即将主要观点都已经陈述完毕，主文部份多为举例说明，包括法条、判例和判决等，有助理解。

1. 问题提出：
（1）关于不动产的买卖契约：
a. 甲出售某地给乙，已办理所有权移转登记，但未交付时，乙得否对甲主张所有物返还请求权？
b. 甲出售某地给乙并完成交付，但未办理所有权移转登记，而乙之移转登记请求权罹于时效时，甲得否对乙请求返还该不动产？
c. 甲出售某地给乙，乙转售与丙，丙转售与丁，皆先交付该地，但未移转所有权，甲得否向乙请求返还该地？又，当甲解除其与乙的买卖契约，是否有其它情形？
d. 甲售某屋给乙并完成交付，其后甲将该物出售于丙并办理所有权移转登记，并得否对乙请求返还其屋？
（2）关于租赁契约：
a. 甲出租某屋于乙，乙违法转租于丙，甲得否对丙主张返还该屋？
（3）关于使用借贷：
a. 甲借某屋于乙使用，其后甲将该屋所有权移转于丙，丙得否向乙请求返还其屋？

2. 买卖契约上的所有与占有的分离与结合（一）：出卖人已办理所有权移转登记，但未交付：
（1）买受人的请求权与出卖人之占有权源：
a. 买受人得像出卖人请求履行给付义务，但买受人得否以已取得不动产所有权为理由，依民法第767条规定向出卖人请求返还其物？
b. 问题关键在于出卖人是否为无权占有。
（a）最高法院1981年二则判决，均采否定说。
i. 最高法院台上字第114号判决：“出卖人依买卖契约固应履行出卖人义务而交付房屋，但不因出卖房屋而成为无权占有，况被上诉人尚主张未经收清价款战不交屋为对抗，则买受人认出卖人无权占有，而本于物上请求权，诉请出卖人交屋，即非有据。”
ii. 最高法院台上字第212号判决：“物之出卖人固负有交付物于买受人之义务，但在未交付前继续占有买卖标的物，尚难指为无权占有，亦不因移转登记已完成而有异。”
（b）买卖当事人间的权利义务，应依买卖契约加以处理。出卖人已办理所有权移转登记，迄未交付其物，系属债务履行问题，其在交付前继续占有标的物，非属无权占有。惟出卖人在交付其物后，借故再行占有时，应构成无权占有，自不待言。
（c）出卖人已办理所有权移转登记，但未交付其物时，买受人对于出卖人仅有请求交付其物的债权，而无物上请求权，其主要的法律效果在于消灭时效。即买受人的债权请求权因15年间不行使而消灭（民法第125条）。买受人既无所有物返还请求权，按大法官会议释字第107号解释文内容，则“已登记不动产所有人之回复请求权，无第125条消灭时效规定之适用。”
（2）所有与占有之分离与结合
a. 所有与占有之分离，并非永久，于二种情形，所有与占有得再度结合：
（a）出卖人将标的物再行出卖于第三人并为交付。于此情形，第三人对出卖人固得以卖卖契约作为其占有的本权，但不得以之对抗其物之所有人，故前买受人（所有人）得向第三人主张所有物返还请求权。
（b）买受人将标的物所有权移转给第三人，该地三人（所有人）与出卖人无债之关系，故得向出卖人主张所有物返还请求权。第三人受让所有权究系基于买卖、赠与或互易，在所不问。

3. 买卖契约上的所有与占有的分离与结合（二）：买受人占有其物，但未办理所有权移转登记：
（1）出卖人的请求权及买受人之占有权源：
a. 出卖人已交付不动产于买受人，但未办理所有权转登记时，买受人得请求出卖人履行移转其物所有权之给付义务。买受人此项请求权因15年间不行使而消灭者，出卖人得拒绝办理所有权移转登记（民法第144条第1项）。
b. 出买人得否依民法第767条规定请求买受人返还其占有的不动产，甚有争论。
（a）问题的关键在于是否为无权占有。应检讨的问题有二：
i. 买卖契约是否足以作为买受人占有买卖标的物的权源？
ii. 此项占有权源是否因买受人登记请求权罹于时效而受影响？
（b）1980年2月23日最高法院第四次民庭庭推总会讨论问题：“甲向乙购买土定并已付清价款，乙亦将土地交付甲管有，惟未办理所有权移转登记，嗣乙死亡，由其继承人丙、丁办妥继承登记。甲之所有权移转登记请求权，消灭时效完成后，丙、丁能否诉请甲交还占有之土地？”
i. 甲说：按第767条前段规定：“所有人对于无权占有其所有物者，得请求返还之。”甲占有之土地，系乙本于买卖之法律关系所交付，具有正当权源，所有人丙、丁（乙之继承人）不得请求返还土地。何况时效完成后，债务人仅得拒绝给付，而甲乙间之买卖关系依然存在，基于公平法则，丙、丁亦不得请求返还土地。
ii. 占有之具有排他性，系因占有人于占有物上，行使之权利，推定其适法有此权利，倘占有物已证明系他人所有，则占有人即无再对物之所有人行使排他权之余地。此就第943条与第767条对照观之自明。如丙、丁不得请求返还土地，则土地所有权与土地占有二者分离，丧失土地所有权之效能，故丙、丁得请求返还土地。
iii. 决议：采甲说。
（2）所有与占有之分离与结合
a. 出卖人将标的物所有权移转于第三人。
（a）最高法院1990年度法律座谈会的问题：“甲向以买受土地一笔，并已交清价款，乙亦已将土地交付甲占有，惟迄未办理移转登记，逾十五年后，乙将该笔土地又出卖丙，并已办毕所有权移转登记，则丙可否向甲主张无权占有，请求返还土地？”
i. 甲说：甲占有之土地系乙本于买卖之法律关系所交付，具有正当权源（参阅1980年2月23日第四次民事会议决议），原所有人乙不得请求甲返还土地，丙为土地之买受人仍应继受甲乙间之买卖权利义务关系，亦即不得请求假返还土地。
ii. 乙说：甲不得以其与原所有人乙间之买卖权利义务关系对抗丙，因丙已因登记取得土地之所有权，具有物权之效力，甲之占有土地仅具有债权之关系，依物权效力优于债权效力之原则，丙自得请求甲交付土地（1981年台上字第19号判决）。
iii. 第一厅研究意见认为：本题甲因买卖而占有、使用该土地，既未办理所有权移转登记，自难谓其已取得该土地之所有权。丙虽购买在后，但既已办毕所有权移转登记，自已取得该土地所有权，应受保护。甲虽可主张其占有之土地系基于买卖关系由乙所交付，具有正当权源，但此项理由仅得对抗乙，而不得对抗已因登记取得土地所有权之丙，丙自得本于所有权，请求甲返还土地。研讨结果采乙说，尚无不合。
（b）此案例之意义：
i. 涉及双重买卖，即占有买卖标第物之前买受人，不得以其与出卖人间之买卖，对已取得买卖标的物所有权之后买受人主张有权占有。
ii. 出卖人得将标的物所有权让与第三人，而终结所有与占有的分离。所有权让与之原因关系，不限于买卖，赠与或互易亦包括在内。
b. 买受人将标的物占有移转于第三人：
（a）问题在于第三人是否无权占有？
（b）涉及学说上的占有连锁理论。

4. 债之关系上的占有连锁：
（1）基本理论：基于债之关系而为占有的一方当事人，得向他方当事人主张有占有的正当权源。占有然将其占有移转于第三人时，该第三人得否主张有权占有，涉及三人关系。
（2）1982年台上字第3556号判决：“使用借贷为无偿契约，原属贷与人与使用人间之特定关系，除当事人另有特约外，自无移转其权利与第三人之可言，矧上诉人之未经贷与人同意，竟允许第三人使用，第三人自不得执以对抗贷与人，贷与人即得径行请求第三人返还借用物。”
（3）占有连锁，须具备三个要件：
a. 原占有人对所有人须有合法占有权源。
b. 第三人须自原占有人基于一定法律关系（尤其债之关系），取得占有的权利。
c. 需原占有人得将其直接占有移转与第三人。
（4）买卖契约：
a. 买受人移转占有与第三人：
（a）甲售A地予乙，业已交付，但未办理所有权移转登记，乙将该地转售予丙，并为交付。在此情形，丙之占有该地对甲（所有人）而言，应认为具有正当权源。因为：
i. 乙对甲有合法占有的权利。
ii. 丙系基于买卖关系自乙取得占有的权利。
iii. 乙系该地买受人，得将其占有移转与第三人。
准此而言，买受人乙将该地出租与丁时，丁对甲亦有合法占有权源。
（b）1973年法律座谈会提出问题：
i. “甲将土地卖与乙，业已点交，尚未办理移转登记，乙将之转卖与丙，丙又转卖与丁，建造房屋，嗣因乙未按期交付价款，经甲解除买卖契约后，乙丁为无权占有，提起拆屋还地之诉，是否有理由？”
（i）甲说：甲将土地卖与乙，但未办理所有权移转登记，且又合法解除买卖契约，该土地所有权仍属于甲，甲自得本于所有权之作用，请求占有土地之丁交还土地。
（ii）乙说：丁之占有土地，系基于丙、丁间买卖关系，此项关系，并不因甲、乙间卖卖契约之解除而当然消灭，故丁之占有土地，并非无权占有，甲之请求不应准许。
（iii）研讨结果：采甲说。
ii. 研讨结果采甲说，实值赞同。因为在此情形，中间人（乙）的卖卖契约因被解除而消灭，对于买受人失其占有的权利，不得将其占有移转于第三人，故此买受人不能主张其系有权占有，反之，若卖卖契约未被解除，则丁有占有的权源。
b. 出卖人移转占有于第三人
（a）甲出卖某地与乙，业已办理所有权移转登记，但未交付。在此情形，乙不能以甲系无权占有而主张所有物返还请求权。
（b）设甲其后将该地出卖（或出租）与丙，并为交付时，丙占有该地，对乙而言，应无正当权源，因为甲既已将该土地出售于乙，并由以取得其所有权，甲不得再将该地之占有移转于第三人。
（5）租赁关系：
a. 合法转租：
（a）承租人经出租人承诺时，得将租赁物转租他人。租赁物为房屋者，除有反对之约定外，承租人得将一部分转租于他人（民法第43条第1项）。
（b）在此二种情形，次承租人占有租赁物，对于出租人有正当权源。
b. 违法转租：
（a）原租约及转租契约均属无效。
i. 1954年台上字第868号判例：“承租人非经出租人承诺，不得将租赁物转租于他人，如系租用耕地，则承租人纵经出租人承诺，城不得将耕地全部或一部转租于他人。又承租人应自任耕作，并不得将耕地全部或一部转租于他人，承租人违反前项规定时，原定租约无效。”
ii. 须注意者，民法第443条第1项，非禁止规定，其转租契约仍属有效，仅承租人得终止契约而已。
（b）原租约其转租契约均属有效。
i. 出租之标的物非属耕地（例如房屋）时，承租人未经出租人承诺而为转租时，其转租契约仍为有效。在此情形，次承租人之占有租赁物，对出租人是否有正当权源，甚有争论。
ii. 1955年7月26日民刑庭总会会议：民一庭提案：“承租人未得出租人承诺，擅将其所租出租人所有之基地，转租于第三人，现该基地系由第三人占有使用，出租人在未终止租赁契约以前，得否径向第三人请求返还该基地？”决议认为：“承租人未得出租人承诺，擅将其所租出租人所有之基地，转租于第三人，现该基地系由第三人占有使用，出租人为终止租赁契约以前，不能径向第三人请求返还。”
iii. 史尚宽的见解：民法系以违法之转租为出租人终止契约之原因，次承租人因转租取得之占有，对于出租人不径为违法。在主租赁契约终止前，次承租人之占有，系认为适法，次承租人对于出租人之关系，居于承租人履行辅助人之地位，从而出租人在终止主租赁契约前，不得直接对次承租人请求占有使用收益之停止。不终止契约，亦不得请求返还租赁物于己。
iv. 王泽鉴的见解：
（i）承租人违法转租时，在出租人中只租约前，原租约及转租契约均有效存在，但似不能因此而认为第三人（次承租人）对出租人（所有人）有占有的权源。承租人未得出租人允许，而将租赁物转租他人，移转其占有，既为法所不许，应不能认为次承租人对出租人有正当占有之权源。债之关系具相对性，二个租赁契约（债之关系）的存在，尚不足使次承租人对出租人取得占有的权利，尚须以承租 人有转租的权利，得将其占有移转于第三人为要件。
（ii）以次承租人为承租人之履行辅助人，作为出租人不得向次承租人请求返还其物之理由，似值商榷。次承租人不适承租人之履行辅助人（民法第224条），也不适占有辅助人（民法第942条），而市直接占有人，承租人为间接占有人。次承租人基于承租人与出租人间之债之关系，主张对出租人（所有人）有占有权，须以承租人有转租之权利为必要。
（iii）据上所述，次承租人对出租人无占有之权利。出租人如何主张其权利，应视其是否终止原租赁契约而定。出租人终止原租赁契约时，得向次承租人请求返还租赁物于自己；出租人未终止原租赁契约时，仅得请求次承租人将租赁物返还于承租人。

5. 物权的绝对性：
（1）物权系直接支配物，直接享受其利益，并排除他人之干涉。
（2）物权之本质在于将特定物归属于特定之主体，具有排他的保护绝对性。
（3）甲有某地，设定典权与乙，典权为物权，关于其保护之绝对性，分四点言之：
a. 甲（出典人）将该地所有权（典权）让与丙时，乙对于丙仍有同一之权利（民法第918条），并享有占有之本权，丙对以不得主张所有物返还请求权。
b. 甲的债权人对典物为强制执行时，乙得依《强制执行法》第15条规定，提起异议之诉。
c. 甲破产时，乙之典权不因此而受影响。
d. 甲就该地再设定物权（例如抵押权）时，典权不因此而受影响。
e. 第三人侵害典物时，典权人因权利受侵害，得依第184条第1项前段规定请求损害赔偿。

