[法学] 〈侵害生命权之损害赔偿〉

〈侵害生命权之损害赔偿〉， 页312 - 338

注意：本文电子档缺第334页和第335页，缺页部分请参照实体书。

1. 关于不法侵害他人致死的损害赔偿，主要问题有三：
（1）请求权基础（基本构成要件）。
（2）请求权人即损害赔偿之内容。
（3）损害赔偿之范围（损益相抵及与有过失）。

2. 不法侵害他人致死之损害赔偿：
（1）请求权之基础：以民法第192条及第194条，结合民法第184条以下关于侵权行为成立之规定。
（2）需以加害人对死者有侵权行为为前提。
a. 加害人须有故意或过失：1953年台上字第865号判例，就侵权行为言，过失之有无，应以是否怠于善良管理人之注意为断。并就注意欠缺之程度，将“过失”分为：
（a）抽象过失：欠缺“应尽善良管理人之注意”（即交易上一般观念认为有相当知识经验及诚意之人应尽之注意）。
（b）具体过失：欠缺“应与处理自己事务为同一注意义务”。
（c）重大过失：欠缺“普通人之注意”。
b. 侵害行为与死亡之间需有相当因果关系。

3. 因故意或过失不侵害他人者：
（1）被害人得请求之损害赔偿：被害人在受侵害至死亡之期间，可就身体、健康所受损害，依法请求损害赔偿：
a. 财产上之损害赔偿：包括支出之医药费、诊断费、住院医疗期间不能工作所损失之薪水、工资及生活上所需之费用。
b. 非财产上之损害赔偿：非财产上之损害（精神及肉体之痛苦），亦得请求赔偿相当之金额（慰抚金）。
（2）被害人请求权之继承：被害人不治死亡时，继承因而开始，继承人自继承开始时，承受被继承人财产上之一切权利义务，但权利义务专属被继承人本身者，不在此限。
a. 继承人得继承死者对加害人之财产上损害赔偿请求权。
b. 非财产上损害之金钱赔偿（慰抚金），除已依契约承诺或已起诉者外，不得继承。慰抚金之不继承性，立法是否妥适，不无疑问。
（3）第三人为被害人支出医药费之请求权：
a. 第三人得依无因管理之规定向被害人（或其继承人）请求偿还其所支出之医药费用。
b. 被害人得依侵权行为规定向加害人请求损害赔偿。
c. 第三人对加害人并无任何直接请求权。
d. “代位债务人”，如指移转代位，则于法无据；如指民法第242条规定之债权人代位权，法有明文，且有特定之构成要件，事属当然，列入决议文，似属赘词，易兹疑义。
（4）关于“死亡”本身之损害赔偿：
a. 最高法院判例，被害人就自己死亡，因权利能力消灭，无损害赔偿请求权。
b. 最高法院判例，死者之继承人就被害人生存时应得之利益，依民法第192条和第194条规定请求范围系以被害人生存为前提，因此被害人以外之人亦不得请求赔偿。

4. 第三人因被害人死亡，受有损害者，因多属财产损失，并非特定权利遭受侵害，且多系间接，是否符合一般侵权行为之构成要件，容有疑问。民法乃特设明文，规定特定范围之人就特定类型之损害，得向加害人请求损害赔偿，而不论其是否符合一般侵权行为之构成要件。

5. 支出殡葬费之请求权：民法第192条第1项规定，“不法侵害他人致死者，对于支出殡葬费之人，亦应负损害赔偿责任。”
（1）请求权人，为任何实际支出殡葬费之人，是否为被害人之继承人，在所不问。
（2）所得请求之殡葬费，限于实际支出者。
（3）实际支出之殡葬费，分为可请求项目和不可请求项目：
a. 可请求项目：寿具费（棺木费）、运棺运尸及灵柩车费、寿衣费（包括细布、毛布及麻鞋）、丧葬用品费、造墓及埋葬费、遗像及镜框费、诵经或祭典费。
b. 不可请求项目：祭献牲礼费（如鸡鸭菜肉及烟酒）、丧宴费用、乐队费用、安置禄位及奉祀费用。
（4）可请求项目的实际支出殡葬费数额，应衡量死者之身份、地位、经济情况及实际上必要性而定之。

6. 扶养费之请求权：民法第192条第2项规定，被害人对于第三人附有法定扶养义务者，加害人对于该第三人亦应负损害赔偿责任。
（1）请求权人，应依民法第1114条关于法定扶养义务之规定定之。
a. 配偶之请求权：民法未设明文规定配偶间之扶养请求权，但学说与实务皆肯定之。
b. 被害人死亡前尚无赡养能力时，其法定扶养权利人之请求权：实务采肯定说，认为法定扶养权利人有权请求扶养费。
c. 扶养义务人如有数人时，应各依其经济能力分担扶养义务。
（2）扶养费数额之计算及支付方式：
a. 请求权人受扶养期间之认定：
（a）被害人可能的扶养期间，即其有谋生能力之年限。
（b）在被害人可能的扶养期间，认定请求权人得受扶养之期间。
b. 认定请求权人受扶养期间后，参酌被害人与扶养请求权人之关系，被害人将来应得之收入，扶养请求权人之需要，并加害人之经济能力及身份，以定加害人应支付之扶养费。
（a）被害人将来应得之收入，应按其职业、地位、能力算定之，但需扣除被害人之生活费。
（b）被害人年幼而无职业时，应按其家境、资力、性格、年龄及其他情事算定，期达到劳动适格年龄后，所应得之收入，并应扣除教养所需费用。
c. 扶养费之支付方式，民法未设规定，一次支付或年金支付，均无限制，惟实务上多采一次支付。
（3）扶养费请求权之继承性：扶养请求权人死亡时，其继承人不得主张继承其权利，因扶养请求权被侵害而生之损害赔偿请求权，以扶养请求权存在为前提，而扶养之请求乃请求权人身份法上专属之权利。该权利因请求权人死亡而消灭，其继承人不得继承其身分关系对加害人请求赔偿死亡后之扶养费用。

6. 被害人之父母、子女及配偶之慰抚金请求权
（1）请求权人：限于被害人之父母、子女及配偶。子女应采广义解释，包括非婚生子女，以及将来非死产之胎儿。
（2）慰抚金之计算：非财产上损害之金钱赔偿，如何始属“相当”，应斟酌加害行为，加害人之身份、地位、家庭经济状况或能力，请求权人所受痛苦之程度，以及其与死者之关系及其他一切情事而定之。
（3）胎儿得请求之慰抚金。

7. 其他第三人之请求权：
（1）其他第三人纵因被害人死亡受有损害者，除具备侵权行为一般构成要件外，均不得请求赔偿。此请求权所以不能成立：
a. 一则由于民法对此未设规定。
b. 二则由于此项费用在侵害行为发生前既已支出，非属因侵害行为而生之损害，不符合民法第184条规定之构成要件。
（2）因他人死亡而直接受有损害者，需视侵害行为与所受损害之间，是否具有相当因果关系。例如，目睹亲生子女遭他人不法侵害致死，依通常情形，多会肇致健康受损，应予以肯定主张本身健康受损害之请求权。

8. 因他人遭受不法侵害死亡，依法得请求损害赔偿之人，因此项死亡而受有利益者，应否适用损益相抵原则？
（1）奠仪及慰问金：此类第三人给付之目的，在使受赠人获得终局利益，非为减免赔偿义务人之责任，故不适用“损益相抵”原则。
（2）社会安全制度之给付：
a. 劳工保险条例上之给付：1979年台上字第248号判决指出，“按保险制度，旨在保护被保险人，非为减轻损害事故加害人之责任。保险给付请求权之发生，系以订有支付保险费之保险契约为基础，与因侵权行为所生之损害赔偿请求权，并非出于同一原因。后之损害赔偿请求权，殊不因受领前者之保险给付而丧失。两者除有保险法第53条关于代位行使之适用外，并不生损益相抵问题。”
b. 工厂法上之补助费或抚恤费：1960年台上字第406号判例指出，“工厂法第45条对于工人之伤病或死亡所定抚恤之标准，惟于工人因执行职务而发生时有其适用，致工厂主人因故意或过失发生侵权行为所负之损害赔偿责任，并不因此给恤标准而免除。”盖此项抚恤系基于社会安全制度对劳工遗族之给付，非在减免加害人之赔偿责任。
c. 公务员抚恤法上之抚恤金：1974年台上字第2520号判例，此项抚恤金系依公法之规定而受领之给予，其性质与依民法规定对于加害人请求赔偿之扶养费全异其趣，亦不得于依民法应赔偿扶养费金额终予以扣除。
（3）遗产上之利益：继承人因被继承人遭受不法侵害致死而取得之遗产，应否列入扶养费赔偿金额内予以扣除？
a. 德国法通说认为应区别“遗产本体”及“收益”，前者原则上不予扣减，后者若因损害事由而提前取得者，应予以扣减。
b. 台湾实务对此问题未有判决，本文主张采否定说，不问“遗产本体”（例如房屋）或“收益”（租金），均无适用损益相抵之余地。若非如此，将有违被害人财产累积或维持之努力与照顾遗族之目的，而减免加害人赔偿责任也使加害人因此而受益。