6. 债权的相对性：
（1）二重买卖：
a. 甲先卖某地给乙，并为交付，其后甲再将该地出卖与丙，并即办理所有权移转登记。在此情形，丙得对乙主张所有物返还请求权，乙得依其与甲的买卖契约占有该地，但不能以此债之关系对丙主张有合法占有权源，应负返还其物之义务。前买受人乙仅能依债务不履行规定向甲请求损害赔偿。
b. 1982年台上字第1584号判决：“物之出卖人固有使买受人取得该物所有权之义务。惟买卖契约成立后，出卖人为二重买卖，并已将该物所有权移转于后之买受人者，移转该物所有权于原买受人之义务，即属给付不能，原买受人对于出卖人仅得请求赔偿损害，不得请求移转该物所有权之行为。”
（2）出卖人的债权人为强制执行
a. 甲出卖某地与乙，业已交付，但未办理所有权登记。设有丙误以该地为其债务人所有，而为强制执行时，乙得以占有受侵害为由，提起第三人异议之诉。出卖人的债权人对该地为强制执行时，买受人得否本其基于债之关系之占有权，而提起异议之诉？
b. 对此问题，实务上采否定说。
（a）1955年台上字第721号判例：“强制执行法第15条所谓执行标的物有足以排除强制之权利系指对于执行标的物有所有权、典权、留置权、质权存在之一者而言，占有，依第940条之规定，不过对于物有事实上管领之力，自不包括在内。”
（b）1981年台上字第19号判决：“系争房屋既经法院标卖，由被上诉人标到，并办毕所有权移转登记，上诉人自不得以其与原所有人之间买卖义务关系，对抗被上诉人，上诉人继续占有系争房屋，对于被上诉人而言，不认有合法之权源。”
c. 基于债之关系的占有，不足以排除出卖人的债权人对标的物为强制执行，拍定人于取得所有权后，得依第767条规定向占有其物的买受人请求返还其物。
（3）出卖人破产：出卖人将不动产交付于买受人后，于办理所有权移转登记前，出卖人破产时，因该物所有权尚属于出卖人，破产管理人得将之归属于破产财产。买受人虽基于买卖契约占有不动产，仍不得对抗破产财团而主张取回权，仅得乙债权人地位加入破产程序，参与分配。
（4）设定物权：出卖人将不动产交付买受人，于办理所有权移转登记前，仍得就该不动产设定抵押权或地上权等。其后买受人取得该物的所有权时，抵押权不因此而受影响。
（5）侵权行为法之保护
a. 买受人占有买卖标的物，而受不法侵害者，得依民法第962条规定行使占有人之物上请求权，即其占有被侵夺者，得请求返还占有物；占有被妨害者，得请求除处其妨害；占有有被妨害之虞者，得请求防止其妨害。
b. 有争论者，买受人因其占有被侵害而受有损害者，得否依第184条第1项前段规定请求损害赔偿？
（a）占有系对物之事实上管领力（民法第940条），而非权利，则应受民法第184条第1项前段规定之保护。
（b）甲向乙购屋，已受让其占有，从事营业，丙因故意或过失侵害甲的占有时，甲得以权利受侵害请求损害赔偿。

7. 债之关系的物权化：
（1）债之关系的物权化，系法律为保护债权人之利益，设有特别规定，使债权物权化，亦即使相对性的债权也具有若干程度的物权绝对性，以对抗第三人。
（2）租赁权之物权化
a. 民法之规定：
（a）民法第425条规定，“出租人于租赁物交付后，纵将其所有权让与第三人，其租赁契约，对于受让人仍继续存在。”
（b）民法第426条规定，“出租人就租赁物设定物权，致妨碍承租人之使用收益者，准用前条之规定。”
b. 租赁权具备一定要件时，法律即赋予物权的效力，对抗第三人，主要理由有二：
（a）租赁物在交付前，承租人尚无保护的必要。
（b）租赁物在交付前，受让人原则上尚无从知悉租赁权存在的事实，租赁物的占有具有公示功能。
c. 租赁物所有权的让与：租赁契约对受让人仍继续存在，受让人当然继承出租人行使或负担由租赁契约所生之权利或义务。原出租人不得自行终止租约，请求承租人返还租赁物。
d. 设定物权：所有人对租赁物设定抵押权或地上权，系由地上权人继受出租人的地位，而为新出租人。
e. 对租赁物之强制执行：承租人不得对出租人的债权人拍卖不动产时提起第三人异议之诉，但租赁契约对于取得租赁物所有权的拍定人仍继续存在。
f. 侵权行为法的保护：
（a）租赁权虽具备一定程度的物权效力，但本身仍属债权，非属民法第184条第1项前段所言的权利。
（b）承租人的占有被侵害时，因其占有具有正当权源，则得依民法第184条第1项前段规定请求损害赔偿。
g. 民法第425条为保护承租人，特明定出租人让与租赁物所有权时，其租赁关系应移转于受让人。承租人之租赁权犹如存在于租赁物上的物权，受让人应受其拘束，故称为租赁权之物权化。租赁权不能在土地登记簿上为登记，故受让人之善意信赖登记簿不受保护。出卖人未能除去租赁权者，就此权利瑕疵，鹰队买受人依债务不履行之规定负责。
（3）预告登记
a. 《土地法》第79条之1规定：
“声请保全左列请求权之预告登记，应由请求权人检附登记名义人之同意书为之：
一、关于土地权利移转或使其消灭之请求权。
二、土地权利内容或次序变更之请求权。
前项预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记之请求权有妨碍者无效。
预告登记对因征收、法院判决或强制执行而为新登记，无排除之效力。”
b. 预告登记系以物权之设定、移转为目的之请求权所为之准备登记。为预防土地权利人的其它处分，危害债权人请求权的实现，故特设预告登记制度，以保护债权人。
c. 预告登记后，登记名义人就其土地所为的处分，得否登记，《土地法》未设明文，解释上应加以肯定之。
（a）因为预告登记仅在使其处分对于所登记的请求权有妨碍者无效，并非在排除此项处分的登记。
（b）就概念而言，唯有在登记之后，始发生其处分对于所登记之请求权有妨碍者无效之问题。此处登记名义人之处分无效，乃相对无效，非绝对无效，具有双重性：
i. 就当事人言，仅对登记请求权人无效，对其他人仍有效。
ii. 就内容言，仅在其妨碍之范围内无效。
d. 物权化的程度：
（a）标的物所有权之让与：甲向乙购地，为所有权移转请求权之预告登记。其后乙将该地出售于丙，并办毕所有权移转登记。在此情形，甲得在乙办理所有权移转登记时，主张乙之处分（移转土地权之物权行为），对其无效，并向丙请求涂销所有权移转登记。若该地由丙占有时，甲于办理所有权登记后，得向丙请求返还其物。
（b）设定物权：甲向乙购地，位所有权移转请求权之预告登记。其后，乙就该地为丙设定抵押权。在此情形，甲向乙请求办理所有权移转登记后，得主张以之处分（抵押权之设定），对其无效，对丙请求涂销抵押权登记。
（c）土地所有权人的债权人为强制执行：土地所有人之债权人对经预告登记之土地为强制执行时，其效力如何？
i. 德国民法第883条第2项规定：“在预告登记后，就土地或权利所为之处分，致使请求权罹于无效或妨害者，于此限度内，其处分不生效力。依强制执行、或假扣押之实施、或由破产管理人所为之处分亦同。”
ii. 《土地法》第79条之1第3项规定，预告登记对于因征收、法院判决、或强制执行而为新登记，无排除之效力。
iii. 二重买卖之后买受人就其移转请求权，取得法院确定判决或其它执行名义，而对不动产为强制执行时，依《土地法》第79条之1第3项规定之文义观之，为预告登记之前买受人似亦不得排除之，惟此违反预告登记之目的，故应对《土地法》第79条之1第3项预告登记不排除强制执行之规定做“目的性现缩”，认为后买受人请求移转买卖标的物所有权而为强制执行者，不在该条第3项限制之内。
（d）买卖预告登记与租赁权：甲出卖某地与乙，为预告登记后，甲将该屋出租与丙并交付之。乙于办理登记取得该屋所有权后，丙得否主张其租赁关系对乙仍继续存在？
i. 有的学说认为，应适用德国民法第883条第2项规定，使租赁关系对乙不生效力。
ii. 德国联邦法院强调保护承租人之原则，认为德国民法第571条买卖不破租赁之规定，应优先预告登记。
iii. 台湾判例学说甚少论及此问题，解释上宜认为租赁关系仍继续存在，以贯彻第425条保护承租人之立法目的。

[法學] 透明性（Transparency）

法理學辭典 015：透明性（Transparency）
導論
多數法學生遲早會在市場、法律程序和私有與公共的治理機構的領域裡，遇到「透明性」（transparency）這個觀念，而且當所有條件都相同時，這更是人人可欲的共同觀念（相對於「不透明性」opaqueness）。什麼是「透明性」？為何「透明性」是好的？法理學辭典本篇文章向一年級法理學學生，簡單介紹透明性這個概念。透明性基本觀念很簡單：公開的過程會讓所處理的事情變得越來越好。在市場方面，依照開放條件進行公開交易，市場運作會最好。在司法方面，當司法程序為訴訟當事人和公眾所知時，司法程序的運作會最好。在政府方面，當決策考慮條件和決策會議為公眾所知時，政府運作會最好。本文將在一些重要情境中，簡短的介紹透明性觀念。
透明性與民主程序
為何民主決策程序應當要透明公開？回答這問題的答案太多，以致不知從何開始，但可以從區分結果論者的推論和強調權利、公平或合法性觀念為起點。結果論者主張的政府透明性，認為程序不公開容易導致腐化或受利益團體控制。秘密決策誘引政府官員尋租（索賄）行為而導致腐化，透明程序則增加賄賂難度和曝光的可能性。受利益團體控制，則指原本受法律控制的利益團體反過來主導立法過程。當立法（或行政決策）秘密的進行，很可能出現資訊的單向性流動。
以布希政府能源政策形成過程為例，說明政府透明性的支持與反對論點。行政部門決定能源政策的過程並不透明，副總統錢尼（Cheney）私下與會見了許多利益團體，會面記錄也不對人民公開。批評者認為，這種密室政治導致石油煤炭利益團體主導了決策程序，有害公共利益。行政部門則辯護說，過程公開會使利益團體不能自由與坦白的討論議題。在此特定情境，不管雙方主張正確與否，都提到一個重點，即政府透明性的代價。透明過程可能是無效率，私底下只要幾分鐘就可以解決的問題，如果公開可能要花上幾小時才能解決。透明過程也可能扭曲決策過程，迫使政治人物為迎合公眾意見而犧牲了一個良好的政策。透明性也可能壓抑了資訊自由流通，不為人喜而不能在公開場合討論的真相可能要在閉門之後才能討論。
政府透明性主張的支持者除了結果論之外，民主自治政府的公民參與權也要求政府的透明性，因為公民對政府官員私下商業行為，很難用選票做出有意義的決策。此透明性價值的倫理基礎，可能植基於程序正義論和政治平等的民主概念。
市場與會議室的透明性
市場要求透明性的理由很簡單，因為效率需要資訊。例如，買賣雙方清楚其交易物之後，方能決定有效的定價策略。「瞎買」（Buying a pig in a poke）這句成語即以生動方式說明不透明交易的問題。透明性對資本市場特別重要。美國證券規定，賴於準確的強制公開財務資訊，加強投資者信心並促進財務市場效率。如果缺少透明性，投資者面對著不確定性外，還要花上極大代價方能獲取所需資訊。一個有效率的資本市場，可使資源獲得最高最好的分配與運用，可產生極大收益。最後，公司治理所要求的透明性，其目的在防止管理階層侵害股東財富。
但是，透明性與效率市場有時互不相容。例如，商業秘密保護法（Trade secret law）目的即在於不透明性，其理論基礎認為受到保護的秘密，可以促進新觀念、發明與流程的發展，秘密被公開後將使競爭者不花費任何代價就可以利用這些新觀念，這樣會降低開創新知識的動機。而且，企業也沒必要公開自己的商業策略與方法。
司法程序的透明性
透明性在民事訴訟與刑事審判過程中，都是很受重視的價值。在司法程序透明性方面，對於過程應該透明還是不公開，則有兩種不同意見。主張第一種意見的包括訴訟當事人（民事訴訟中的原告/被告，刑事訴訟中的辯方），主張第二種意見的則包括全體公民。大多數法律制度要求對司法程序參與者的透明性遠較對全體公民的透明性要求來得高，不對全體公民公開的聽證可能很平常，但是排除當事人參與司法過程就非比尋常了。在此有個很重要的例外，即法官和陪審團的斷案判決過程，通常都不公開。
所以即使是刑事審判，也不允許辯方觀察陪審團斷案過程。法官判決也是用類似規則，例如，聯邦上訴法院的判決會議（例如美國聯邦最高法院）即有嚴格秘密性的要求，即使是法官之間和法官與其助理間的溝通亦然。在此情形中，認為公開的斷案判決將會扭曲決定過程，使決定變得更差而非更好。
與規範法學理論之結合
現在應該清楚知道，透明性的法律爭論，及其在規範法學理論爭論裡的關係。透明性的支持論點，係基於功利主義或義務論的考慮。透明性的反對論點，則基於隱私權或秘密性所帶來好處的考慮。有關透明性的爭論，因為參與者基於引導法律抉擇的不同價值，所以都不會太過深入。擺脫這種局面的方法之一，可能就要訴諸於公共理性，亦即公共政治與法律文化中未直接引用廣泛道德概念（如邊沁功利主義或康德義務論）的價值。
結論
法學理論處處重視過程，過程可以是透明或不透明。作為一位法學生，要自問透明性法律規定的影響。這個規定讓過程更透明還是更不透明？遇到過程不公開的規定時，永遠要問為什麼？或許會有答案，也或許沒有。處理這問題的方法之一，是要將概念提高，直接強調基本的價值衝突。另一種解決方法，則試圖重新專注在公共理性討論，即訴諸公共價值理性，而不直接依賴寬泛的道德或政治理論。

[法学] 〈定型化旅行契约的司法控制〉

〈定型化旅行契约的司法控制〉，页47-71

1. 定型化契约：
（1）适应现代社会大量交易活动，例如保险、银行、运送、旅行、预售房屋等厂商，为与不特定多数人订立契约，事先拟订契约条款，由相对人决定是否接受。
（2）好处：可促进企业合理经营，降低成本，对消费者亦有利。
（3）问题：企业厂商利用其优越经济地位，订定有利于己，不利于消费者条款，例如：
a. 免责条款。
b. 失权条款。
c. 法院管辖条款。
（4）如何在契约自由体制下，规律不合理的交际条款，维护契约正义，使经济上的强者，不能假契约自由之名，压榨弱者。
（5）定型化契约条款的规律：
a. 行政机关加强行政监督。
b. 消费者团体积极推动拟订模范契约。
c. 司法控制机能。

2. 1991年台上字第792号判决：
（1）一审法院判决上诉人（被害人）败诉。判决理由：
a. 惟被上诉人对于司机威廉尚无选任及监督之权，自无故意或过失可言，则司机威廉驾车载送许丕樟、许梅英肇事纵有过失，亦应由肯尼亚旅行社负赔偿责任，尚难令被上诉人依侵权行为之规定负损害赔偿责任。
b. 次按债务人就其故意或过失之行为，应负责任。债务人之代理人或使用人关于债之履行有故意或过失时，债务人应与自己之故意或过失负同一责任。但当事人另有订定者，不在此限。第220条第1项、第224条定有明文。本件肇祸司机威廉系肯尼亚旅行社为履行其与被上诉人之契约债务所雇用，故其与被上诉人之使用人即履行辅助人，了无疑义，司机威廉履行义务之过失，被上诉人即应与自己之过失负同一责任。但查被上诉人与许丕樟、许梅英订旅游要约及报价单责任问题栏第2条约定：“旅行之安全及行李问题由各航空公司及其它有关旅运公司或大饭店直接对旅客负责，如遇交通延误、行李损坏遗失、意外事件诸情事。当根据各该承办机构所规定解决，并由随团领队负责协助处理。”是以依第224条但书所定之特约，而免除其履行债务之责任
c. 况依双方所定旅游要约及报价单记载，被上诉人之债务为：代办手续、交通工具、餐膳、住宿、游览、接送、行李、税捐、保险、随团服务，及台北往桃园机场及送机单程交通费十一项，并不包括旅客游览时搭车之安全问题，故被上诉人并无债务不履行之可言。
（2）最高法院废弃原审判决，其理由为：
a. 旅行契约系指旅行业者提供有关旅行给付之全部于旅客，而由旅客支付报酬之契约。故旅行中食宿及交通之提供，若由于旅行业者洽由他人给付者，除旅客已直接与该他人发生契约行为外，该他人即为旅行业者之履行辅助人，如有故意或过失不法侵害旅客之行为，旅行业者应负损害赔偿责任。
b. 纵旅行业者印就之定型化旅行契约附有旅行业者就其代理人或使用人之故意或过失不负责任之条款，但因旅客旅行中之食宿交通工具之种类、内容、场所、质量等项，并无选择之权，此项条款殊与公共秩序有违，应不认其效力。
c. 被上诉人能否以其免责契约条款，而推卸其旅行债务之过失责任，即值推求。原审徒以上开情事，为不利上诉人之判断，殊有可议。上诉论旨，指摘原判决不当，求予废弃，非无理由。
（3）请求权基础：
a. 上诉人：债务不履行及侵权行为，向被上诉人请求其妻死亡的殡葬费及赔偿慰抚金。
b. 原审法院否认上诉人的请求权：
（a）就侵权行为言，被上诉人对于司机尚无选任及监督过失之权，自无故意或过失之可言。
（b）就债务不履行言，被上诉人已依第224条但书所定特约，而免除其履行债务的责任。
c. 最高法院判决理由未论及侵权行为，仅对债务不履行表示见解，认为被上诉人不能以其免责特约，推卸其履行债务的过失责任。
（4）分析讨论：
a. 契约责任与侵权责任：
（a）侵权责任与契约责任（债务不履行）是二个独立的民事责任，其构成要件与法律效果各有不同，得发生竞合关系。
（b）本件上诉人请求殡葬费籍慰抚金，以第192条第1项、第194条及第195条为依据，应属侵权责任范围，上诉人得否依债务不履行规定请求殡葬费及慰抚金，尚有研究余地。原审法院级最高法院皆未对此请求权基础重要问题表示意思，理由构成似未臻周全。
b. 雇用人的侵权责任：
（a）第188条第1项规定之受雇人，系指受雇用人选任和监督从事一定职务之人，有无契约，何种契约，有无报酬，一时或长期，在所不问，但应受雇用人指示的拘束，惟此不应严格要求，受雇人仍得有某种程度的自主及活动自由。
（b）本件驾车肇祸的司机为肯尼亚旅行社的受雇人，应无疑义。有问题的在于该司机是否为被上诉人的受雇人。
i. 原审法院认为，“被上诉人对于司机威廉尚无选任及监督之权，自无故意或过失之可言”。选任及监督之权，与故意或过失，系不同层次问题，前者在认定行为人是否为受雇人，后者在决定雇用人的主观责任要件。原审法院的推论，混淆问题的层次，应予注意。
ii. 原审及最高法院均认定肯尼亚旅行社为上诉人的使用人（履行辅助人）。第224条所谓使用人并不已受债务人监督或指示为必要，故非当然皆为第188条所谓的受雇人。本判决并未提供可资判断数据，难以认定。为须注意者，即使肯尼亚旅行社并非被上诉人的受雇人，若被上诉人于委托肯尼亚旅行社执行一定植物，具有故意或过失实，亦应依第184条第1项前段规定，负损害赔偿责任。

3. 旅行契约
（1）旅行契约的意义：民法未设规定，最高法院认为旅行契约系指旅行业者提供有关旅行给付之全部于旅客，而旅客支付报酬的契约。
a. 当事人方面，一方为提供旅行给付之人，在台湾称为旅行业，应专业经营，以公司组织为限，并应于公司名称上标明旅行社字样。一方为旅客。
b. 提供旅行给付的全部，至少须有二个与旅行有关，例如运送与住宿，住宿与参观。给付必须整体提出，通常是先于旅游计划书或行程加以确定。
c. 旅行业者除提供旅行的给付义务，尚负有告知、说明、保护、交付文件等附随义务。
d. 旅客的义务为支付报酬（价金）。旅行的参加，不是旅客的义务。旅客参加旅行时，发生协力、守时、守法、守分等附随义务，例如提交办理外出必要文件，准时集合，不得携带违禁物品，不得骚扰同团旅客等。
（2）法律性质：
a. 最高法院并未表示意见。
b. 德国法以旅行契约为类似承揽契约，类推适用承揽规定。
c. 作者认为，可将旅行契约订性为类型结合的混合契约，分别适用有关承揽、委任、居间等规定。
（3）旅行契约的定型化与行政规律：
a. 依《发展观光条例》第47条规定订定的旅行业者管理规则，明定旅行业者须与旅客定力旅游文件，并以附表规定旅游文件格式。
b. 旅游文件格式是行政规律的一种手段，具有模范契约性质。旅行业者不依旅行文件格式订立旅行契约，其契约仍属有效。
c. 旅行契约须经旅客同意签章，始告成立。
d. 旅游文件记载事项，观光局如认为有害旅客权益之虞者，得责令其改正，惟旅行业者不改正，不因此影响旅行契约的效力。
（4）司法控制
a. 法院得对旅行契约条款是否违反强行规定，是否悖于公序良俗或善良风俗而无效，是否不符合诚实信用原则，进行审查。
b. 法院解释定型化契约条款，如有疑义时，应作有利于相对人的解释。
c. 本件判决，最高法院认为，旅行契约的免责条款，与公共秩序有违，应不认其效力。
d. 惟定型化契约不违反公共秩序，但其内容不合理时，能否以“诚实信用”作为审查标准，认为定型化契约条款违反诚实信用而不合理时，亦不认其效力？
（a）德国实务，一般交易条件违反善良风俗者无效，之后逐渐以诚信原则作为判断标准。
（b）民法研究修正委员会于1983年提出之债编通则修正草案第247条之1规定：“依当事人一方以书面预定之条款而订定之契约，为下列各款之约定，按当时情形显失公平者，该部分约定无效：一、免除或减轻预定契约条款之当事人之责任者；二、使他方当事人抛弃权利或限制其行使权利者；三、加重他方当事人之责任者；四、其它于他方当事人有重大不利益者。”查其内容，亦系以诚实信用为规范原则。

4. 居间条款
（1）居间条款意义：居间条款（或称中间条款），表示契约一方当事人表示其给付，仅系居间代办，并不自己负责。
（2）居间条款对于契约另一方当事人，诚属不利。德国联邦法院判决认为此居间条款无效，并成为德国民法第651条a第2项：“表示仅为关于旅行给付个别提供人之媒介，若依其它客观情事，其应以自己之责任，负责提出约定之旅行给付时，其表示仍不予斟酌。”
（3）1991年台上字第792号判决中，被上诉人似主张其仅于居间代办地位，最高法院对此主张未表示意见，惟在结论上系否认居间条款的存在，肯定被上诉人须自负给付及债务不履行的责任。
a. 被上诉人与上诉人所订旅行要约暨报价单责任问题栏第2条约定：“旅行之安全及行李问题由各航空公司及其它有关旅运公司或大饭店直接对旅客负责，如遇交通延误、行李损坏遗失、意外事件诸情事，当根据各该承办机构所规定解决，并由随团领队负责协助处理。”
b. 最高法院认为当事人所订者为旅行契约，应由旅行业者提供有关旅行给付之全部，故旅行中食宿及交通之提供，若由旅行业者洽由他人给付时，除旅客已直接与该他人发生契约行为，该他人即为旅行业者之履行辅助人。最高法院认为上面条款为“免责条款”，而非“居间条款”，此系经由解释而为控制，以保护旅客的权益。

5. 免责条款
（1）《民法》第224条规定：“债务人之代理人或使用人关于债之履行有故意或过失时，债务人应与自己之故意或过失负同一责任，但当事人另有订定者，不在此限。”所谓“当事人另有订定者，不在此限”，指当事人得约定债务人就履行辅助人之故意或过失不负同一责任。由此可知，第224条为任意规定，当事人得依特约排除其适用。
（2）最高法院认为，“纵旅行业者印就之定型化旅行契约负有旅行业者就其代理人或使用人之故意或过失不负责任之条款，但因旅客就旅行中之食宿交通工具之种类、内容、场所、质量等项，并无选择之权，此项条款殊与公共秩序有违，应不认其效力。”
（3）最高法院采违背公共秩序标准，否认该约定之效力。本文认为，在此情形以诚实信用原则为审查标准，较为妥适。因被上诉人以定型化契约，免除履行辅助人之责任，排除契约上的基本义务，对契约上的危险做不当分配，归由相对人负担，确非合理，与诚信原则显有违背，应不认其效力。
（4）本文认为，在本判决中，最高法院免责条款无效的判决，应加限制。即债务人不得排除履行辅助人“故意或重大过失”的责任，以与第220条“故意或重大过失之责任，不得预先免除”规定的价值判断，保持平衡。
（5）参考德国《一般交易条件归制法》第11条第7款规定，本文主张，不得以定型化契约条款排除第224条规定的债务履行辅助人责任，可以不仅限于旅行契约，而应扩张至其它契约，予以一般化，并作为一般基本原则。
（6）《民法》第224条在1983年9月公布的债编通则修正草案，其但书规定改为：“但当事人另有订定者，不在此限。”并增设第2项规定：“第222条之规定，于前项约定准用之。”
a. 立法说明书指出，第224条立法意旨，原在保护交易安全，关于代理人或使用人之故意或过失，似可解为债务人对其代理人或使用人之故意或过失，亦应使债务人负同一责任。惟依同条但书规定，似可解为债务人对其代理人或使用人之故意或重大过失之责任，亦非不可以特约预先排除。其结果将与第222条债务人故意或重大过失之责任不得免除之原则不符，爰增设本条第2项，以期一致。
b. 此项修正规定，性质属强行规定，对有名契约或无名契约，不论个别嗟商契约或定型化契约，均有适用余地，经由立法加强对免责条款的控制，应值赞同。

6. 结论：1991年台上字第792号判决的意义：
（1）对定型化契约，如行政部门认为有损害契约相对人权益之虞者，得责令提出定型化契约当事人予以改正，具有行政规律作用。
（2）最高法院认为旅行业管理规则所附旅游文件第9条之2规定，系排除第224条债务履行辅助人责任的特约。此具有司法控制作用。
（3）第224条但书规定当事人得以特约排除债务履行辅助人之责任，最高法院认为当接受定型化契约一方当事人无选择之权时，此项排除责任之规定违背“公共秩序”无效。惟作者认为，此判决因涉及契约上危险的合理分配，如采诚信原则为规范标准，更为妥适。
（4）采诚信原则标准判断定型化契约条款之效力，可以一般化适用到其它任何契约类型，亦即，当契约条款出现排除债务人就债务履行辅助人的故意或过失应负同一责任者，皆应否认其效力。
（5）民法是否须增设旅游契约，使其有名化、典型化，实值研究。