9. 过失相抵之适用：
（1）被害人（直接被害人）之与有过失，民法第217条规定，损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额或免除之。
（2）实务上有争论者，在“互殴致人于死”，最高法院1981年台上字第2905号判决认为，“甲与乙举刀互刺，乃双方互为侵权行为，此与双方行为发生损害之共同原因有别，无第217条过失相抵原则之适用。”
（3）第三人（间接被害人）依民法第192条和第194条请求殡葬费、扶养费或慰抚金石，应否承担死者（直接被害人）就其死亡之与有过失。
a. 民法对此未设明文，解释上应采肯定说。因第三人只损害赔偿请求权性质上虽属独立请求权，但系基于与被害人死亡之同一事实而发生，衡诸情理，自应承担其过失，而受减免赔偿金额之不利益。否则，由加害人承担全部赔偿责任，显失公平。
b. 实务上亦采此见解。见最高法院1959年台上字第257号判决、1960年台上字第953号判决、1965年台上字第1390号判决和1968年台上字第456号判决。
（4）请求权人（间接被害人）之与有过失，法院亦得依民法第217条规定，减轻加害人之赔偿金额或免除之。实务上亦采此见解。

10. 本文旨在对侵害侵害生命权所生之损害赔偿在1929年至1981年数十则判例判决实务上之基本问题，做初步的整理、分析及检讨。方法论上，可从散布各处之判例判决中，综合省察，可发现法律的基本原理原则。

问题1：页314-315
（1）就形式逻辑，可从p→q导出以下三种推论：
a. p→-q
b. -p→q
c. -p→-q
在a、b、c三个推论中，除a因同一前提导出相反结果而不成立外，b和c皆为可能的推论结果。
（2）“相当因果关系”，即藉由经验法则判断b和c哪一种可能性较大，如为b，则认为p和q即不具相当因果关系，如为c，则p和q即有相当因果关系。
（3）举例说明：
有甲的行为，乙死亡（p→q），可以推论出：
a. 有甲的行为，乙不死亡（p→-q）。
b. 无甲的行为，乙死亡（-p→q）。
c. 无甲的行为，乙不死亡（-p→-q）。
其中a因同一前提导出相反结果而不成立，b和c皆为可能的推论结果。
就实际个案或经验法则发现，“无甲的行为，乙死亡”（-p→q）时，这时“甲的行为”（p）和“乙会死亡”（q）之间就不成立“相当因果关系”。 “无甲的行为，乙不死亡”（-p→-q），此时“甲的行为”（p）和“乙会死亡”（q）之间即有“相当因果关系”。
（4）由此观之，“相当因果关系”的可能问题有：
a. 判断的顺序，可能影响“相当因果关系”之成立。
b. 经验法则的主观认知差异，不同法官对相同现象有不同的解读。
c. 无从得知中介因素的影响或影响程度。

问题二：页332
最高法院1979年台上字第248号判决认为，“按保险制度，旨在保护被保险人，非为减轻损害事故加害人之责任。”于《侵权责任法》一书中第8页，王老师明言，损害赔偿原则逐渐由传统的“损害移转”原则转变为“损害分散”原则。责任保险出现背景之一，即为避免加害人无财力或无充分财力赔偿受害人，使受害人求偿无门。就此点言，责任保险制度既保护了被害人，也保护了加害人。因此最高法院此处“非为减轻损害事故加害人之责任”论点，似仍持传统的“损害移转”观点。