[法學] 法治（The Rule of Law）

法理學辭典 017：法治（The Rule of Law）
導論
本篇法理學辭典向一年級法理學學生簡單介紹「法治」（the rule of law）的概念。
何謂「法治」？
法治，這個可遠溯自亞里斯多德（Aristotle）的概念，已深深印刻在當代民主社會的公共政治文化中。例如，1948年《世界人權宣言》（the Universal Declaration of Human Rights）宣告，「為使人類不致因迫不得以鋌而走險對抗暴政與壓迫，有必要使人權受到法治的保護。」雖然法治受到像建構偽裝成權力關係的意識形態的批評，即使最激進批評也得承認法治能抑制當權者無節制的濫用權力。
法治是什麼？早期認為法治有許多不同的意涵。法治確實不是單一概念，要準確的了解法治，最好將法治視為由許多相似概念結合而成，而非一致性的概念結構。
狄西（Dicey）的影響力公式
從歷史角度言，狄西（A.V. Dicey）對法治的解釋最具影響力，其解釋結合三個概念：
（1）規律的法律具有最高性，而非任意專斷的權力。
（2）法律之前，人人平等，無論階級差異或是否具有政府官員身分；以及，
（3）以憲法統合所有法律。
羅爾斯論法治
羅爾斯（John Rawls）對當代法治進行精細的解釋。他將法治定義為，「規律而不偏頗，並在此意義下按公共規則公平的管理」。羅爾斯提出如下具有嚴謹型態和適度變更的法治觀念：
1. 服從可能性要件。法律制度應該要反映出應為意指能做到的意思。
a. 法治所要求或禁止的行為應為人們合理可行或可以避免者。
b. 執行法律或發布法律命令的人，應秉持善意為之，因此其須以相信“a”的前提下，執行法律或公佈法令。
c. 法律制度應當承認以力有未逮作為辯護理由或至少作為減輕條件。
2. 規律性要件。法律制度應當反映出相類似的案件以相類似方式對待之。
a. 法官必須就其在不同人之間適用相同法律規則和原則提供合理化基礎。
b. 一致性的要求應適用於所有法律的解釋。
3. 公開性要件。法律制度應當反映出法律應該公開為人所知。
a. 法律應當為人所知並公開之。
b. 法律的意義應當明確定義。
4. 普遍性要求。法條與其他法律規則應當用普通文字表達，而且不應該以特定個人為對象。
5. 正當程序要求。法律制度應當在判案時提供公平合理的程序。
a. 法律制度必須提供合理與公開的審判與聽證。
b. 法律制度必須包括確保合理調查程序的證據規則。
c. 法律制度必須提供合理查明真相的程序。
d. 法官應當獨立且不偏頗，而且任何人都不應當自審自判。
羅爾斯構想中所欠缺者為政府與政府官員亦須服從法律的觀念。所以可在羅爾斯的法治概念中加入第六項：
6. 政府守法必要性。政府與政府官員行為應當遵守一般與公共法律規則。
a. 政府官員不應當高於法律。
b. 政府行為的合法性應當受依法獨立法院的審理。
有關法治觀念還有更多內容可說，但這裡的簡短說明已經足夠說明其內容。
法治的價值
法治有何價值？為何法治很重要？雖然這些問題都很大，但也有簡單廣泛的答案。法治之所以重要，在其可預期性和確定性。當重視法治時，人民和團體可以依法而行。更深入的探索可預期性和確定性為何重要時，這個問題也有許多答案，其中純具工具性的答案，即認為當法律是可預測和確定時，可以更好的指引人們行為。其他答案還包括重視法律保護權利或強化個人自主性的功能，法律的可預期性和確定性，可確保個人免於政府干預恐懼的自主性。
觀察法治價值另一種方法，即觀察當法致受到系統性的和嚴重的破壞時，這個世界會變成什麼樣貌。如果法律隱而不為人知會如何？如果政府官員不受法律限制而能為所欲為時會如何？如果程序制度專斷而為，而程序結果也是隨興所致或隨法官任意而為和偏見又會如何？如果有某些階級不受法律限制又會如何？或者有某些階級受到法律歧視且不受法律保護又會如何？這些問題很容易產生毛骨悚然想像，換言之，法治價值在作為對抗專制、混亂與不公正的堡壘。
法治與惡法
最後一個問題：「如果法律是惡法、不公正的法律或極度邪惡的法律，法治還是好的嗎？」這個問題無法用系統性的方式回答，但提供一個很有幫助的思路。在一個合理公平社會，即使出現一些惡法，但仍無損於法治是好事的想法。確定性和可預期性好處雖大，但當法官或官員在自以為好的或壞的法律中任意挑選，仍很容易受損害。但是在一個完全邪惡的社會中，法治則有很大的疑問。即使是邪惡社會雖也受益於規律的執法，但是當執行的是非常駭人的邪惡法律時，即使像無政府主義者或革命份子也很可能寧願選擇法治了。
結論
法學生遲早會碰到與「法治」有關的問題，從我的經驗來看，討論這個問題時很少人會解釋說明何謂法治。法理學辭典本篇文章目的在提供有關法治的扎實內容，並刺激讀者思考法治的價值所在。

[法学] 〈台湾现行民法与市场经济〉

〈台湾现行民法与市场经济〉，页1-46

注意：本文写作年间为1992年，至今有20年，期间中国法制建设甚为迅速，通过许多民事法案，因此本文许多内容可能部份已不适用现在。但在方法和建构物权法基本观念。甚有助益。

1. 市场经济在法律的反映主要是民法，民法是规律市场经济的基本法。

2. 台湾现行民法与市场经济：
（1）台湾市场经济发展的法制基础。
（2）私有制的物权法。
（3）市场经济的契约法。

3. 台湾市场经济发展的法制基础
（1）一百年的民法
a. 台湾：1895台湾割让给日本，1896日本公布民法典（以德国民法第一草案和法国民法为蓝本），台湾适用日本民法，并建立司法、户政和地政制度。
b. 中国：1929民法典与之后各项民事法律，基本上也继受德国法，与日本民法同其渊源。
c. 1945台湾回归中国，私法秩序未受影响，仍在既有基础上稳定发展。1950后受美国影响，商事法方面继受美国法影响（金融保险、国际贸易、证券交易等），使台湾现行民法适应社会经济发展需要。
（2）公法与私法
a. 1948-1987戒严时期，公法发展甚受限制，政府对经济采取开放政策，市场经济并未因政治专权而受影响，反而在安定环境中快速发展，私法益见精致和完善。
b. 私法能不受政治影响，有效率地的保护和促进市场经济的发展。
（3）竞争秩序和社会公道
a. 因经济迅速发展，导致贫富差距日趋严重，劳动者和消费者的保护成为重要问题。
b. 1980年代以后，一连串重要法律的规定，即为保障人民权益，维护私有制市场经济的竞争秩序和社会公道。1980年《国家赔偿法》，1984年《劳动基准法》，1991年《公平交易法》，1992年后的《消费者保护法》、《劳动契约法》、《信托法》；《民法》债编和物权编的修正，《劳动基准法》的修正；修改土地法规，推动第二次土地改革，遏止土地投机。

4. 私有制的物权法：
（1）私有制：台湾现行法律制度采私有制，私有制具普遍性，除物权（所有权和其他物权）外，尚包括债权、知识产权等财产权，原则上得自由处分，设定负担和继承，其目的在有效地使用资源，促进市场经济活动。
（2）国有财产：国家依法律规定，由预算支出或接受捐赠所得的财产，包括不动产、动产、有价证券及其他财产权利。国有财产分为公用财产和非公用财产，非公用财产可以出租、让受或设定负担。国有财产之取得、保管、使用处分，除《国有财产法》有特别规定外，适用民法等其他法律之规定。
（3）国营事业：国营事业包括政府独资经营事业，依《事业组织特别法》规定由政府与人民合资经营的事业，以及依《公司法》规定由政府与人民合资经营但政府资本超过50%的事业。国营事业之间，或与其他法人或自然人之间的财产关系或利用关系，均属私法关系，适用民法规定，并无特定规定。

5. 物权法的功能和体系
（1）物权者，对物直接支配的权利，规范物权法律关系者为物权法。
（2）台湾形式上的物权法，为《民法》物权编，规定基本原则和物权种类。雏形式物权法外，所有规范物权关系的一切法律，包括民法其他各编规定，与特别法等，例如《土地法》、《土地登记规则》、《耕地三七五减租条例》、《实施耕者有其田条例》、《平均地权条例》、《区域计画法》、《森林法》、《农业发展条例》、《农地重划条例》、《大众捷运法》等，种类甚多。

6. 物权法基本原则：
（1）物权法定主义：物权除民法或另有规定外，不得创设。其理由在于物权与社会经济具有密切关系，任意创设物权种类，对所有权种种的限制和负担，易影响物的利用。
（2）物权客体特定主义：即物权客体，应以一物为原则，又称一物一权主义，一个所有权或其他物权不能存在于数个物之上。
（3）物权的优先效力：物权对物的直接支配，有排他和优先效力。
a. 物权的排他性，指在同一客体上，不容许性质对立的二种以上物权同时并存。
b. 物权的优先性，指物权的效力原则上优先于债权。
（a）所有权与其他物权，因其他物权得在一定范围内支配其物，性质上具有优先于所有权的效率。例如，典权人得优先于所有权人使用土地。
（b）数个担保物权共存一个客体上时，成立在先者，位续在前，其次续一登记的先后定之。
（c）用益物权与担保物权并存时，成立在先者，具有优先效力。
（4）物权变动公示原则：
a. 不动产物权：《民法》第758条：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失或变更者，非经登记，不生效力。”本条所指“法律行为”，通说认为指“物权行为”而言，包括物权契约及单独行为（如抛弃）。
（a）物权契约：当事人以物权变动为内容而订立的契约，为不动产物权变动最主要原因。例如：所有权移转，地上权设定，典权让与，或分割共有物等。
（b）登记是不动产物权变动的生效要件和公式方法。
（c）不动产物权移转或设定，应以书面为之。
b. 动产物权：《民法》第761条第1项：“动产物权的让与，非将动产交付，不生效力。但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。”
（a）让与合意：以动产物权让与为内容的物权合意，系属物权契约，不以订立书面为必要。
（b）物权行为：相对于“负担行为”（使当事人负有债之关系上的给付义务的法律行为，例如买卖、交易、赠与等，又称“债权行为”或“债务行为”）。物权行为指使物权发生变动的法律行为，具有无阴性，独立于负担行为，不受负担行为存否之影响。

7. 物权法的基本原则，系物权法的结构原则，其与私有制或公有制并无关系。公有制物权法是否采取此等原则，纯属法律技术考虑。就《民法通则》与其他单行法规及实务分析：
（1）物权法定主义：未尽明确。
（2）一物一权主义：似乎承认。
（3）物权优先性：肯定。
（4）物权变动公示原则：动产需交付，不动产需登记。
（5）物权行为理论：尚有争论。《民法通则》第72条第2款规定：“按照合同或其他方式取得财产的，财产所有权从交付时起移转，法律另有规定，或当事人另有约定者除外。”所谓合同，系指买卖、交易或赠与，非指物权行为（物权合同）而言。在法律政策上，是否成任务权行为，亦有斟酌余地。

8. 物权种类：
（1）理论上的分类：
a. 完全物权：指所有权
b. 定限物权：一定范围内对支配物的权力，分为：
（a）用益物权。
（b）担保物权。
（2）《民法》的规定：
a. 所有权。
b. 地上权。
c. 永佃权。
d. 地役权。
e. 抵押权。
f. 质权。
g. 典权。
h. 留置权。
（3）特别法规定的物权：
a. 《动产担保交易法》：动产抵押、附条件买卖、信托占有。
b. 《民用航空法》：民用航空器抵押。
c. 《海商法》：船舶抵押。
d. 《大众捷运法》：空间地上权。
e. 《土地法》：耕作权、优先承买权。

9. 所有权：
（1）完全的物权。所有人于法定限制之范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人干涉。
（2）所有权之限制：有为私法规定，有为公法规定，法令对所有权限制，虽为例外，但实际已成原则，盖所有权负有义务，也已社会化。

10. 用益物权：因社会经济变迁而变动。
（1）永佃权因耕者有其田政策而消失。
（2）典权也已势微。
（3）地役权设定甚为少见。
（4）地上权最属常见，也较重要。近年对“国有土地”采不出售原则，改为设定地上权，具有土地政策上的意义。

11. 担保物权：在担保债权，融通资金，适合市场经济要求，特别发达。
（1）任何财产权皆得设定担保物权：
a. 不动产，得设定抵一权。
b. 动产，得发生质权、留置权。
c. 债权及其他可让与权利，可设定权利质权（法定）。
d. 就地上权、典权、永佃权，得设定权利抵押权。
（2）1963年《动产担保交易法》。创设动产抵押、附条件买卖（保留所有权）和信托占有，三种不占有标地物的动产担保制度，使担保物权体系更臻完备。
（3）举例言之：甲公司有土地一笔：
a. 甲可向乙、丙银行贷款，得设定多数“抵押权”，其次序依登记的先后。
b. 甲设定抵押权后，得就同一土地再设定“地上权”与丁建设公司，先设定的抵押权不因此受影响。
c. 丁得将该地上权“让与”、 “出租”，或设定“抵押”于他人。
d. 甲之后将该地出售于庚时，乙丙的抵押权，丁的地上权及其他的权利仍继续存在，不受影响。

12. 民法保护物权的手段有三：
（1）物上请求权：
a. 物上请求权类别：民法第676条
（a）所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之。
（b）对于妨害其所有权者，得请求除去之。
（c）有妨害其所有权之虞者，得请求除去之。
b. 物上请求权成立不以侵害人有故意或过失为要件，其请求权因15年不行使而消灭。（民法第125条）
c. 大法官会议第107号和第164号解释，已登记之不动产物权，不适用消灭时效（诉讼时效）规定。
（2）侵权行为：故意或过失不法侵害他人所有权或其他物权时，应负损害赔偿责任，或回复原状，或赔偿其物因毁损所减少的价额。（民法第184条第1项前段，第213条，第196条）。
（3）不当得利：
a. 民法第179条，无法律上之原因而受利益，至他人受损害者，应返还其利益。
（a）出卖他人之物：甲将乙寄托的名画，让售予丙。
i. 丙为恶意时，不能取得该画的所有权，乙得向丙主张“所有物返还请求权”。
ii. 丙为善意时，丙取得该画的所有权，乙得依不当得利规定向甲请求返还出售该画所得的利益（价金）。
（b）出租他人之物：出租他人之物而获得租金，亦构成不当得利。租赁关系消灭后，承租人未交还租赁物，擅自出租他人，收取租金时，亦同。
（c）使用他人之物：擅自他人墙壁悬挂广告、占住他人房屋、使用他人汽车或租赁关系消灭后承租人未交还租赁物，仍继续使用时，均系无法律上原因，受有应归属他人之利益，需偿还使用该物交易上通常应支付的对价。至于物的所有人（或其他权利人）是否有使用该物的计画，是否因不能使用而受有损害，在所不问。

13. 市场经济契约制度之基本原则：
（1）主体平等。
（2）当事人自愿。
（3）对价。
（4）有偿。

14. 台湾契约法的体系：
（1）《民法》债编通则：契约的成立、标的、履行和不履行、契约上权利（债权）或义务（债务）的移转。
（2）《民法》债编各论：规定各种类型的契约，买卖、互易、交互计算、赠与、租赁、借贷、雇佣、承揽、出版、委任、经理人及代办商、居间、行纪、寄托、仓库、运送营业、承揽运送、合伙、隐名合伙、指示证券、无记名证券、终身定期金、和解、保证等24种契约。其法条结构：
a. 强行规定：违反者，无效。
b. 任意规定：补契约条款的不备，合理规范当事人间的权利义务。
（3）非典型契约：存款契约、签帐卡契约、房屋合建委建契约、设计委托契约、广告契约、电脑契约、合资契约、工程契约、采购契约、融资租赁契约（Leasing）、加盟店契约（Franchising）。

15. 私法自治、契约自由、契约正义：
（1）契约自由：
a. 缔约自由。
b. 相对人自由。
c. 内容自由。
d. 变更或废弃自由。
e. 方式自由。
（2）契约概念只有在自由和平等二个基础上才能建立起来，如果一方当事人不能不屈服于他人意思之下，则自由齐名，压榨其实，强者逞其所欲，弱者劳将无所措其手足，成为强者剥削弱者的工具。因此契约自由应受限制，系事理之当然。某种意义上，契约自由的历史，就是契约如何受到限制，经由醇化，促进正义的记录。
（3）契约正义：
a. 契约正义系属平均正义，以双务契约为主要适用对象，一方给付与他方的对待给付之间，应具有等值性。
b. 等值性的判断，现行民法采取「主观等值原则」，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为已足，客观上是否相当，在所不问。法院不能以自己的价值判断，变更契约的内容。
c. 主观等值原则之例外：
（a）若法律行为系乘他人之急迫、轻率或无经验，使其为财产上之给付或为给付的约定，依当时情形显失公平者，法院得因利害关系人的声请，撤销其法律行为或减轻其给付（民法第74条）。
（b）民法关于当事人行为能力、意思表示错误、被诈欺或胁迫的规定，亦具有促进维护契约内容合理的机能。
（c）惟须注意者，民法再若干情形亦重视客观的等值原则，例如买卖标的物具有瑕疵十，买受人得请求减少价金或解除契约（民法第359条）。至于因情事变更，致当事人的给付关系显施工平时，应适用诚实信用原则，加以调整。
d. 契约上负担及危险的合理分配：
（a）为实现私法自治，契约法多属任意规定，原则上应衡量当事人的利益，设妥适合理的规定。为当事人挟其经济上优势地位，以定型化契约条款排除法律的任意规定，或订定其他条款，作契约上负担或危险的不合理分配，日趋严重，与契约正义，殊有违背，应有规范的必要。
（b）在民法中，契约自由须受限制，不能违反强行规定（第71条），不能有悖于公序良俗（第72条）。

16. 定型化契约和消费者的保护：
（1）定型化契约问题：企业厂商利用其优越的经济地位，制定有利于己，不利于消费者条款，例如免责条款、失权条款、法院管辖第条款等，以及对契约上的危险及负担做不合理的分配。
（2）规范不合理契约条款的六个主要途径：
a. 立法上增设强行规定。
b. 行政上加强主管机关的监督或采取事先核准制度。
c. 由法院审查契约条款的效力。
d. 强化消费者组织及舆论的压力。
e. 企业厂商的自律。
f. 推动由中立机构拟定模范契约。
（3）法院如何审查不合理定型化契约条款？
a. 定型化契约条款的认定：法律并未规定何谓定型化契约条款，但其主要特征有二：一为契约条款由一方当事人单方订立；二为该条款目的在于与多数相对人缔结契约。
b. 定型化契约条款之订入契约：定型化契约需同时具备二个要件，方能因相对人同意而成为契约内容：一为企业厂商于订约时，应以明示或其他合理是当方式，告知相对人欲以定型化契约订立契约；二为使相对人有适当机会了解条款内容。
c. 解释原则：鉴于定型化契约条款可能对相对人（消费者）产生不利，除释用契约解释的一般理论之外，还须注意四个原则：
（a）客观解释原则：原则上以通常一般人的了解可能性为其解释标准，个按特殊情况不予考虑。
（b）限制解释原则：为保护相对人利益，对于定型化契约中排除任意规定的条款，特别是免责条款，应做限制解释。
（c）不明确条款解释原则：定型化契约条款有多种解释可能性存在时，应采有利于相对人的解释，使企业厂商承担条款不明确的危险性。
（d）因定型化契约适用范围广泛，基于解释统一性，应认为定型化契约条款的解释，属于法律问题，得上诉第三审。
d. 内容控制：
（a）是否违反法律的强行规定：《民法》第71条，“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。”因此，定型化契约条款预先免除故意或重大过失责任，均因违反强行规定而无效。
（b）是否违反公序良俗：《民法》第72条，“法律行为，有悖于公共秩序或善良风俗者，无效。”亦适用于定型化契约条款。
（c）《民法》第246-1条规定，依当事人一方以书面预定之条款而订立之契约，为下列各款之约定，按当时情形显失公平者，该部分约定无效：
i. 免除或减轻预定契约条款之当事人之责任者。
ii. 使他方当事人抛弃权利或限制其行使权利者。
iii. 加重他方当事人之责任者。
iv. 其他于他方当事人有重大不利益者。

17. 劳动契约的社会化和劳动者的保护
（1）在契约自由制度，劳动条件实际上由雇主片面决定，民法学说上的个人自由主义的顾佣契约不足以规律劳动关系，劳动法乃应运而生，发展为独立的法律领域。
（2）团体协约：劳动契约的社会化，虽缓和劳工与雇主间的缔约力量不平等现象，但仍不足以保障劳工权益，《劳动基准法》也未对所有劳动条件设有规定，适用范围有奇限制，其设定的最低标准，亦非当然为合理的劳动条件。为补其不足，订立团体协约实有必要。
a. 团体协约指雇主或有法人资格的雇主团体，与有法人资格的劳动者团体，以规定劳动关系为目的所缔结的书面契约。
b. 《工会法》赋予工会以法人资格。团体协约双方当事人都为团体，能立于较为平等的地位，订立契约。
c. 团体协约属私法契约，其规范效力在其补充性与不可变更性。
（a）补充性：团体协约所定劳动条件当然为该团体协约所属雇主及工人间所订劳动契约的内容。
（b）不可变更性：劳动契约与团体契约所定劳动条件，不同部分为无效。无效部分以团体协约的规定代之。但该不同部分为团体协约所容许，或为劳动者利益变更劳动条件而该团体协约并无明文禁止者为有效。

18. 契约的保护：
（1）契约责任。
a. 债务人未依契约本旨提出给付者，应就给付不能、给负迟延或不完全给负负债务不履行责任。
b. 原则上债务人应就故意或过失的行为负责。故意或重大过失的责任，不得预先排除。
c. 债务人的代理人或使用人关于债的履行有故意或过失时，债务人应为自己的故意或过失，负同一责任。
d. 债务人应负债务不履行责任时，债权人得解除契约或请求损害赔偿。解除权的行使，不妨碍损害赔偿的请求。
（2）侵权行为。
a. 第三人伤害债务人或毁损契约的标的物，致债务人不能履行契约时，应否对债权人负侵权行为的损害赔偿责任？这是个有争论的问题。
b. 《民法》第184条第1项规定：“因故意或过失不法侵害他人权利者，应负损害赔偿责任。故意以悖于善良风俗之方法加损害于他人者，亦同。”
c. 通说认为本条第1项前段所称的权利不包括契约上的债权在内，债权人仅能依本条第1项后段请求损害赔偿，如第三人为不正当竞争之目的，故意伤害债务人、毁损买卖标的物或引诱债务人违约。
d. 此种解释，不仅是因为债权是一种相对权利，不具公开性，而且也是基于一种利益衡量和价值判断，在于维护市场经济的竞争秩序。
（3）不当得利。
a. 债权人因债务人履行契约，而受领给付，具有法律上的原因，不成立不当得利。给付目的不存在时，债权人受有利益，欠缺法律上的原因，应负返还的责任，学说称之为“给付不当得利”。
b. 此不当得利请求权的主要功能在调整契约给付目的不达而生的财货变动，基本类型有二：
（a）契约不成立、被撤销或无效：
i. 采物权行为无因性理论时，债权人（如买受人）取得给付标的物所有权，但应依不当得利规定负返还义务。
ii. 不采物权行为无因性理论时，债务人（如出卖人）得主张所有物返还请求权。
iii. 在租赁或其他劳务契约，因不涉及物权行为问题，应适用不当得利的规定。
（2）非债清偿：如出卖人不知债务人业已清偿，再为履行；出卖A物，误交B物；误偿他人契约上的债务，均可成立不当得利请求权。