[法學] 意圖（Intention）

法理學辭典022：意圖（Intention）
導論
是否有意？他是否是故意殺人？美國憲法制憲者的最初意旨是什麼？
「意圖」是很重要的法理學概念。一方面，「意圖」在刑法與侵權法理論中有顯著的地位；另一方面，憲法理論重視制憲者的初始意旨，以及立法解釋時所強調的立法者意旨。本文為一年級法理學學生就「意圖」和「意向性」（intentionality）做概括性說明。
術語學的提醒
法學理論所關心的是「意圖」的一般用法：「被告故意殺人」或「商務條款的立憲意旨，認為商務不包括農務在內。」這些是「意圖」在法律上最普遍的用法。但是這種用法可能會與兩個哲學概念相混淆，哲學家用「意向性」（intentionality）指稱事物、特性和事態的心智能力，就此特定意義而言，「有意的心智狀態」（intentional mental states）範圍非常廣泛，例如就包括了知覺的心智狀態在內。哲學家也用「意向性」（intentionality）的技術性涵義：文字與句子重要邏輯特徵之一，即在第二個“n”之後的字母為“s”而非“t”；一個句子的真假值會隨著涵義相同的敘述句的變換而改變，則該句子即為有意涵的語境。不用擔心，碰到的專業術語都會解釋。普通的意圖具有意向性，有意涵的句子是有內涵的，即得到結論的可能。
經由特定的敘述表達，所有行為都是有意圖的
Jane聽到敲門聲，看到一位穿著貨運公司制服的人，手上拿著包裹。她將他請進了門。她不知道的是，被她請進門的這個人其實是偽裝成貨運員有「西區強姦犯」之稱的連續強姦犯。如果我們問她是否有意讓“他”進門，她的回答將會按我們的敘述方式而有不同。妳是否有意讓這位穿著貨運公司制服的人進門？她會回答“是的。”妳是否有意讓西區強姦犯進門？她會回答“不。”這個例子使我們了解，經由不同的敘述方式，所有行為都是有意圖的。相同的人，Jane的回答是依照「穿著貨運公司制服的人」和「西區強姦犯」的敘述方式不同而有不同。
涵義明確的與涵義不明的語境
正因為敘述方式使所有行為都是有意圖的，所以哲學家才說，意圖是個有參照性涵義不明的語境。好傢伙，這真是繞口。這句話是什麼意思？先來看一個沒有意圖性的語境，「西區強姦犯進入了Jane的家裡」，這是沒有意圖特質的句子。用不同敘述方式替代「西區強姦犯」而不會改變句子的真假值。假設西區強姦犯進入Jane的家裡，他的名字是希斯克里夫（Norman Heathcliff），那麼接下來的句子皆為真值：
「西區強姦犯進入Jane的家裡。」--真
「希斯克里夫進入Jane的家裡。」--真
「穿著貨運公司制服的人進入Jane的家裡。」--真
「門廊上的人進入Jane的家裡。」--真
能以其他任何敘述方式取代「希斯克里夫」而不會改變句子的真值，具有這種特質的句子稱為「參照性涵義明確」（referentially transparent）或「外延語境」（an extensional context）。
現在回到意圖上。假設Jane不知道這個人是西區強姦犯或名叫「希斯克里夫」，而讓他進入了她家裡，這時句子的真值將隨著這個人的敘述方式而改變：
「Jane有意讓穿著貨運公司制服的人進入她家裡。」--真
「Jane有意讓西區強姦犯進入她家裡。」--假
「Jane有意讓希斯克里夫進入她家裡。」--假
「Jane有意讓站在門廊這個人進入她家裡。」--真
這四個敘述方式都指稱相同的人。當無法以參照用的同等敘述方式取代所表達的意圖時，此表達即稱之為「參照性涵義不明」（referentially opaque）或其為「內涵語境」（"intensional" contexts）。（注意，此處用字為s的「內涵」。）
語言哲學基本要務是區分涵義明確和涵義不明的語境，這種區分在與「意圖」有關的哲學作品中特別明顯。聽起來或許有點抽象，但值得熟知此種區分。若不知道其區別，將無法進行有關「意圖」實質而複雜的討論。
區分參照性涵義明確和涵義不明語境，在法律上有何差別？這是一個大問題，舉例說明，一些憲法理論和立法解釋堅持法律規則的適用問題，可以參照立法者意圖而解決。對此主張的批評之一，是質疑這樣一個群體（立法機關或制憲會議）是否具有和個人相同的意圖。暫且不論此質疑，區分涵義明確和涵義不明語境也能引發不同的反對主張。假設只有一個立法者，稱做「君王」（Rex），當一位名叫所羅門的法官適用一條意義模糊或涵義不明確的法規於實際案件時，所羅門能否只按君王的意圖適用該法規？在某些案件中，答案或許是「可以」，但是並非全部案件都是如此。為何如此？因為君王的立法意圖可能只是想到，在某個案件的某些敘述方式下適用，而在其他敘述方式則不適用。好傢伙，這真是抽象，能不能說得更明白點？
舉例來說，通過憲法第14修正案平等保護條款的國會，將哥倫比亞特區學校按種族劃分。假設這個國會有兩個意圖：（1）國會意圖讓平等保護條款禁止種族歧視，以及（2）國會意圖平等保護條款不禁止公立學校的劃分。接著假定我們相信第三件事：公立學校劃分就是種族歧視。在此情形下，「國會意圖」（intentions of Congress）就無法直接解決某個特定案件，例如布朗案（Brown v. Board of Education）。依據特定敘述方式，國會的意圖會讓這案件判決布朗勝訴，而依據其他敘述方式，國會的意圖則讓這案件判決教育部勝訴。本案中，兩種敘述方式皆為真。
當然，我並沒有很深入或完全的探討這些反對意見或可能的回應，需要說明的還有很多，但最主要的關鍵在於，法律規則也是意圖行為的產品。在一定的敘述方式下，如同所有行為，立法行為也是有意圖的行為，這也說明立法意圖的陳述是參照性涵義不明的。但當我們適用法律規則於事實情形時，可以許多不同方式敘述事實。（絕大多數敘述都涉及特定的法律糾紛。）如果意圖作為解釋法律規則的基礎，就不能只從理論基礎角度說「依照立法者意圖的要求判決案件。」還需要其他事項配合才能使理論運作起來。
意圖和可預見結果
「行為意圖」是否使道德或法律上的責任有所不同？在侵權法和刑法中，區分行為的有意或無意極為重要。侵權法將故意、過失或嚴格責任區別開來，刑法犯罪構成要件包括了犯罪意圖或「心智能力」。在一般道德領域，故意傷害比過失更容易受到譴責。
多數法律學生在刑法和侵權法會碰到無意圖卻可預見結果的問題。以下舉例說明：
--例一：班（Ben）有把槍。他瞄準艾莉絲（Alice）後開槍，想要殺了她。他想要致她於死地。
--例二：卡洛斯（Carlos）在橋下放置炸彈，他想摧毀這座橋，而且知道當他按下引爆按鈕時，唐（Dawn）正好從橋上放置炸彈地方經過。卡洛斯對唐的死亡感到遺憾，而且他希望唐能奇蹟的活下來。
--例三：艾德嘉（Edgar）將法蘭西斯（Francis）和葛楚德（Gertrude）當作人質扣押住，當艾德嘉的要求未能滿足時，他處決了法蘭西斯。艾德嘉很遺憾他必須這麼做，他相信這是讓法蘭西斯和葛楚德的老闆為法蘭西斯支付贖金唯一方法。
--例四：哈利（Harry）在除夕夜朝天空鳴槍，子彈往上飛後掉下來打死了英格利得（Ingrid）。哈利不想殺害任何人，他也承認他的子彈有極小的可能性打到和傷到或殺害他人。
以上四個例子，可以看到其中一人殺了另一人：班殺了艾莉絲，卡洛廝殺了唐，艾德加殺了法蘭西斯，哈利殺了英格利得。如果考慮到「意向性」，毎個案件都不相同：
在例一中，班意圖殺害艾莉絲，而她的死亡正是他的目的。
在例二中，卡洛斯意圖炸掉橋，唐的死亡是可以預見而且是這有意圖行為的極大可能結果，卡洛斯並無意直接殺害唐。
在例三中，艾德嘉有意的殺害法蘭西斯，但她的死亡則是為達成未來目的的工具，即取得贖金。
在例四中，哈利無意要殺害英格利得，但是他的有意行為是可預見導致她的死亡，
這些案件彼此相似還是不同？合道德或合法？當然這些都是很大的問題，但我們可以做點進展。一般認為，例一、例二和例三彼此難以區分並會受到道德譴責，在這三個案件中，行為人都意圖造成被害人的死亡。例四與前三者不同，例四的疏失雖在道德上可受責難，但還不至於到蓄意殺人程度。在例二中，可以預見到唐的死亡可能性極高，但也不是行為所欲之目的，有時稱做「不明的意圖」，雖然例二的死亡不是直接有意造成，仍可視為由意圖行為所導致之自然且可預見的結果（當有人經過橋上而炸燬橋）。
失控拖車拉桿難題（Trolley Problems）
前述四個例子，導致死亡行為都很明顯的屬不正當行為，但是在傅特（Philippa Foot）著名「失控拖車拉桿難題」中（Trolley Problems），就變得不明確了。
一輛拖車失控衝下軌道，前方有五個人被位瘋狂哲學家綁在軌道上，幸運的是你可以拉動控制軌道拉桿使拖車轉到另一個軌道上，不幸的是在另一個軌道上也有個人綁在上面，這時你是否應該拉動拉桿讓拖車撞死一人而不是撞死五人？
多數哲學家同意，從道德角度言，可以接受拉動拉桿，哲學家和法理學者米海爾（John Mikhail）進行一連串的實驗，確認多數人都同意如此做。拉動拉桿是個意圖行為並導致一個人的死亡。接著思考第二個難題，「器官移植」（Organ Harvesting）。
你是一位外科醫生，正要對一位健康的人進行電子外科手術，如果你弄死這位健康病人，將他身上器官移植到其他五位瀕臨死亡病人身上，就能拯救他們。你該不該弄死這個健康病人？
幾乎所有人（除了某些極端功利主義者）都認為殺害一位健康病人，為道德所不能許可。兩個例子都是殺死一人能拯救五人，在「失控拖車拉桿難題」中，不是直接有意的造成死亡，並且希望能發生奇蹟讓那個人逃出死地。另一方面，在「器官移植」例子中，外科醫生必須有意圖的殺害病人，因為病人死了才能移植器官。或許正是殺人的意圖，使我們道德觀感有所不同。
此處討論「失控拖車拉桿難題」太過簡短和表面，更深入討論可由此連接過去。本文「失控拖車拉桿難題」之目的在指出，意圖在是否受道德責難的問題上，具有潛在的重要性。
警告
正如法理學辭典討論過的許多主題，本文也只是篇簡單說明。哲學和刑法理論意向性的專家們或許不同意本文所討論的內容，他們會有自己的觀點想法。
結論
毎位法理學者都要能熟知「意圖」這個具有深刻涵義的主題。如對刑法理論或侵權法理論，或者憲法理論或立法解釋深感興趣，就會想更深入的了解「意圖」。希望這篇文章能提供一條開始的路。

[法学] 〈对未出生者之保护〉

〈对未出生者之保护〉（页271-311）

1. 人于出生前遭受不法侵害之型态：
（1）侵害主体：或为被害人父母，或为其他第三人。
（2）侵害事由：输血不当，误服药物，不洁性交，照射X光，车祸等。
（3）侵害行为发生时间：被害人受胎前、受胎时，以被害人受胎后遭受侵害最为常见。
（4）侵害结果：被害人的身体健康受损，或残障。

2. 出生前之侵害，之所以受重视，主要原因有三：
（1）胎儿于母体内受侵害的机会，较以前大增。
（2）医学进步，出生前发生之侵害，其损害事由与损害之间的因果关系，较容易确定。
（3）社会价值观念的变化，认为生育属于父母需要负责之行为。

3. 出生前之侵害，与亲属制度有密切关系：
（1）父母的侵害行为，在何种情形下，成立侵权行为？
（2）父母对损害的发生或扩大，与有过失时，或与加害人订有免责条款时，被害人应否承担？