19. 台湾契约法的发展：
（1）调和契约自由和契约正义。
（2）新契约类型的有名化。
（3）买卖契约的国际化。
（4）契约责任的加强。

[法學] 文本主義（Textualism）

法理學辭典 030：文本主義（Textualism）
導論
法律解釋是法學理論最重要的研究主題之一，即從法律文本意義衍生出來的理論。法律解釋當然是個很大的主題，存在著許多不同面向和途徑。本文即就一般解釋理論的「文本主義」（textualism）概念作簡單的說明。法理學名詞解釋系以一年級法理學學生為主。
解釋理論的四個等級
法律解釋理論分為四個運作等級的用處很大。
等級一，超解釋理論（Meta Theories of Interpretation）：這類理論檢視「何謂解釋？」「解釋是什麼？」「如何解釋？」這類問題。
等級二，語意解釋理論（Semantic Theories of Interpretation）：第二類理論以發現文本的語義（與語義內容）為目的。
等級三，規範性解釋理論（Normative Theories of Interpretation）：第三類理論強調像「法律解釋（或建構）目的應該是什麼？」這類規範問題。這問題的答案包括：（a）以最符合道德方式理解法律文本；（b）法律文本作者的意向，以及（c）法律文本的普通文義。
等級四，方法論解釋理論（Methodological Theories of Interpretation）：第四類理論目的在提供法律參與者（法官、律師、行政官員和人民）最具實用性的解釋法律文本方法。
文本主義（Textualism）
本文的「文本主義」能在等級二、三、四中運作。亦即，文本主義認為法律文本的實際意義（作為「事實真相」）即其普通文義。或者，文本主義認為法律解釋要使法律文本之建構對應其普通文義，即使其與語言意義或溝通過的文本內容不相符。或者，文本主義簡單的作為法官實際操作的一種方法。本文主要專注在等級二和等級三，亦即文本主義作為語意的或規範性的理論，並稍微討論等級四（文本主義作為實際方法）。
文本的普通文義
先從基本問題開始：「普通文義是什麼意思？」要完整的回答此問題，可能要發展出個一般意義理論，但本文目的並不在此，不須在這上面太費心思。從某一方面言，普通文義非常簡單，法律文本的普通文義，即有說話能力和理解法條能力（或法院判決等）的普通人所能理解的意義。
但是這樣解釋卻太過簡單。有些法律規範所有人（例如刑法），有的法律規範特定人（例如某些稅法法規）。一份法律情境下的文本意義，可能不同於其在技術手冊或小說中的意義。所以法律文本的普通文義，其實是該文本意欲對象能夠理解的意義，這些意欲對象包括有說話能力以及能夠理解該文本為法律文本之人。
說話人意義與文句意義區別
文本主義有時可從「說話行為理論」（speech act theory）方面來理解，特別是從「說話人意義」和「文句意義」概念來理解。
說話人意義和文句意義
普通文義認為說話人意義和文句意義有別。特定言論的說話人意義（或特定文本的作者意義），即說話人想要聽眾對他的言論（或文本）所能理解的意義。這與期間彼此期望的映射有關。這是什麼意思？當我寫完一份文本，我知道這份文本的讀者能理解我寫這份文本的意義。當我和讀者溝通時，我將這些期望置入在意義交流時所用的語言之中。舉例而言，如果我知道讀者知道我知道讀者知道的一些特定習慣，我就可以用這些習慣和讀者溝通。（順道一提，這句並無錯誤，所有用到的「知道」都有其用意在。）
因此當我寫篇部落格文章時，我知道部落格讀者對「貼文」（post）賦予特定意義，我也知道部落格讀者知道我知道他們知道這種部落格寫作習慣，所以我能用「貼文」指稱發布部落格文章，並確信讀者能理解我的意思。另一方面，如果讀者從未接觸過部落格，那我在寫部落格文章時可能事前就要定義好「貼文」意義，若非如此，讀者很可能會誤以為我指的是「寄信」而非發布部落格文章了。
換言之，當某人在特定場合對特定聽眾說話或寫作時，說話人或作者要考慮到她所認識的聽眾，聽眾對她的認識，但是說話人認識的程度，僅在於聽眾所認識的說話人對聽眾認識的認識。
說話人意義不同於文句意義。文句意義是指聽眾未意識到說話人意向的言辭意義。要找出文句意義，就如想像一位普通的說話人在普通文本中所用的文句。或者，文句意義是指，當我們知道演說人或作者無從認定我們是否理解特定含意時，所賦予文句的意義。
法律文本，文句意義與說話人意義
有時法律文本是以未受時間限制的普通讀者為對象。舉例而言，立法文件的作者知道不同的法律參與者（法官、律師、行政官員與普通民眾）會在未來很長一段時間內，於不同場合閱讀這些法律文件。其中許多人只是在讀法條而已，而無法進行法律立法史分析。他們當然知道他們閱讀的是法律文本，也能認識到不同詞語的相關意義。再者，立法者知道法律條文的讀者都具有這方面知識。所以認為法律文本的說話人意義即為該文本特定的文句意義，意即法律文句意義。
文本主義案例
如果將文本主義視為語意解釋理論，需要問到的問題是普通文義是否為文本的語言意義？這個問題並沒有普遍適用的答案，純視文本性質而定。以特定場景的特定聽眾為對象的文本，或許會有說話人意義，但是一般以多數群眾為對象的法律文本，則以文句意義為主，即意義是由文本的習慣語意決定，而非特定說話人的意向。
但如果將文本主義視為規範解釋理論，則要說明法律文本解釋為何應以「文本普通文義」為準？一般認為普通文義有助於法律的公開性、可預測性、確定性與法律穩定性等法治價值。公開性是重要的法治價值之一，法律應為一般人所熟知。一般人並不清楚立法史，或者就算清楚立法史，但是未決定其意義而進行分析立法史的花費過鉅，很可能就按普通文義解釋法條。
律師作為人民與企業組織的顧問，雖受過立法史分析訓練，但是除了被諮詢有關特定法條立法史要注意的特別意義外，其他時候很容易的忽視其普通文義。再者，因為某些立法史資料來源（例如在場監督推動立法黨團黨鞭的評論）比其他來源（例如法案反對者或作者的評論）更為可靠，所以立法史的分析訓練極為複雜。因為法律解釋太過複雜，律師們很可能立法史意義有不同意見，或者在預測法院如何解釋立法史方面犯錯。
律師面對的難題也同樣困擾著法官。再者，多數聯邦法官的法律研究都是由擔任法官助理的年青律師著手進行。這些人通常缺乏立法史研究經驗，其成果優劣不齊。再者，因為立法史包含著許多相互衝突、模糊與含糊的評論，立法史很容易受到操弄，讓法官刻意以「立法者意向」作為支持自己政策偏好的證據。
文本主義作為實際方法論
文本主義提供了語意上或規範上最好的法律解釋理論，也讓真實世界的法官和官員們有最實用的解釋方法。假設我們要用法律解釋達成該法律目的，乍看之下，或許認為法官或官員們運用彰顯立法意向的立法記錄這種「蓄意主義方法論」（intentionalist methodology）會最好，但從實際角度來看，很可能會發現到法官並不擅長於此。所以真實世界的法官很可能會用更簡單的普通文義作為法律解釋方法，以貫徹立法目的。當立法者知道法官使用這種方法的程度時，立法者可以按法官使用普通文義方法的期望進行法案的起草，一般認為這樣更容易結合普通文義與法律目的之達成。
結論
文本主義只是諸多法律解釋理論的其中之一，但確實為一個思考法律解釋問題的良好起點。要成為這些問題深層次思考者的最好方法之一，就是確實掌握到法律解釋。就在不久以前，法律解釋被認為毫無發展可能，但如今許多對其深感興趣與興奮的學者們，又讓其得到蓬勃的發展。希望本文也能刺激讀者的興趣。

[法學] 女性主義法理學（Feminist Legal Theory）

法理學辭典 061：女性主義法理學（Feminist Legal Theory），作者：Ann Bartow
本篇法理學由南卡羅來納大學（University of South Carolinia）女性主義法學教授 Ann Bartow 所寫。感謝你，Ann。本文在格式與風格上稍作修正。
導論
這篇是 Larry Solum 要我幫他非常棒的 Legal Theory Blog 所寫的一篇有關女性主義法理學文章。以下是對這領域簡短（雖然比預計篇幅要長）的說明。本文有兩個注意地方，我沒有指名道姓出任何女性主義法理論學者，但是在文章結尾處列出一些女性主義法理論學者的傳記。
多數女性主義法學理論出發點，多少認為女性在法學領域或法律參與者方面，並未受到與男性相同待遇。兩性之間其實並無太大差異，女性應受到與男性相同待遇，這是我們自始至終的希望與夢想，渴望與能力。女性不同於男性之處，並非女性的弱點或缺陷，如果法律能正確解釋此些差異之處，更能促使正義與平等觀念廣為人接受。
女性主義哲學家波娃（Simone de Beauvoir）在《第二性》（The Second Sex）中提出了「女性作為異他者」（woman as other）的概念，她寫道：「人性即男性，男性不只定義了女性自身，也定義了女性與男性的關係，女性不被視為自主性個體。」女性主義法理學發現，由男性為男性制定、解釋與執行的法律中，的確存在女性的異他性。當女性與男性的正義利益相連結與一致時，並不會對女性造成問題，若不一致，對女性就會產生問題。女性主義法理學試圖找出現行法律制度對女性不公平之處，並提出法律改革補救建議。
主題範圍
女性主義法學理論最重要作品與實際應用，主要在家庭法、刑法、生殖權利和勞動法領域。這些法律領域與女性群體有最直接與密切關係。在財產法、稅法和公司法領域裡，也有一些重要的女性主義法學理論作品。而在每一個法學領域裡，都有許多女性主義批判理論。
四個分析途徑：平等性、差異性、控制性與交集性
為避免本文成為毫無止境探討女性主義法理學，這裡將原本豐富多元的女性主義法律批判理論極度簡化為四個範圍。讀者須了解到，雖然這四個範圍界定很寬泛，但仍掌握到女性主義法律思想的重要特性。這四個範圍雖不是相互排斥，但有時在特定議題上適用某單一途徑時，也是會有相反結果的。
平等待遇
女性主義法學理論的第一個範圍，關心的是平等問題。對明顯存在法律中的女性與男性待遇不同現象，提出其批評與修法建議，改變現行使女性處於劣勢地位的社會政策或習慣。例如：「同工同酬」，即是為了改變技能與責任相同但薪資卻低於男性現象的有力呼籲，1963年《平等工資法案》（Equal Pay Act）對職業婦女的生計有很大的正面影響。回顧歷史，女性主義法學理論學者知道女性並未「賦予」投票權，她們千辛萬苦的爭取通過憲法第19修正案，其中提及：「美國聯邦政府或各州政府不得因性別，否定或剝奪美國人民的投票權利。」
在私有財產權利的爭取，也有重要的成就，但這仍是持續進行的抗爭，因為女性在土地、銀行借貸和其他許多方面，仍受到差別待遇，造成女性無法取得和擁有私有財產而無獨立維持生計的能力。其他平等議題的抗爭，例如軍中女性地位問題，醫療保險產業中的習慣等等。
承認差異
女性主義法學理論第二個範圍，專注於法律制度與女性和男性現有差異（包括生物與社會建構）的交集。「差異性」女性主義法學批判理論，對表面上性別中立而實際上卻有不同影響的法律，並提出其法律建議，以減輕加諸人們身上對女性有害的性別期望。
舉例：法律上對懷孕女性的歧視，即與性別差異法律有直接關係的明證。「比較價值」（comparable worth）途徑中的平等待遇，假定法律應保障相同工作的同等待遇，以改變現實中許多職業存在著高度性別差別待遇現象。有的觀點認為，因為性別差異，女性相較其他人更適合某些職業，相對於適合男性並由男性主導能獲取高薪的職業，如果女性具備相同技能也同樣的努力工作，不能以此為理由而貶輕減低女性所應獲得的薪資。
平等性與差異性的共生
女性主義法學理論的「平等性」與「差異性」途徑，有時被認為彼此對立，但我認為這種想法是害怕法律制度關心女性之人的跨大言論。有許多自認「平等女性主義者」，以為一旦所有法律表面中立了，就是達成女性主義目標，但很少女性主義法學理論學者認同這個觀點。法律學者或其他領域學者認為所有法律必須明確的考慮到性別差異，我卻未發現過「差異性」支持者。許多女性主義法律學者採取了折衷途徑，認為法律有時要平等對待不同性別，有時則必須承認並主控性別的差異，才是真正有意義的女性地位平等。
控制與被控制
女性主義法理論途徑，第三個範圍是控制理論，其在檢視個別法律和社會限制之後，發現整個法律制度就是一個控制與被控制機制。這使我們想到波娃「異他性」（otherness）概念。Catharine MacKinnon 在1984年論文〈論性別歧視：差異與控制〉（Difference and Dominance: On Sex Discrimination）中指出，以相同性與差異性解決性別平等議題的方法，其隱含以男人為價值衡量標準的問題，她寫道：
在相同性標準，女性是按男性對應其標準而被衡量者，女性平等是由男性按其與自身的近似性而定。在差異性標準，女性是按男性無法對應的標準而被衡量者，女性特質是由男性按其與自身的差異而定。所以性別中立是純粹的男性標準，特殊保護規則是純粹的女性標準，但別因此忘記男性氣概（masculinity）或雄性（maleness）是兩性都可用來參照的特質。就像醫學院裡的解剖模式，人類身體是男性身體，女性身體上比男性身體多出來的所有東西，都歸屬至婦科（ob/gyn）研究。這實在是個以多為少的現象。從這角度研究性別歧視，就像說性別問題屬差異性問題，而平等問題屬相同性問題，讓法律有兩種方法可以男性標準控制女性，並稱其為性別平等。
控制理論途徑認為，如果女性和男性有不同的法律結果時，即為男性控制女性的權力操作。有限行動主義謹慎的改變法律，認為此舉能讓女性完成所要變更的法律，其不平等現象會較低。任何對抗男性控制的實際方法，需要透過政治變革進行，在社會生活各層面都要賦予女性平等權力。
反基本要素論與交集性
最後，女性主義法律批判第四類，即為「反基本要素論」（anti-essentialist）或「交集性」（intersectionality）途徑。此途徑認為不能也不應該單獨的考慮法律性別議題。因為女性的實際生活，不是簡化到性別特徵這項基本要素，法律分析也不應做此嘗試。其他如種族、性別取向等人性特質，在現實世界中與性別都是不能區隔的交集在一起，所以反基本要素途徑要求同時考慮理論與實際的性別因素。此途徑也強烈鼓勵持續考慮像階級與信仰等議題，這些議題雖然不像種族和性別在法律上的無法改變，仍視為與性別建構有重要關係，女性主義法理論應對其有所了解和受到激勵。
女性主義法理論與個人權力經驗
女性主義法學理論一項重要工具，即運用個人記述方法。個人記述方法有時被反女性主義者認為是為私人目的而寫出毫無影響力的故事，直到其突然成為重要法律重述，並為上訴法院判決意見中所確定。在法律制度造成的或可以改善的性別問題方面，女性主義法理論學者承認個人故事的重要性。一句女性主義經常引用的句子：「凡個人的都是政治的」，女性主義法學理論學者認為隱藏在個人陳述中的是法律所影響或能影響的重要政治議題。女性開始陳述其在職場上被老闆撫摸或提出性要求的個人經歷時，這時性騷擾賠償成為可用法律解決的政治議題。當個別女性說出自己受到性侵犯的經歷時，才會發現有關強暴法律需要改革的問題。分享個人故事反映出，女性有許多共同經歷，知道「不是只有我」能給感覺受到性別議題壓制或不利的女性們，獲得認同與力量。
花紋裝飾（Quilts）
我本人學術專業在智慧財產權法上，智慧財產權法由三個法律領域組成：著作權法，專利法和商標法。有時也會接觸到網路法，因為網路上有太多法律議題都和智慧財產權法有關。運用個人記述方法，我試著說明女性主義法學理論的範圍，也用同樣方法討論花紋裝飾現象（quilts）。
多數女性認為花紋裝飾是種不適合著作權法的藝術型態，因為花紋裝飾除裝飾性外，還具有功能性，並且花紋裝飾需要運用大量的重複型式，裝飾在婚禮或象徵孩子誕生的場合，其特色又為以後許多花紋裝飾刻意仿效（實際為「複製」），也因為花紋裝飾非由單一知名作者完成，而是由許多沒有固定組織團體設計和完成（例如「大家一起縫」quilting bees這個匿名團體）。國會通過的著作權法規範了許多有關意識形態、作品類別和特定技術，卻從未有特定法條規範花紋裝飾。這難道是說花紋裝飾不重要？如果這種說法成立的話，花紋裝飾之所以不重要難道是因為其源起於女性？這些是女性主義法學理論學者提出的問題類別。平等途徑或許會問：是否有被著作權法忽視的「男性特徵」藝術型態？差異途徑或許會問：當花紋裝飾不受著作權法規範時，女性是否比較容易發揮？控制途徑或許會問：為何女性要從事花紋裝飾，而不是將時間和聰明才智用來追求更賺錢和文化上更受尊重的藝術型態？交集途徑或許會問：相較其他種族或經濟階級，是否從事花紋裝飾工作的女性多屬特定族群或經濟階級，並且這種情形是否能解釋著作權法忽視花紋裝飾現象？
我會用各種途徑分析花紋裝飾與著作權法的關係（或者毫無關係）。如果不限於現象描述，除了修法建議，就是改變法院有關現行法的適用與解釋。這需要我判斷何者為最好的規範解決方法，以決定其中某個理論途徑。
儘管我相信「低關卡」（low barriers）途徑對著作權法最好，但我也對著作權法中加進特定花紋裝飾規範條款感到猶豫，擔心使花紋裝飾人輕易主張著作權而對他人提出索賠請求。這會貶低我認為花紋裝飾中的複製與團體創作文化所具備的社會價值，所以我不會採取「平等」途徑，將花紋裝飾等同於繪畫或雕塑。所以我會採行「差異」途徑，因為我的觀念很清楚，亦即導致花紋裝飾差異性的部分原因，係基於女性認同，而這種差異性有其益處，因此法律應予以保護。然而，這種具體的差異性態度，我很可能會使花紋裝飾退居成次要位置。若著作權法將花紋裝飾與油畫視為一體，很可能整個社會都開始跟進，並提升花紋裝飾人的社會與經濟地位。強調其「差異性」則可以排除這種現象。
適用控制理論，我就必須承認女性臣屬在男性之下，這些男性拒絕女性進入其他創意領域，使女性不得不轉向花紋裝飾。如此一來，將資源投入在減少女性充分參與已發展完善藝術領域的障礙，而非以花紋裝飾為由著作權法的修改上，更具意義。採此途徑碰到的問題是花紋裝飾人可能因此覺得受到冒犯，並對自己所做的未受到重視覺得懷疑。有的人會質疑，花紋裝飾好處未受重視是否因為和女性關係太過緊密所致：花紋裝飾不受重視是否因為是女生做的？（Is quilting getting short shrift because it has “girl cooties”?）喜歡花紋裝飾多於油畫的人則會問：她們是否受到「錯誤感知」的責備？意即她們從事花紋裝飾與其他藝術領域相比較起來，之所以不被認同，這些藝術領域在壓迫花紋裝飾上是否沆瀣一氣。我在這方面特別注意，因為我知道用控制與被控制建構起的世界，會激怒許多女性，但我直覺認為這種觀點也是正確的。我拜訪過一間主要的博物館，注意到只有展出作品中只有極少數是由女性創作的。我不討厭花紋裝飾，我非常喜歡手工花紋裝飾作品，我知道創作出這樣作品需要大量的專心努力和技巧。但我也知道，即使幾世紀以來，女性的天賦與技巧和男性一起培育與成長，但是花紋裝飾的藝術性質已經被更具「博物館價值」藝術表現型態所吸收。當肯定你所重視的花紋裝飾人和珍惜其作品的同時，又堅稱花紋裝飾是個被控制的象徵。一位失望與受冒犯的花紋裝飾人，要如何能實現女性主義目標？這是一個難題，也是一個每次適用控制理論於社會現象時，都會出現的問題。
交集途徑要求我不以白人中產階級觀點來思考花紋裝飾，在與我不同的種族和經濟團體中，研究花紋裝飾在女性的藝術、社會與經濟生活中的角色。如果我蓄意決定花紋裝飾對貧窮女性（舉例）的重要性大於富裕女性，我必須確定我的分析和我所提出的任何建議，都要考慮到這現象。或許這意指我要提出修法建議，使花紋裝飾創作人（多數為女性）比花紋裝飾銷售人（也可能多數為女性）和花紋裝飾購買人（也可能多數為女性）享受到更多的權益。雖然很難考慮到不同的女性團體之間的關係和衝突，但仍值得一試，而且也有必要。一旦女性掌控了全世界，所作所為也可能開始像男人一樣，但我持著這樣的希望（如果是真的話，很可能是最基本的希望），就是女性可以做的更好一點，而且交集理論學者提醒女性主義者，我們真正的計畫是建立對所有女性都更好的世界，不是只有我們自己更好而已。
有關女性主義法學理論的書籍與文章的目錄：
http://www.rdg.ac.uk/law/femlegalnet/index.htm
http://www.library.wisc.edu/libraries/womensstudies/core/crlaw.htm
http://72.14.209.104/search?q=cache:kI-ZMIaWIQ4J:library.law.pace.edu/research/flt.doc+feminist+legal+theory+bibliography&hl=en&gl=us&ct=clnk&cd=8&client=firefox-a
http://www.cddc.vt.edu/feminism/law.html
http://www.library.ucsb.edu/subjects/blackfeminism/soc_legaltheory.html