4. 侵权行为之成立（一）：德国法
（1）争论重点：胎儿是否具有权利能力？胎儿得否为"侵害客体"？
（2）案例一：生父传染梅毒予子 [OLG Schleswig (NJW 1950. 388)]
a. 最高法院判决认为，侵权行为之成立，需以侵害行为发生时一个具有权力能力被害人之存在为必要，故本案原告于侵害行为发生之际（即性交之时）尚未出生，不具权利能力，不符合德国民法第823条第1项规定，不成立侵权行为。
b. 学者见解：持赞成说的Rudolf Schmidt认为，德国民法第823条第1项“不法侵害他人健康”，系在侵害前有一个未受侵害状态之存在为其要件。本案中，被害人于出生之际以感染梅毒，并非未受侵害，故无民法第823条第1项之适用余地。为被告明知自己感染梅毒，仍与其妻性交，触犯德国“性病防治法”第5条规定，违反保护他人之法律，故应依德国民法第823条第2项规定负损害赔偿责任。
（3）案例二：医院输血案件[BGHZ 8, 243]
a. 间接损害之主张不成立。损害赔偿请求权之发生而言，只要加害行为直接或间接侵害德国民法第823条第1项所称之生命、身体、健康、自由或所有权等绝对权，而在加害行为与法益受损害之间具有“相当因果关系”，即为已足。
b. 生命法益不同于所有权及其他绝对权。任何人皆享有生命法益，生命法益先于法律而存在，属于人性之表现与自然创造之一部，生命所表现者，系生物自体之本质，生物自体因此而获取其内容，任何人对生命法益均享有权利，故得主张不受任何妨害或阻碍。任何对人类自然成长之妨碍或剥夺，皆构成对生命法益之侵害。所谓对健康之侵害，即对生命发展过程之妨碍，孩童生而健康受损，即认为其内部生命过程受到阻碍，并未接受自然及创造所赋予之生命有机体的健康。法律在此方面应受自然现象之拘束，不容忽视。因此当健康受损害，不能纯依法律技术之逻辑概念而决定。健康法益本身系来自创造，由自然所赋予，则当法律加以规律并附与一定法律效果时，自应承认此种自然效力。
c. 本案争讼问题，不在胎儿或未受胎者之损害，而是一个患有疾病，染有梅毒出生之人所遭受之侵害。对原告而言，此种损害因出生之完成而发生，而其所表现者，则为对其健康之侵害，即已具备民法第823条之要件。
（4）案例三：车祸侵害胎儿之案例[BGHZ 58.48]
a. 德国最高法院判决认为，德国民法第823条旨在保护出生者身体之完整及健康，本案原告（侵害行为发生时之未出生者）系属德国民法第823条第1项所称身体健康遭受不法侵害之“他人”。侵害行为发生于“人”之存在及取得权利能力之前，不影响德国民法第823条之适用。本案所涉及者，不是胎儿所受损害之赔偿，而是一个生而患有疾病之人所受损害之赔偿。
b. 本案判决系德国实务上关于出生前侵害所采之最近见解，三十年来的争论，因本案而告结束。
c. Larenz采Selb之主张：
（a）未出生者之被侵害性与其权利能力无关。在法律上，人虽因出生而取得权利能力，人格虽因出生而存在，但不改变人于出生前既已存在之事实。人之生命自何时开始，人之生命自何时起应受法律保护，自何时起得以一个具体个人之存在并享有权利能力，彼此不能混淆。
（b）对于出生前所为之自然侵害，受害者之损害赔偿请求权，需有一个因出生而取得权利能力、权利主体之存在，自不待言。于一般情形，损害赔偿请求权于有加害事由时，即行发生。

5. 侵权行为之成立（二）：美国法
（1）出生前侵害责任的一般原则之演变：
a. 自1884年Dieterrich v. Northampton案后，各州法院认为：
（a）胎儿为母体之一部分，非属法律上之“人”（person）。被告对于其行为时尚未存在之人，无注意义务。
（b）加害人之过失与损害之间是否具有因果关系，实难断定，不免发生虚伪诉讼之虞。
b. 1944年Bonbrest v. Kotz案后，改采肯定说。认为胎儿出生为活产者，就其出生前所受侵害而生之结果，得请求损害赔偿；因出生前所受侵害而死亡者，得提出不法致人死亡之诉（action for wrongful death）。
（2）1963年Zepda v. Zepda案：拒绝承认“不法使人出生”属一种侵权行为。理由为：
a. 非婚生子女数目众多，若确认使人以非婚生子女地位出生构成侵权行为，则将诉讼群起，导致社会问题。
b. 容易导致请求依据无限扩大，漫无边际。
c. 新型态问题，宜由立法或行政机关解决，不宜由法院创造新的制度。
d. 本案原告系因被告行为使其出生，由无变有，即使原告对自己出生状况不满意，从法律观点言，难谓受有损害。
（3）1965年William v. State of New York案：纽约州最高法院判决认为，原告所主张之请求权，就法律构成要件言，使某人在此种情形出生（强暴），而不在他种情形出生，实难认为系不法致他人（出生人）受有损害，而构成侵权行为。

6. 侵权行为之成立（三）：英国法
（1）法制委员会于1972年发表“资料文件”（working paper），1974年8月完成《关于对未出生孩童侵害之报告》（Report on Injuries to Unborn Children）。1976年国会通过实施《生而残障民事责任法》（Congential Disabilities (Civil Liability) Bill）。
（2）出生前侵害民事责任的基本要件：
a. 得主张此民事赔偿权利者，系出生之人，胎儿不享有此种权利。
b. 任何对被害人之父母的侵权行为，肇致被害人于出生前受有侵害者，不论故意、过失或违反法定义务，加害人均应负损害赔偿责任。纵使被害人之父母未受有请求赔偿之损害者，易然。
c. 此项侵害行为，发生在被害人受胎前，或母亲怀孕期间，或实际生产过程中，在所不问。
d. 被害人非生存达48小时者，不得依本法请求关于生命期待丧失之损害赔偿。

7. 台湾现行民法之解释适用：民法关于出生前侵害之损害赔偿问题，未设特别规定，原则上应适用民法第184条第1项前段之规定：“因故意或过失不法侵害他人权利者，应负损害赔偿责任。”依此规定，侵权行为之成立，须具备六个基本要件：
（1）需有侵害行为：侵害行为之表现形式，通常先发生在父或母身上，再转而作用于胎儿或出生者身上。因此，同一侵害行为可能构成1至2个侵权行为，一为对未出生被害人之父或母，一为对未出生者。须注意者，侵害行为是否对未出生被害者父或母构成侵权行为，非属对未出生者成立侵权行为之前提要件。
（2）需侵害他人权益：
a. 有关未出生者之权利能力，民法第7条规定“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”关于胎儿权利能力之性质，计有二说：
（a）附解除条件说：胎儿出生前既已取得权利能力，但将来如死产时，则诉及丧失其权利能力。此说对胎儿保护较为周到，准此而言，胎儿因他人故意或过失之不法行为而遭受损害时，得由胎儿父母以法定代理人地位，请求损害赔偿或与加害人和解，惟胎儿为死产者，其父母应依不当得利规定，返还其以胎儿名义所受领之损害赔偿。
（b）附停止条件说：胎儿出生后，始溯及出生前取得权利能力。最高法院1955年台上字第943号判决，似采此说。
b. 侵害行为发生于受胎前，损害发生在受胎后，不影响侵权行为之成立。
（3）需造成损害：以胎儿活产为损害判断之前提，但不影响胎儿母亲本身健康受损之损害赔偿请求权。
（4）需侵害行为与损害之间具有相当因果关系
a. 损害（侵害行为之结果）：分直接损害和间接损害。间接损害除法有明文规定外（例如民法第192条及民法第194条），原则上不予赔偿。
b. 侵害行为（损害发生之原因）：无论直接或间接，只要与损害有“相当因果关系”，即成立侵权行为。
（5）需有违法性：需讨论者，胎儿父母之允诺能否阻却违法？
a. 英国《生而残障民事责任法》第1条第6款规定，认为母亲得依契约排除限制加害人对自己或对胎儿之责任。其原因为，若妇女无从以契约限制对胎儿之责任，很可能对其社会行为导致过多限制，因此在与他人之契约关系上，将母亲和胎儿视为一体，实有必要。
b. 台湾现行民法，按法定代理原则，父母得代胎儿为允诺，以阻却加害行为之违法，或订立免责条款以限制加害人之责任。
（6）需有故意或过失：需特别注意者，在受胎前侵害之案例，有过失之侵害行为与胎儿之出生，可能经历相当之时间，甚至在数代之后才会显现。理论上，时间之长短不影响侵权行为之成立，但实际上易兹困扰，因此英国《生而残障民事责任法》第4条第3款规定，仅有第一代得请求出生前侵害之损害赔偿。

8. 父母之侵权责任，主要问题在于：父母之侵害行为是否具有违法性？如何判断？
（1）比较法上之观察：
a. 德国法：德国实务上已认识到此问题，但未采取明确立场。学说上，则认为单纯因受胎怀孕致子女受损害（例如遗传病），父母不需负责任，但父母因故意或过失致其子女于出生前受损害者，则需负责。
b. 美国法：Zepda v. Zepda一案认为，使人出生本身不构成侵权行为。
c. 英国法：立法例与立法建议案的见解各异，由父母都需负责，到生母不负责而由生父负责，再到都不需负责。
（2）台湾现行法之解释适用
a. 现行民法关于父母侵害未出生子女的侵权责任，未设特别规定，原则上仍适用侵权行为规定。并就亲子关系及侵害行为的特殊性，于构成要件上进行斟酌。
b. 父母不负侵权责任情形：
（a）不法使人出生：台湾现行民法未曾有此类案例，但应如美国法和英国法，采否定见解。
（b）遗传性疾病：就现行法律秩序而言，生育行为是一项应受尊重的基本价值，也是人格之表现，父母纵有遗传性疾病，亦不因此而使其生育行为具有法律上的非难性。
c. 父母应负侵权责任情形：除前述“使人出生”或“遗传性疾病”外，原则上父母施加未出生子女之侵害行为都应负责。惟在判断是否有过失，应视其是否已尽必要之注意义务，而为免过于限制孕妇之日常生活，应使其承担与处理自己事务为同一之注意义务（具体过失）。

9. 被害人于母体内，遭受他人不法侵害时，就损害之发生或扩大，父母与有过失者，则被害人向加害人请求损害赔偿时，应否承担其生母之与有过失责任，受减免损害赔偿数额之不利益？
（1）比较法上之观察：
a. 德国法：德国通说认为，未出生子女应否承担父母之过失，应视被害人与加害人之间是否成立债之关系而有不同。
（a）有债之关系时，被害人应与其法定代理人承担相同之故意或过失的责任。
（b）无债之关系时，被害人不必承担其法定代理人之与有过失。至于债之关系成立与否，则视个案而定。
b. 美国法：王泽鉴引用Prosser《侵权行为法》（Law of Torts）之主张，认为让子女负担父母之过失，系属不当，因子女与其父母并不具有法律上的同一性。现今已遭制定法或判决法所废弃。
c. 英国法：
（a）《生而残障民事责任法》第1条第7项明定，法院得斟酌情形，秉公平及衡之原则，依可归责于生母责任之程度，减少损害赔偿金额。亦即承认未出生子女出生前遭受侵害于请求损害赔偿时，需承担其父母与有过失之责任。理由在于，否认未出生子女出生前遭受侵害之损害赔偿请求权，在现行以过失原则为主的侵权行为制度中，对加害人有失公允。
（b）1978年“人身伤害之民事责任及补偿委员会”报告中，又建议废止《生而残障民事责任法》第1条第7项规定。理由在于，当被告以被害人父母与有过失作为减免责任之抗辩时，其父母在怀孕期间的所有行为都需调查并公开，不但有损父母人格，也造成子女成长后对父母之怨恨及家庭失和。
（2）台湾现行法之解释适用：
a. 现行民法未设规定，多数学者采肯定说。
b. 最高法院1979年第3次民事庭庭推总会的二项决议：
（a）民法第224条之“代理人”是否包括法定代理人在内？甲说认为包括意定代理人和法定代理人，乙说认为仅有意定代理人。决议采甲说。
（b）民法第224条是否可类推适用第217条关于被害人与有过失之规定？甲说采肯定说，在适用第217条场合，损害赔偿权利人之代理人或使用人之过失，可视同损害赔偿权利人之过失，适用过失相抵原则；乙说采否定说，侵权行为之被害人的法定代理人不能类推适用。决议采甲说。
（c）民法第224条之适用，以当事人间有债之关系为前提要件，最高法院1979年第3次民事庭庭推总会决议民法第224条可类推适用第217条被害人与有过失之规定，未附理由说明是否以“当事人间有债之关系”为要件，但以肯定说较为可采。亦即，民法第224条以当事人间有债之关系为其规范基础，其所类推适用者，乃“债权人”（被害人）应就其代理人或使用人关于损害发生或扩大之故意或过失，负同一责任，似仍需以债之关系存在为前提要件。
c. 出生前受侵害者，应视被害人与加害人间是否成立债之关系，无债之关系，则不需承担法定代理人之过失。

10. 德国、美国和英国之立法经验和判例学说，对台湾现行民法于解释适用上可资参考点为：
（1）台湾民法第7条规定“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”应采“附解除条件”见解，则胎儿因他人故意或过失不法侵害其身体或健康者，其父母即得以法定代理人之地位，依民法第184条第1项规定请求损害赔偿，至于侵害行为发生于受胎前、受胎后或与受胎同时发时，在所不问。
（2）关于父母之加害行为，原则上应适用一般规定，因父母之侵害行为致胎儿遭受损害者，除“不法使人出生”或“遗传性疾病”情形不成立侵权责任，此外均应负侵权责任。
（3）父母（尤其是母亲）关于阻却违法之允诺，所订契约之免责条款，基于父母之法定代理权，应解释为对胎儿亦生效力。
（4）父母对出生前损害之发生或扩大与有过失者，最高法院1979年第3次民事庭庭推总会决议虽认为应类推民法第224条之规定，但未明言当事人间是否应有“债之关系”为前提要件。依本文见解，应采肯定说，如此方符合现行民法之价值判断与法定代理制度之规范功能，并保护未成年子女或胎儿之利益。

问题1：页277-279
此处对“生命法益”之论述，似乎肯定胎儿之权利能力。为应注意者，其前提要件为胎儿“已出生”，若胎儿未出生，则无“生命法益”之适用余地。若非如此，则无法解释妇女之堕胎决定权。

问题2：页281-282
Selb这里的意思，似在调和现有权利能力规定和未出生者损害赔偿请求权之问题。法律虽规定权利能力始于出生，但不能否认对未出生者侵害之事实。因此对未出生者之保护，就损害赔偿请求权的结构来看，虽不存在权利主体，但不能否认损害赔偿请求权之发生。

问题3：页302-303
从Prosser《侵权行为法》（Law of Torts）的主张，可以看出其对象为“已出生”之子女，与本文“未出生子女”意旨，似有不符。