[法學] 法治（The Rule of Law）

法理學辭典 017：法治（The Rule of Law）
導論
本篇法理學辭典向一年級法理學學生簡單介紹「法治」（the rule of law）的概念。
何謂「法治」？
法治，這個可遠溯自亞里斯多德（Aristotle）的概念，已深深印刻在當代民主社會的公共政治文化中。例如，1948年《世界人權宣言》（the Universal Declaration of Human Rights）宣告，「為使人類不致因迫不得以鋌而走險對抗暴政與壓迫，有必要使人權受到法治的保護。」雖然法治受到像建構偽裝成權力關係的意識形態的批評，即使最激進批評也得承認法治能抑制當權者無節制的濫用權力。
法治是什麼？早期認為法治有許多不同的意涵。法治確實不是單一概念，要準確的了解法治，最好將法治視為由許多相似概念結合而成，而非一致性的概念結構。
狄西（Dicey）的影響力公式
從歷史角度言，狄西（A.V. Dicey）對法治的解釋最具影響力，其解釋結合三個概念：
（1）規律的法律具有最高性，而非任意專斷的權力。
（2）法律之前，人人平等，無論階級差異或是否具有政府官員身分；以及，
（3）以憲法統合所有法律。
羅爾斯論法治
羅爾斯（John Rawls）對當代法治進行精細的解釋。他將法治定義為，「規律而不偏頗，並在此意義下按公共規則公平的管理」。羅爾斯提出如下具有嚴謹型態和適度變更的法治觀念：
1. 服從可能性要件。法律制度應該要反映出應為意指能做到的意思。
a. 法治所要求或禁止的行為應為人們合理可行或可以避免者。
b. 執行法律或發布法律命令的人，應秉持善意為之，因此其須以相信“a”的前提下，執行法律或公佈法令。
c. 法律制度應當承認以力有未逮作為辯護理由或至少作為減輕條件。
2. 規律性要件。法律制度應當反映出相類似的案件以相類似方式對待之。
a. 法官必須就其在不同人之間適用相同法律規則和原則提供合理化基礎。
b. 一致性的要求應適用於所有法律的解釋。
3. 公開性要件。法律制度應當反映出法律應該公開為人所知。
a. 法律應當為人所知並公開之。
b. 法律的意義應當明確定義。
4. 普遍性要求。法條與其他法律規則應當用普通文字表達，而且不應該以特定個人為對象。
5. 正當程序要求。法律制度應當在判案時提供公平合理的程序。
a. 法律制度必須提供合理與公開的審判與聽證。
b. 法律制度必須包括確保合理調查程序的證據規則。
c. 法律制度必須提供合理查明真相的程序。
d. 法官應當獨立且不偏頗，而且任何人都不應當自審自判。
羅爾斯構想中所欠缺者為政府與政府官員亦須服從法律的觀念。所以可在羅爾斯的法治概念中加入第六項：
6. 政府守法必要性。政府與政府官員行為應當遵守一般與公共法律規則。
a. 政府官員不應當高於法律。
b. 政府行為的合法性應當受依法獨立法院的審理。
有關法治觀念還有更多內容可說，但這裡的簡短說明已經足夠說明其內容。
法治的價值
法治有何價值？為何法治很重要？雖然這些問題都很大，但也有簡單廣泛的答案。法治之所以重要，在其可預期性和確定性。當重視法治時，人民和團體可以依法而行。更深入的探索可預期性和確定性為何重要時，這個問題也有許多答案，其中純具工具性的答案，即認為當法律是可預測和確定時，可以更好的指引人們行為。其他答案還包括重視法律保護權利或強化個人自主性的功能，法律的可預期性和確定性，可確保個人免於政府干預恐懼的自主性。
觀察法治價值另一種方法，即觀察當法致受到系統性的和嚴重的破壞時，這個世界會變成什麼樣貌。如果法律隱而不為人知會如何？如果政府官員不受法律限制而能為所欲為時會如何？如果程序制度專斷而為，而程序結果也是隨興所致或隨法官任意而為和偏見又會如何？如果有某些階級不受法律限制又會如何？或者有某些階級受到法律歧視且不受法律保護又會如何？這些問題很容易產生毛骨悚然想像，換言之，法治價值在作為對抗專制、混亂與不公正的堡壘。
法治與惡法
最後一個問題：「如果法律是惡法、不公正的法律或極度邪惡的法律，法治還是好的嗎？」這個問題無法用系統性的方式回答，但提供一個很有幫助的思路。在一個合理公平社會，即使出現一些惡法，但仍無損於法治是好事的想法。確定性和可預期性好處雖大，但當法官或官員在自以為好的或壞的法律中任意挑選，仍很容易受損害。但是在一個完全邪惡的社會中，法治則有很大的疑問。即使是邪惡社會雖也受益於規律的執法，但是當執行的是非常駭人的邪惡法律時，即使像無政府主義者或革命份子也很可能寧願選擇法治了。
結論
法學生遲早會碰到與「法治」有關的問題，從我的經驗來看，討論這個問題時很少人會解釋說明何謂法治。法理學辭典本篇文章目的在提供有關法治的扎實內容，並刺激讀者思考法治的價值所在。

[法學] 公共財與私有財（Public and Private Goods）

法理學辭典 029：公共財與私有財（Public and Private Goods）
導論
法學理論從經濟學引用最具影響力的觀念為「公共財」（public good）。法學生早晚會知道當代新古典經濟學架構中，公共財（例如國家安全）和私有財（例如汽車）區分在於，政府提供了公共財，而市場供應私有財。法理論學者很可能誤以為公共財與私有財是按公法（環境法、行政法和憲法）和私法（財產法、契約法、侵權法等）劃分。本文為一年級法理學學生簡單介紹經濟學有關公共財與私有財的劃分。
簡單的知道一些基本觀念，有其助益。所以先來看以下觀念：
• 公共財有兩個特徵：無競爭性（nonrivalrousness）與無排他性（nonexcludability）。舉例而言，對國防的消費即屬無競爭性（我受美軍的保護不因此削減美軍對你的保護）。國防也是無排他性的財貨：美軍不能對墨西哥說：「索龍沒付錢給國防，可以去攻擊他。」
• 私有財則具有競爭性與排他性。我正在使用的這台筆記型電腦，你就無法在同一時間內使用，所以我消費這台筆記型電腦，和你對這台筆記型電腦的消費之間就有競爭性。再者，我可以在不用時把這台筆記型電腦鎖起來，排除你的使用。
古典經濟學認為，市場提供了像筆記型電腦（具排他性與競爭性）這類財貨，而政府則提供像國防（無排他性與無競爭性）之類的財貨。
辭語使用的注意：「公共財」（Public Goods）、「公共利益」（Public Interest）、「公共資源」（Public Resources），三者是完全不同的概念。
進入正題之前，先建立「公共財」概念的共識。之所以強調這點，因為相同術語在不同情境中有不同的目的。我們的規定如下：
• 為符合無競爭性與無排他性標準，本文提及「公共物」（public good）和「公共財」（public goods），皆用來指稱經濟學家使用的「財貨」（goods）觀念（其廣義範圍包括財貨 goods 與服務 services 在內）。
• 「公共利益」（public interest）或「共同利益」（common good）則指稱可讓社會大多數人受到好處的財貨，其與少數人（或特殊利益團體）所受到的好處或利益不同。
• 「公共資源」（public resource）指由政府所有或受人民委託持有的私有財。國家公園即公認的公共資源，但是在經濟學範圍裡，其與公共財則有不同。
雖然”public good”可指稱「公共利益」（public interest）或「公共資源」（public resources），但是在本文中，則以”public good”專指經濟學的「公共財」。
公共財的標準
區別公共財與私有財有兩個標準。公共財同時具有無競爭性和無排他性，私有財則同時具有競爭性與排他性。（之後會說明混合情形。）
「競爭性」是消費物品時特性，某人（X）對特定物品的消費，會減少其他人（Y, Z等等）對該物消費的機會。財貨之有競爭性，在其數量有限。如果我喝這杯赫茲瑪莎園釀的醇酒，你就無法喝我手中這杯酒。我燃放個煙火，你就無法再放這個已被我點燃的煙火。財貨具有競爭性的其他原因，在其有排擠效應（crowding effects）。我在學生休息廳中使用免費電腦上網，你就不能在這時段使用這台電腦了，因為這台電腦在同一時間段只能由一個人使用。
「排他性」也是消費物品的特性。有兩種排他性要區分開來：（1）自助的排他性，和（2）法定的排他性。如果我不想你進到我的土地裡，我可以搭建柵欄，這是自助的排他性。但如果我想讓我寫的這本小說賣得更多本，又不讓你複製，單靠自助是毫無作用的。（因為要僱人監看每一本和每一台影印機，花費的成本費用非常大。）這時就要依賴政府，讓未授權複製行為去承擔刑事或民事責任，這就是法定的排他性。
市場與政府
傳統觀點認為，私有財應由市場提供，公共財則由政府提供。市場提供私有財論點，係賴於柏瑞圖效率（Pareto efficiency）。弱柏瑞圖原則（The weak Pareto Principle）指出，某個行為如果能讓最少一人變得更好而不會使其他人變差，該行為即為好的行為。如果我有個私有財（如裝飾品），又有自願的買賣雙方，當買家對此裝飾品偏好大於金錢，而賣家對金錢偏好則大於該裝飾品時，雙方之交易即具柏瑞圖效率（Pareto efficient）。假設這項交易沒有任何對第三方造成傷害的外部成本，則這筆交易可使買賣雙方都獲得滿足，並符合弱柏瑞圖原則。
但是市場不適用於公共財。簡單說明其原因，沒人會為無排他性的財貨支付費用。假設市場上出現台空氣潔淨機，這時我即使不付錢也能享受到潔淨後的空氣，所以我當然不會付費。在軍隊規模上，我個人付費對其影響力也非常小。有人付費了，我不用再付；沒人付費，就算我付也無任何幫助。你一定發現到這正是「撘便車」（free rider）的「囚犯困境」（Prisoner's Dilemma）問題。正因為市場不能提供公共財，所以應該由政府提供。
一如所料，對於政府提供公共財而市場供應私有財的論點也有爭議。社會主義者認為，政府政策可以創造出市場無法實現的福利效益，因此讓政府提供私有財會比市場要好。自由主義法理論學者則持不同主張，認為要由市場提供絕大多數的私有財，其中還包括由市場靈活性解決非排他性問題的觀點。這裡不介入社會主義者和自由主義者對政府提供公共財而市場供應私有財主張的評斷，但讀者需要知道的是這類批評和主張都已經有全面而深入的發展。
不斷擴張的類型：公共財、私有財、收費財（Toll Goods）與共有財（Common Pool Goods）
至目前為止，都是認定排他性和競爭性為一體，也只有公共財和私有財兩類。事實上，也是有競爭性而無排他性的財貨，或者無競爭性而有排他性的財貨。所以應該是四類，而非二類：
1. 公共財具無競爭性與無排他性。
2. 私有財具有競爭性與排他性。
3. 收費財具無競爭性與有排他性。
4. 共有財具有競爭性與無排他性。
表一：四類財貨表。