[法學] 原旨主義（Originalism）

法理學辭典 019：原旨主義（Originalism）
導論
解釋憲法方法有許多種，最具爭議性也最具影響力者是憲法理論「原旨主義」（Originalism），其基本觀念在主張以憲政慣例、制憲辯論、聯邦論文集（The Federalist Papers）與1789年制憲後（修正案亦同）行憲史為證據基礎。本文是為一年級法理學學生簡單介紹「原旨主義」。
原旨主義不只是個限於學術界的理論，其在憲法解釋與任命聯邦法官的政治競爭上，也有很深的影響力。雷根總統提名柏克（Robert Bork，公認的原旨教義者）因民主黨議員反對而失敗，即政治上抗拒原旨主義的象徵。聯邦最高法院現任法官中，史卡利亞（Antonin Scalia）和湯瑪斯（Clarence Thomas）兩位是深受憲法原旨教義影響者，羅伯斯（John Roberts）和阿利托（Samuel Alito）可視為認同原旨主義的主張。
原旨主義之起源
沒有一位學者或法官會將原旨主義做為推動憲法理論或實踐的運動，但我個人認為原旨主義復興的重要事件是哈佛大學出版社（Harvard University Press）在1977年出版的伯格（Raoul Berger）《法官政府》（《Government by Judiciary》）。從書名可知，伯格此書對華倫時期的聯邦法院（以及70年代），進行強力批判。為回應伯格的論點，1980年貝瑞斯特（Paul Brest）《原旨之誤解》（The Misconceived Quest for the Original Understanding）提出至今仍爭論不休的原旨主義法律依據。1980年代後期，史卡利亞大法官主張原旨主義重心應由「立憲者的初始意旨」（the original intentions of the framers）轉移到「憲法文本的初始公共意義」（original public meaning of the constitutional text），這使得原旨主義型態發生了變化。
新原旨主義
法學理論中的原旨主義爭論仍未停息，可能永遠也不會停止。最新的重要發展，發生在70年代與80年代初期，原旨主義與保守司法政治與法律學者相結合。1980年代後期與1990年代，又有新的變化，其中一個重要發展是從「初始意旨」轉變為「初始公共意義」。另外兩個重要發展，其一為艾克曼（Bruce Ackerman）於憲法史的研究發現，憲法前言中的「吾等人民」（We the People）這句含有「左派原旨主義」（left originalism）承諾，因此認為憲法本身已為華倫時期的聯邦法院（Warren Court）「新政憲法運動」（New Deal constitutional moment）提供合憲化基礎。（艾克曼並未自稱「原旨主義者」，但艾克曼許多學生有的鮮明、有的含蓄出版「原旨主義」作品）。其二為巴奈特（Randy Barnett，一位極端自由主義法學理論領導人物）於其極具影響力文章＜非原旨主義者的原旨主義＞（An Originalism for Nonoriginalists）中大力倡導原旨主義。最近發展是巴爾金（Jack Balkin）於調和原旨主義與「生活的憲政主義」（living constitutionalism）所做的嘗試，巴爾金於＜撤銷與原旨意義＞（Abortion and Original Meaning）提出許多評論與批評。
貝瑞斯特（Paul Brest）《原旨之誤解》（The Misconceived Quest for the Original Understanding）出版後，有人認為原旨主義開始像嚴肅知識活動般的沉寂，如今卻聽到「我們都是原旨主義者」或「原旨主義與生活憲政主義是相容的」，甚至像「原旨主義是平凡的真實」這一類呼聲。當代有關原旨主義的爭論，有時用「新原旨主義」以區別目前強調的「初始公共意義」和以前強調的「初始意旨」。其間轉變，對理解現行憲法理論學者間的討論，至關重要。
初始意旨
早期原旨主義者強調立憲者的初始意旨，即便在當時，對於條文意旨和立憲者（作為一個整體）是否真有任何意旨，都有許多爭論。何謂「意旨」？是期望、計畫、希望、還是恐懼等等？早期最重要的爭論所關注者為通則性程度。憲法條文中的立憲者意旨，表現形式有抽象與一般原則性者，也有條文在不同情形下適用的特定規定者。大多數理論學者同意，意旨的概念語法與一般用法之間流動，困難之處再於不同意旨陳述在特定案件中可能有不同的結果。例如，平等保護條文意旨，可以是相當高度的通則化（如得出隔離制度違憲的結論），或是非常具體者（如國會重建後將哥倫比亞特區學校予以隔離，以符合 Plessy v. Ferguson 一案的「區隔但平等」原則）。原旨主義的初始意旨最有利的捍衛者，可能是凱伊（Richard Kay）一系列非常詳細的文章。
初始意旨的原旨主義，其挑戰為包威爾（Jefferson Powell）1985年著名的＜初始意旨的初始理解＞（The Original Understanding of Original Intent）一文。包威爾認為立憲者本身並未主張憲法解釋的初始意旨理論。當然，這無助於解決理論問題，立憲者的初始意旨很可能是錯的。包威爾對堅持初始意指的憲法解釋，提出猛烈的批評。如果包威爾的歷史分析是正確的，許多初始意旨理論都是自欺欺人。其次，包威爾反對立憲者持有原旨主義的理由非常有力。特別重要的觀念是「秘密意旨」（secret intentions）或「暗中議程」（hidden agendas），於憲法意義上不具任何合法性地位。最後，包威爾文章導致原旨主義往新方向發展，從初始意旨轉為初始意義。
初始公共意義
最早的原旨主義強調憲法（或修正案）於適用對象的條文意義。一部1789年制訂的憲法，如何於適用時能為一般人所理解？初始意旨與初始意義的源頭相同，例如，費城制憲會議的辯論，可以解釋為何未參與立憲秘密會議也能瞭解制憲會議制訂的憲法。可是對於初始意義的原旨主義者言，其他來源也同樣重要。批准時的辦論與《聯邦論文集》（《Federalist Papers》），可作為一般用途的補充證據，以及作為於其施行年代早期建置政治機構與州政府的依據。初始意義的轉變，使原旨主義理論性更強，並就許多反對初始意旨原旨主義的有力批評成為泡影。
這開展出所謂的「新原旨主義」（the New Originalism）以及「初始意義原旨主義」（Original Meaning Originalism），無論此理論的真正起源，一般認為史卡利亞（Antonin Scalia）大法官具有關鍵性地位。1986年早期，史卡利亞在一次演講中對原旨主義者發出呼籲，「從初始意旨轉變為初始意義」。勞森有關「初始公共意義」的當代理論爭論，認為卡拉伯瑞西（Steven Calabresi）為另一「早期採用者」。初始意旨修正理論的核心觀念，認為憲法的初始意義，為憲法文本的初始公共意義。
巴奈特（Randy Barnett）與懷廷頓（Keith Whittington）於「新原旨主義」（New Originalism）發展中，扮演著傑出角色，二者都以「初始公共意義」為其理論基礎，但和史卡利亞與勞森有許多不同。本文簡短的說明他們最重要的進展是承認作為識別憲法語意內容工具的「憲法詮釋」與「憲法建構」二者的區別，所謂「憲法建構」是指初始公共意義模糊不明（或因為其他原因而無法決定），需要進行詳細說明憲法條文的活動，這種區分肯定了「憲法不確定性」。隨著這種轉變，初始公共意義的原旨主義者認為，當無法探究憲法文本意義後，可探求其「初始公共意義」，憲法詮釋必須由憲法建構予以補充，其結果必須憲法文本語意內容以外的因素來指引。
曾經原旨主義者承認模糊不明的憲法條文需要予以建構，此舉為原旨主義與生活的憲政主義二者開啟調和之門，巴爾金（Jack Balkin）為調和論的主要學者，其在2006年〈撤銷與初始意義〉（Abortion and Original Meaning）與2007年〈初始意義與憲法實踐〉（Original Meaning and Constitutional Redemption）二篇論文，主張採用「文本與原則方法」（the method of text and principle）的理論予以調和初始意義原旨主義與生活的憲政主義二者。巴爾金將其原旨主義與生活的憲政主義關係的建議，稱為「相容主義」（comptibilism），這方法重要的是原旨主義的解釋途徑需要和生活的憲政主義者建構憲法相一致。
制度理論
原旨主義理論另一個重要變化，由艾克曼（Bruce Ackerman）提出的「制度理論」（regime theory）。制度理論觀察到美國憲法其實存在於不同的文件中，1789年憲法與一系列的補充修正案，而在修正案中，三條重建修正案（13、14和15修正案）特別重要，因其轉變了州政府和聯邦政府的權力分配結構。解釋整部憲法需要瞭解1789年憲法條文，以及期於重建時期的實施。有的制度理論主張在兩個憲法制度間的互動，賦予1789年條文在重建時期修正案實施後新的意義和重要性。
艾克曼制度理論對原旨主義各種主張提出一個極具吸引力與重要的挑戰。艾克曼強調，1789憲法和重建時期修正案，按照當時法律標準是以「超法律程序」實施者。邦聯憲法規定憲法修正案與複雜事務需要所有州政府的明示同意，若嚴格按第五條有關修憲案的規定，則重建時期的修正案就有法律問題。艾克曼結論指出，憲法在特別長時期的立憲政治動員中，本身具有賦予合法性功能，不僅來自法律形式，也來自「吾等人民」這句話。艾克曼最具爭議性的論點，是有關「新政」（New Deal）時期的憲政運動，「吾等人民」賦予羅斯福總統擔任特別「護民官」，授權給他採取一連串不同的委派，而改變了憲法結構。如果同意這個觀點，或許就會開始質疑新政的初始意義了，而這種原旨主義是不受70年代和80年代早期原旨主義保守派支持者所認同。
原旨主義有無核心意義？
原旨主義不停的演變，有時發展路線會聚合一起，在21世紀初期原旨主義則出現多種變化。「初始公共意義」為主要焦點，「詮釋」和「建構」區分雖有廣泛吸引力，但也有許多原旨主義者不同意其中許多觀點。這引起了原旨主義是否有核心意義的問題。其答案之一，在強調原旨主義辯論中兩個面向的區分。其一是語意學的：憲法解釋時有關語意上的爭議：「憲法文本的意義為何？」其二是規範性的：憲法實行時有關規範性的爭議，「憲政活動的參與者（法官、官員、公民）於憲法意義決定後應如何行動？」）當代原旨主義如有任何核心意義，即集中在語意學方面。幾乎所有原旨主義者都同意既定憲法條文的語意內容，在起草和批准時就已經固定下來。有的原旨主義者認為，初始意旨決定其意義，多數當代原旨主義者認為，「初始公共意義」或「傳統語意」決定了內容。但（至今就我所知）幾乎全部原旨主義理論學者都同意，憲法條文的「語言意義」或「語意意義」並未發生變化。
前段所言很容易造成誤解。認同建構與詮釋區分的原旨主義者承認，有些憲法條文意義很模糊，因此需要予以建構而不僅是將其文本意義翻譯成法律原則而已。固定語意內容的原旨主義核心承諾，固定的建構不會必然的採用。舉例而言，界定憲法分權的關鍵句，像「司法審核權」（judicial power）、「行政權」（executive power）和「立法權」（legislative power）的初始公共意義很模糊，所以當這些模糊句適用時引起的諸多爭論，必須由憲法建構予以解決。這意味著，認為憲法意義在1789年批准時就已經固定下來的原旨主義者之間，對分權條款的建構方法，可能會有不同。
原旨主義在其他重要問題上也是意見紛歧，特別是堅持初始意義的規範合法性基礎上，無法取得共識。有的原旨主意者相信，原旨主義的規範性合法性基礎在全民主權理論，因為憲法由「吾等人民」批准，應該堅守初始意義。其他如巴奈特（Randy Barnett）原旨主義者，主張憲法合法性基礎由其彰顯正義功能的內容而定。有的原旨主義者主張，堅守初始意義的合法性基礎，在於法治中的可預測性、確定性與穩定性等價值。不同的規範性基礎，對初始意義高過其他主張的程度，也有不同主張。舉例而言，當初始意義與過往適用或司法判例有所衝突時，憲政參與者是否仍應堅守初始意義？
原旨主義與判例
我們已經開始發現原旨主義開始探索初始意義與判例之間關係，判例包括狹義的聯邦最高法院判決，以及廣義的由聯邦和各州政府政治部門的行政法規命令。有的原旨主意者主張，當憲法作為一個普遍性規則時，憲政參與者應當遵從初始意義，即使其與過去長期運作累積下來的經驗與已經定案的判例相衝突。有的原旨主意者主張，判例和（或）歷史運作在特定條件下可以高於初始意義。在聯邦最高法院的原旨主義法官之間，史卡利亞有時主張判例高於初始意義，而湯瑪士法官似乎較想推翻與原旨主義不符的判例。
新原旨主義的新批判
對新原旨主義的最新批判作品，包括葛瑞芬（Stephen Griffin）《重啟原旨主義》（《Rebooting Originalism》）、伯爾曼（Mitch Berman）《空話的原旨主義》（《Originalism is Bunk》）、科比（Thomas Colby）和史密斯（Peter Smith）《原旨主義的活性憲法》（《Originalism's Living Constitutionalism》）。這些批判最顯著的特徵，其從不同方面考慮原旨主義從意旨到公共意義的變換。
結論
本文可說是長，也可說是短。之所以長，因為我努力使其短到在幾分鐘內可以讀完；之所以短，因為只有在一篇常文中才能完全描繪出（而非只是提出主張）原旨主義的爭論面貌。儘管如此，希望對憲法學初學者提供充分的背景，期能瞭解相關學說意義。新原旨主義的爭論位於當代憲法理論的核心，但其相關論點的長時間與多變的發展過程，若無指引將很難展開。