已討論過前二類財貨，以下說明第三類和第四類的財貨。
收費財與智慧財產權
收費財的特徵是無競爭性與排他性。例如，鄉下地區的高速公路，即使免費也達不到其交通容量。即便如此，設置收費站仍會限制高速公路的使用。這意味著我們能對使用高速公路者收費。經濟學家稱這種無競爭性而有排他性的為「收費財」（toll goods）。
法學理論領域應用收費財概念最重要者是在智慧財產權的情形。簡單說明傳統的觀點，若無法律創設智慧財產權，資訊（例如發明或創作）將是純粹的公共財。在一個沒有智慧財產權的世界裡，一本新書的第一位買家很可能就是第一位複製人，其他人也能複製其複製本，市場上將充斥著免費的複製本，最後將毀掉作者的寫作動機。（本文對此問題不予深入討論。）
智慧財產權法即為避免發生此問題。藉著法律懲罰來保護專利權與著作權，智慧財產權法將資訊從公共財轉換成收費財。智慧財產權法賦予保護標的者，係為排他性而非競爭性。
共有財和「集體悲劇」（Tragedy of the Commons）
共有財有競爭性與無排他性。例如公海的魚資源，其有競爭性，在其過度漁獲時會造成魚群的減少；且其無排他性。理論上，可以讓巡邏船建立虛擬柵欄，但其僅能就分布有限的魚群進行自助的排他，若魚群分布太過廣泛也是束手無策。如不藉由國際條約規定配額，最終將出現「集體悲劇」現象。每位漁夫都想要有最大的漁獲量，但當每位漁夫都取得最大漁獲量時，最後將無魚可補，並使所有人都受到傷害。（這裡又是一個「囚犯困境」問題）。
俱樂部財
其他相關概念，還有所謂「俱樂部財」（club good）。俱樂部財是指個人消費財貨的效用，係由消費該財貨的其他人數數量決定。如高爾夫球場，如果同時使用球場的人數越多，每個人學習經驗效用就越低，球員必須在球場上等待，球場充斥著人群等等。換言之，這裡出現排擠問題，其解決之法即成立個「俱樂部」，限制使用球場的人數。
私有財與「反共有財悲劇」（Tragedy of the Anticommons）
最後，簡單的了解一下共有財悲劇，米歇曼（Frank Michelman）稱之為「反共有財的悲劇」（the tragedy of the anticommons）。這是指當資源所有權人的數量過多時，其交易成本與僵局等問題將產生不了柏瑞圖效率。舉例而言，前蘇聯的財產私有化，將一幢公寓所有權劃分給過多的所有權人，其中包括不同的政府單位與住戶。理論上，這幢公寓的交易必須取得全部所有權人同意後方能成立。但因現有的所有權人為數過於龐大，要完成這項交易的成本以及支付給保留同意權以討價還價的所有權人費用，會使這項交易毫不具經濟吸引力。這是一個市場無法有效分配純粹私有財的現象。
結論
在諸多法學理論主題中，區分公共/私有財是個基本觀念。只要碰到資源分配的問題時，就要自問：「這個資源是公共財、私有財、收費財或共有財？」然後問：「管理此資源的法律規則的變動是否會改變現狀？」雖然這些術語一開始令人卻步，其實內容非常簡單而直接。

[法學] 社福函數（Social Welfare Functions）

法理學辭典 025：社福函數（Social Welfare Functions）
導論
當代經濟理論和法律與經濟學領域中，其中一個重要觀念是社福函數（social welfare function）。沒有經濟學背景的法律學生，或許受用數學符號表示的社福函數所阻，但無需因此害怕。其基本觀念很容易掌握，幾分鐘就可以了解數學符號。本文為法理學一年級法學生簡單介紹社福函數觀念。
背景
規範經濟學
社福函數為規範經濟學一部分，雖然有些合理可行的公式，但幾乎所有規範經濟學都以效用作為概念起點或衡量善良工具。經濟學家可能對效用本質、效用與社福關係、以及公共政策中的福利角色有不同意見，但是大多數（若非全部）經濟學家都同意，在其他條件相同情形下，效用越高越好此論點。但是這種共識非常抽象和模糊，對於「效用」就有許多不同觀點。
有關總體（Cardinal）效用與次序（Ordinal）效用的解釋
總體效用與次序效用為效用的重要區別。個體的次序效用函數，即由與該個體有關可能事務進行排序而組成。次序函數表示個體（i）對（X）偏好大於（Y），但無法說明（X）比（Y）好很多還是只好一點點。
總體效用函數賦予毎一種可能發生事務以一個實數值（real-number value）。假設效用函數值以效用單位（units of utility）或效用值（utiles）表示，則（P）的個體效用函數為80效用值，而（Q）為120個效用值，這時個體（i）對P和Q的效用函數（U），可以下列表示：
Ui(P) = 80
Ui(Q) = 120
總體效用與次序效用的區別在功利主義的解釋上有其潛在的重要性。就作為評價理論而言，功利主義認為在所有行為中，只有且唯有使效用最大化的行為才是最好的行為。從技術角度觀之，功利主義需要總體性與人際間具有完全的可比較性。功利主義這方面和規範經濟理論中的福利經濟學發展史密切相關。
測量問題
經濟學家對總體性與人際間的可比較性都存在著測量問題。即使是單一個體中，也很難測量出可靠的總體效用值，而人際間比較的測量更難合理化，總體人際比較似乎需要分析家（進行比較之人）在不同爭議值間做判斷。因為種種原因，包括財富效應在內，市場價格無法作為效用的替代品。福利經濟學的挑戰，是發展出一套可做確實評估的方法論，但是不需要用到總體的人際比較效用值。
伯瑞圖（Pareto）
這是為什麼需要伯瑞圖（Pareto）的原因。假設我們擁有的全部有關個體效用值的全部訊息都是可以排序但不能做人際間比較，換言之，每個人都能將排出事務的順序，但我們（分析家）不能比較不同人的排序。弱伯瑞圖原則指出，在所有人的排序中，如果P（可能情形或事務）排序比Q高，則社會上對P的偏好較Q高。但是這種所有人全體一致偏好的情形極為少見，所以弱伯瑞圖對我們的幫助不大。強伯瑞圖原則指出，如果至少有一個人P排序較Q高，且沒有人的Q排需高於P，則社會上對P的偏好較Q高。與弱伯瑞圖不同者，強伯瑞圖允許一些相對粗糙的結論。
新福利經濟學
所謂新福利經濟學，其以滿足強伯瑞圖補償負面外部性的市場交易為基礎。若P和Q的唯一差異為伯瑞圖效率（Pareto efficient），即於P中的個體（i1）和個體（i2）都能接受其交易結果（花錢買器具，以雞換鞋）。當伯瑞圖效率沒有更多變動（或交易）時，稱之為伯瑞圖最適點（Pareto optimal）。其中有關外部性的假設非常重要，如果有任何負面外部性未受補償情形，則該交易即不為伯瑞圖效率。
弱伯瑞圖與亞羅（Arrow）不可能性定理（Impossibility Theorem）
弱伯瑞圖加上次序效用的資訊，可按毎個人偏好排出各種可能情形的順序。社福函數即是將個人效用資訊轉換為社會排序的方法。亞羅（Kenneth Arrow）知名的不可能定理（impossibility theorem）指出，如果在各種合理假設中未將弱伯瑞圖包括在內，則無法建構出個人排序轉換為社會排序的社福函數。一種發展趨勢是放寬亞羅的假設，例如，放寬亞羅的社會排序移轉的假設（若X較Y為先，且Y較Z為先，則X必須較Z為先）。另一種發展趨勢，則是考慮到非個體的、無從比較的次序效用訊息等可能性。正是後者這種發展，與當代法律學與經濟學所運用的社福函數密切有關。
社福函數
假設我們同意人際間具有完全的可比較性和總體效用資訊，就已充分支持了伯格森-山姆爾森效用函數（Bergson-Samuelson utility functions）：
W(x) = F (U1(x), U2(x), . . . UN(x))
其中：
W(x)表示在X（可能情形或事務）的社會效用實數值。
F為實數值之遞增函數。
U1(x)為個體（1）在X（可能情形或事務）的總體人際可比較效用值。
N為個體總數。
伯格森-山姆爾森社福函數是以山姆爾森（Paul Samuelson）和伯格森（Avram Bergson）之名命名的。
什麼是合理可行的社福函數？
還有許多不同函數可以取代F，這裡列舉其中最重要者：
古典功利主義社福函數：我們可以個體效用值直接加總的總合替代F，此稱之為邊沁數或古典功利主義社福函數。此函數與邊沁（Jeremy Bentham）有密切關係。古典效用社福函數可以下列數學式表示：
W(x)={U1(x) + U2(x) + U(3(x) . . . Un(x)}
平均值功利主義社福函數：即古典社福函數再加上效用值。當不同的可能情形或事務（x或y）有著不同的人數時，就引起一些有趣的問題。當考慮是否決定加入額外的個體時，古典功利主義社福函數認為加入個體越多越好，直到開始出現總體效用減低為止。避免出現這種結果的一種方法，即以效用的平均值取代總合。以下列數學式表示：
W(x)=[U1(x) + U2(x) + U(3(x) . . . Un(x)]/n}
換言之，效用值的總合除個體數。
伯努利-納許社福函數（Bernoulli-Nash SWF）：另外還可用生產函數 (¡Ç)和個體效用相乘取代之。其稱為伯努利-納許社福函數，可以下列數學式表示：
W(x)={U1(x) * U2(x) * U(3(x) . . . Un(x)}
個體效用並不加總，而是相乘。伯努利-納許中的納許正是《美麗心靈》（A Beautiful Mind）諾貝爾獎得主約翰納許（John Nash）。此社福函數具有平等的意涵，當效用相乘而非相加或平均時，其函數較容易在不平等人之間進行平等的分配。
人際間比較有何問題？
近年在法理論領域裡經常討論社福函數。當代有關社福函數發生爭論的原因之一，即卡普羅（Louis Kaplow）和沙維爾（Steven Shavell）（二人皆為哈佛法學院）在其著作《福利與公平間的對抗》（Welfare versus Fairness）中大力提倡福利途徑作為規範經濟學的「前端與核心」。
社福函數關注的理論問題之一為人際間的比較。我們如何賦予U1(x)、 U2(x)等等一定的數值？亦即，如何在同一衡量標準下比較不同人之間的效用？就我所知，經濟學家對此也沒有一定的共識。有的經濟學家認為，不存在客觀方法比較人際間的總體效用值。但也有的經濟學家認為，可由第三方（法律分析家或經濟學家）進行賦予個體效用值的工作。
結論
這裡就法理論中運用社福函數引起許多有趣的理論問題做簡單說明，有的問題在之前法理學辭典「平衡測試」（Balancing Tests）中已經探討過。即使沒有經濟學背景，也沒理由避開社福函數的爭論。雖然這些內容一開始很嚇人，但實際上非常簡單。其基本觀念雖是用經濟理論術語陳述，但其實質內容則為道德理論基礎問題。希望本文可提供讀者討論這些觀念的工具。