[法学] 〈添附与不当得利〉

〈添附与不当得利〉（页246-270）

1. 添附者，乃附合、混合及加工三者之总称。
（1）附合：分不动产复核及动产附合二者。
a. 不动产附合：动产附合于不动产上，成为其重要成分之事实。
b. 动产附合：动产与动产的附合，非毁损不能分离，或需花费过巨方能分离。
（2）混合：动产，互相混合后，不能识别，或识别需花费过巨之事实。
（3）加工：就他人动产，加以制作或改造，使成新物之事实。

2. 添附物之所有权归属，现行民法于肯定维持添附物现状外，另采两种处理方法：
（1）原则：以其中一人单独取得添附物之所有权。
a. 不动产附合：民811条规定，由不动产所有人取得添附物中的动产所有权。
b. 动产附合：民812条第2项规定，由可视为主物之所有人取得添附物之所有权。
c. 动产混合：民813条规定，由可是为主物之所有人取得混何物之所有权。
d. 加工：民814条规定：
（a）原则上，由材料所有人取得加工物之所有权。
（b）若加工所增价值显逾材料之价值者，加工物所有权归属于加工人。
（2）特有的共有关系：
a. 民812条第1项规定之动合附合而成之物（合成物），应由各物主共有。
b. 民813条规定，动产混合而成之物，由各物主共有。

3. 民815条规定，由某人单独取得因添附而复位物之所有权之归属，其他权利人之动产所有权及动产上其他权利，均归于消灭。为平衡此项物权变动，民法采债权救济方法，于民816条规定：“因前五条之规定，丧失权利而受损害者，得依不当得利之规定，请求偿金。”

4. 问题提出：民816条的“得依不当得利之规定，请求偿金”之规范意义何在？解释适用上具有何种特色？
（1）依法律规定而发生的动产所有权变动，有：
a. 添附。
b. 善意取得（民801条，民948条）。
c. 遗失物之拾得（民807条）。
d. 动产的时效取得（民768条）。
何以民法仅就a.添附规定丧失权利受有损害者，得依不当得利规定，请求偿金？
（2）若无民816条规定，因添附丧失权利，受有损害，是否仍得依不当得利规定，请求偿金？

5. 于添附情形，法律复位动产所有权，使其专归某人单独取得，目的：
（1）避免形成共有关系或回复原状，以减少纠纷，维护物之社会经济价值。
（2）民法规定某人单独取得添附物之所有权，纯系基于法律技术上的便宜措施，形式上使某物归属于某人，但实质上不在使其取得最终之利益。
故民816条明定，受有利益者，应依不当得利规定，附返还偿金之义务。

6. 即使未有民816条规定，依据5之法规目的，解释上仍应肯定丧失动产所有权一方，依民179条规定，有不当得利返还请求权，而非按善意取得规定，使某人取得添附物之所有权。
（1）善意取得为原始取得，具有法律上原因，不成立不当得利。
（2）善意取得目的在维护交易安全，使善意受让人实质保有最中所有利益，立法者不可能一方面使善意受人取得动产所有权，一方面又令其一不当得利规定负返还所受利益之义务。

7. 民816条规定，系属阐释性条文，旨在表示依民811条至民815规定取得他人的动产所有权者，虽基于法律之规定，但仍属“无法律上之原因”，应依不当得利规定返还偿金，与民197条第2项规定之“损害赔偿义务人，因侵权行为受利益，致被害人受损害者，于前项时效完成后，仍应依不当得利之规定，返还其所受之利益于被害人”，并无不同。

8. 民816条的结构形式：
（1）就结构形式言，民816条属准用性法条。准用性法条分为二类：
a. 总体准用，或称法律构成要件之准用。
b. 法律效果之准用。
（2）添附中使一方受有利益（所有权），纯系法律技术的权宜措施，并未使其取得最终利益，应属“无法律上原因”而受利益。准此而言，民816条规定，应属法律构成要件之准用。

9. 民816条因添附而发生之不当得利请求权，须具备之基本要件（1）：须受有利益
（1）就添附言，一方所受之利益，为他方动产之所有权。
（2）于加工情形，如加工所增加价值未“显”逾材料之价值，则加工人所受之损害（即材料所有人所受之利益），例如所费劳务与支出费用，解释上应采肯定说，而得项材料所有人请求偿金。惟于此情形，应适用民179条之不当得利规定，请求返还，又按民181条规定，当此项利益，依其性质不能偿还者，应偿还其价哦。

10. 民816条因添附而发生之不当得利请求权，须具备之基本要件（2）：需基于添附。
（1）适用民816条，需以一方受有之利益，系以添附为要件，否则不能适用民816条规定。
（2）善意取得与不当得利：举例而言，甲寄养猪于乙处，乙擅自将猪让售于丙，丙即宰猪制成肉干：
a. 丙为善意时，丙善意取得猪之所有权，丙宰猪制成肉干，系处分自己所有物，非加工于他人动产上，故不适用民814条规定。甲不得依不当得利规定，向丙请求偿金。甲仅能以乙无权处分其猪之所有权，使丙善意取得，并致其丧失物之所有权，受有损害，因此乙自丙取得之价金（或价金请求权），并无法律上原因，应依不当得利规定对乙有不当得利返还请求权，返还其所受之利益。
b. 丙为恶意时，丙不成立善意取得，此时丙宰猪制成肉干，性质上属对甲之动产进行“加工”，且其加工所增之价值，“显”逾于材料（猪）之价值，故加工物（肉干）之所有权归属于丙。于此情形，丙系基于加工而受有利益，应依不当得利之规定，返还偿金。

11. 民816条因添附而发生之不当得利请求权，须具备之基本要件（3）：需无法律上原因。
（1）法律上原因的判断：应视受利益者，系基于给付或给付以外之事由而定。
a. 基于“给付”者：端视给付之目的是否实现，不能实现者即无法律上原因。例如，甲基于买卖契约向乙支付价金，甲之给付目的在清偿债务，乙之受有利益（受领给付），具有法律上原因；反之，若给付目的不能实现（甲乙间买卖自始不成立）或欠缺给付目的，受有利益一方即无法律上原因而受利益。
b. 基于“给付以外”之事由：
（a）以受领人是否有取得此项利益之权利为准；
（b）若基于法律规定而受益者，则以法律是否使受益人最终取得该利益为判断标准。
（2）添附：
a. 基于“给付以外”事由之添附：乙盗取甲之棉纱出售给恶意之丙，丙将之织成布时，因加工取得棉纱所有权，但法律并未使加工人取得最终利益，丙受有利益虽基于法律规定，但无法律原因，应依不当得利规定返还偿金。
b. 基于“给付”者：以承揽为例：
（a）承揽人以自己材料提供给定作人修缮房屋：
i. 此属动产附合于不动产，并由定作人取得动产之所有权。此时，定作人受有利益，系基于有效成立的承揽契约，有法律上原因，不成立不当得利。
ii. 给付关系与添附关系（非给付关系）并存时，应以给付关系为优先，添附关系居于从属地位。盖非如此，不足以维护当事人间基于给付关系而生之权益。
（b）承揽契约未成立，承揽人以自己材料提供给定作人修缮房屋：定作人因无法律上原因，受承揽人之给付而受有利益，应依第179条规定，负返还其所受利益之义务。
（c）承揽人使用他人保留所有权材料为定作人修缮房屋：承揽人与他人订有材料买卖契约，但出卖人保留材料所有权情形：
i. 为维护以给付为基础的契约关系之间当事人的信赖与利益，此时应认定，因添附使得所有权人丧失所有权，受有损害，应向买卖契约相对人（承揽人），请求损害赔偿。
ii. 定作人受有利益，系承揽人为完成一定工作所为之给付，具有法律上原因，不成立不当得利，不负返还义务。
iii. 当订作人与承揽人之间的承揽契约不成立时，仅能由承揽人依不当得利一般规定向定作人请求返还其无法律上原因所受之利益，材料所有权人仍不得向定作人依不当得利规定请求偿金。
（d）承揽人盗用他人材料为定作人修缮房屋：定作人因添附取得材料所有权，因承揽人与材料所有权人并无给付关系，应认为材料所有权人得依不当得利规定向定作人请求偿金。

12. 民816条因添附而发生之不当得利请求权，须具备之基本要件（4）：需致他人受损害。
（1）不当得利请求权之成立，需以一方无法律上原因受有利益，“致”他方受损害为要件。又依通说见解，须受损害与受利益间具有同一原因事实直接因果关系。
（2）添附与直接因果关系：
a. 甲以乙之肥料，施于丙之土地。
（a）丙之受益虽与乙之受损有关，但乙之受损系由甲对乙之行为，丙之受益系由甲对丙之行为，故非基于同一原因事实，不得谓有因果关系。
（b）从不动产的附合角度观之，乙之肥料附合于丙之土地，由不动产所有人取得动产所有权，丙之受益（取得肥料所有权）与乙之受损（丧失肥料所有权）系基于同一原因事实（动产附合于不动产而成为其重要成份），具有直接因果关系。至于引起此损益变动十时，系由于单纯之事件或人之行为，在所不问。

13. 不当得利起求权的返还目标：
（1）一般情形：
a. 返还原物之所有权；或
b. 偿还其价额。
（2）添附：法律为维持添附物原状，使某人单独取得其所有权，故特别立有二条规定：
a. 民815条，丧失原物所有权，故不得请求返还原物所有权。
b. 民816条，受益人应偿还其价额予受损人。

14. 不当得利请求权的返还范围：
（1）善意受益人：
a. 民182条第1项，不当得利受领人不之无法律上原因，而其所受利益已不存在者，免负返还或偿还价额之责任。
b. 于添附中，亦适用民182条第1项规定。受益人不知其因添附而取得非属其所有之动产者，而添附或出于单纯事件，或出于第三人行为或受损人行为，均得适用该规定。
c. 须注意者，所受利益已不存在，并非指所受利益之原形不存在，应解为该利益已脱离受益人所有，只要实际原形存在且受益人财产总额因该原形而有增加时，不得谓利益已不存在。
（a）原形毁灭时，受益人无需偿还价金。
（b）原形赠与他人时，对受益人言系属所受利益已不存在，且依民183条规定，免负返还偿金之责任；对受赠人言，则应依民183条规定，于其免返还义务之限度类，负返还责任。
（c）受赠人对于取得利益具有因果关系之损失，如对受赠物所增加之费用，或其他因信赖受赠利益具有法律上原因而所手之不利益，均应于所需返还之利益中扣除。
（d）受领人因买受动产而支出对价，后因加工取得动产所有权，此时受损人依不当得利规定，向受领人请求返还偿金，受领人不得主张扣除其支付之对价。因对价基础为买卖关系，取得所有权系因添附，原因事实不同，非因信赖受领利益具有法律上原因之支出，不在扣除之列。
（2）恶意受益人：
a. 民182条第2项规定，受领人于受领利益时明知无法律上原因，或其后得知者，应将受领时所得之利益，或于知晓无法律上原因当时之利益，附加利息，一并偿还，如有损坏，并应赔偿。
b. 于添附中，亦得适用此规定。

15. 侵权行为人之不当得利：
（1）因添附而使他人受有利益，系出于受损人之侵权行为者，就其构成要件，受损人（侵权人）得依不当得利规定，向受益人（被侵权人）请求偿还价金。此种侵权行为与不当得利二者重迭，应如何判定。
（2）实务上采否定说。高雄地方法院1957年（民46年）10月司法座谈会，讨论意见及审核结果认为，“…依第180条第4款之规定，因不法之原因而为给付者，不得请求返还。…同时依据恶意当事人不受法律保护之原则，某甲不得请求不当得利，再依据损害赔偿原则，应回复损害发生前之原状，…”
（3）本文亦采否定说，惟理由与高雄地方法院座谈会结论不同。
a. 因添附所发生之损益变动，纯系基于法律之规定，未以违反公序良俗或强行规定为条件，是否属民180条第4款规定之“不法原因”，仍有疑义。
b. 所谓“给付”，系指有目的性（例如清偿债务）之增益他人财产，一般“添附”纯为“利己”，并未有增益他人财产之意，是否构成“给付”，也有商榷余地。
c. 恶意当事人不受保护，虽为法律基本原则，但民法对此多设有明文规定，如民182条第2项、民770条等，若仅以概括的“恶意当事人不受保护”作为否定侵权行为人之不当得利请求权的实体法基础，似嫌薄弱。
（4）王泽鉴之建议，可以以下角度判断：
a. 援用第148条第2项（第219条）诚实信用原则建立之恶意抗辩权为依据，于个案中视其构成要件是否适用。
b. 损害赔偿之回复原状请求权：于添附中，被害人（受益人）得请求加害人（受损人）除去添附之物，被害人因此未受有利益，即可不负返还偿金之义务。但须注意回复原状之限制：
（a）须受有损害；
（b）需回复原状为可能或未显有重大困难。
（c）采回复原状请求权，如有回复原状“不可能”或“显有重大困难”者，这时被害人是否仍得以请求回复原状为由，排除加害人之不当得利请求权，对此则未论及。
c. 德国法的“所受利益主观化”理论，因侵权行为人之添附而使他方受益，客观上受益人（被侵权人）财产虽有增加，惟违反其意思，若此种增加对受益人并无利益可言，应认为未受有利益，不负返还偿金之义务。
d. 除德国法“所受利益主观化”理论外，也有学者认为，在不当得利法上，受领人是否有利益及其所应返还之价额（或偿金），应依客观情事认定之。客观上虽受有利益，但如善意不知情，可主张所受利益不存在，不负返还义务。

16. 不当得利与侵权行为损害赔偿请求权之竞合：
（1）添附之发生，系由于受益人故意或过失时，构成不当得利与侵权行为损害赔偿请求权二者之竞合。
（2）添附系由于第三人故意或过失之行为，则受损人对第三人有侵权行为损害赔偿请求权，对受益人得依不当得利请求权规定，请求偿金。

17. 无权占有人的支出费用偿权请求权：
（1）无权占有不动产时，购置动产并附合于不动产而为其重要成分时，不动产所有人取得该动产所有权。当不动产所有人请求无权占有人返还其不动产时，则无权占有人得依不当得利规定，请求偿金。
（2）无权占有人的支出费用偿还请求权：
a. 善意占有人：民955条规定，善意占有人，因改良占有物所知出之有意费用，与其占有物现存之增加价值限度内，得向回复请求人请求偿还。
b. 恶意占有人：民957条规定，恶意占有人，因保存占有物所支出之必要费用，对于回复请求权人，得依无因管理之规定，请求偿还。
（3）民816条之不当得利请求权，与民955条及民957条之无权占有人支出费用偿还请求权可否并存竞合？
a. 本文见解，原则上宜认为民955条及民957条规范意旨，属特别规定，排除民816条之适用。
b. 不动产之无权占有人，因添置新设备而支出之费用，系改良占有物而支出有益费用，并非因保存占有而支出之必要费用。
（a）无权占有人为善意时，得依民955条规定，请求返还现存之增加利益。
（b）无权占有人为恶意时，不得请求返还，不适用不当得利规定。

17. 结论：
（1）民816条之不当得利规定，为法律构成要件之准用，须具备不当得利之一般构成要件，始有适用余地。
（2）给付关系与添附关系并存时，给付关系具有优先性，应排除民816条之适用，以维护当事人间之信赖与权益。
（3）依民816条规定，受损人仅能请求返还偿金，不能请求返还原物，返还价值依因添附而消灭不动产所有权时之客观价值为准。无偿赠与中，赠与人免负返还偿金之责任，受赠人对受损人仍附有返还偿金之义务。
（4）一方因添附而受益，系因他方之侵权行为时，受益人得有如下主张：
a. 依侵权行为规定，请求加害人（受损人）回复损害发生前之原状。
b. 民955条及民957条关于无权占有人支出费用偿还请求权，属特别规定，排除民816条不当得利请求权之适用。
c. 所受利益对受益人失其意义者，应认为所受利益不存在，免负返还偿金责任。
d. 不当得利请求权人（加害人/受损人），违反诚实信用原则者，得成立恶意抗辩权。

问题1：页259-页260
王伯琦与最高法院判例（1942年上字第453号判例及1962年台上字第2661号判例）之区别，在于观察角度不同所致。
（1）王说从行为主体角度切入，偏重债权关系，受益人和损失人之间受益和损失虽有关系，但系因中间行为人所致，故二者为间接因果关系。
（2）最高法院判例从客体变动角度切入，偏重物权关系，并区分出原因（添附）和原因要件（人之行为）。因此，受益与损失系基于同一客体（肥料）之所有权变动，甲之行为是造成所有权变动的原因。
（3）债权关系或物权关系，何者为优，并无定论。最高法院判例意义在确定于适用类似案例时，各级法院应采物权关系判定之。

问题2：页268
此处所举之德国法“所受利益之主观化”理论与利益不存在理论，纯系解释上问题，将所受利益解释为未受有利益或利益不存在。其问题在于，其决定者在受益人的主观认定，缺乏客观判断标准，或欠缺法律条文上适用，因此仅限于学说主张，并未进入司法实务领域。