[法學] 女性主義法理學（Feminist Legal Theory）

法理學辭典 061：女性主義法理學（Feminist Legal Theory），作者：Ann Bartow
本篇法理學由南卡羅來納大學（University of South Carolinia）女性主義法學教授 Ann Bartow 所寫。感謝你，Ann。本文在格式與風格上稍作修正。
導論
這篇是 Larry Solum 要我幫他非常棒的 Legal Theory Blog 所寫的一篇有關女性主義法理學文章。以下是對這領域簡短（雖然比預計篇幅要長）的說明。本文有兩個注意地方，我沒有指名道姓出任何女性主義法理論學者，但是在文章結尾處列出一些女性主義法理論學者的傳記。
多數女性主義法學理論出發點，多少認為女性在法學領域或法律參與者方面，並未受到與男性相同待遇。兩性之間其實並無太大差異，女性應受到與男性相同待遇，這是我們自始至終的希望與夢想，渴望與能力。女性不同於男性之處，並非女性的弱點或缺陷，如果法律能正確解釋此些差異之處，更能促使正義與平等觀念廣為人接受。
女性主義哲學家波娃（Simone de Beauvoir）在《第二性》（The Second Sex）中提出了「女性作為異他者」（woman as other）的概念，她寫道：「人性即男性，男性不只定義了女性自身，也定義了女性與男性的關係，女性不被視為自主性個體。」女性主義法理學發現，由男性為男性制定、解釋與執行的法律中，的確存在女性的異他性。當女性與男性的正義利益相連結與一致時，並不會對女性造成問題，若不一致，對女性就會產生問題。女性主義法理學試圖找出現行法律制度對女性不公平之處，並提出法律改革補救建議。
主題範圍
女性主義法學理論最重要作品與實際應用，主要在家庭法、刑法、生殖權利和勞動法領域。這些法律領域與女性群體有最直接與密切關係。在財產法、稅法和公司法領域裡，也有一些重要的女性主義法學理論作品。而在每一個法學領域裡，都有許多女性主義批判理論。
四個分析途徑：平等性、差異性、控制性與交集性
為避免本文成為毫無止境探討女性主義法理學，這裡將原本豐富多元的女性主義法律批判理論極度簡化為四個範圍。讀者須了解到，雖然這四個範圍界定很寬泛，但仍掌握到女性主義法律思想的重要特性。這四個範圍雖不是相互排斥，但有時在特定議題上適用某單一途徑時，也是會有相反結果的。
平等待遇
女性主義法學理論的第一個範圍，關心的是平等問題。對明顯存在法律中的女性與男性待遇不同現象，提出其批評與修法建議，改變現行使女性處於劣勢地位的社會政策或習慣。例如：「同工同酬」，即是為了改變技能與責任相同但薪資卻低於男性現象的有力呼籲，1963年《平等工資法案》（Equal Pay Act）對職業婦女的生計有很大的正面影響。回顧歷史，女性主義法學理論學者知道女性並未「賦予」投票權，她們千辛萬苦的爭取通過憲法第19修正案，其中提及：「美國聯邦政府或各州政府不得因性別，否定或剝奪美國人民的投票權利。」
在私有財產權利的爭取，也有重要的成就，但這仍是持續進行的抗爭，因為女性在土地、銀行借貸和其他許多方面，仍受到差別待遇，造成女性無法取得和擁有私有財產而無獨立維持生計的能力。其他平等議題的抗爭，例如軍中女性地位問題，醫療保險產業中的習慣等等。
承認差異
女性主義法學理論第二個範圍，專注於法律制度與女性和男性現有差異（包括生物與社會建構）的交集。「差異性」女性主義法學批判理論，對表面上性別中立而實際上卻有不同影響的法律，並提出其法律建議，以減輕加諸人們身上對女性有害的性別期望。
舉例：法律上對懷孕女性的歧視，即與性別差異法律有直接關係的明證。「比較價值」（comparable worth）途徑中的平等待遇，假定法律應保障相同工作的同等待遇，以改變現實中許多職業存在著高度性別差別待遇現象。有的觀點認為，因為性別差異，女性相較其他人更適合某些職業，相對於適合男性並由男性主導能獲取高薪的職業，如果女性具備相同技能也同樣的努力工作，不能以此為理由而貶輕減低女性所應獲得的薪資。
平等性與差異性的共生
女性主義法學理論的「平等性」與「差異性」途徑，有時被認為彼此對立，但我認為這種想法是害怕法律制度關心女性之人的跨大言論。有許多自認「平等女性主義者」，以為一旦所有法律表面中立了，就是達成女性主義目標，但很少女性主義法學理論學者認同這個觀點。法律學者或其他領域學者認為所有法律必須明確的考慮到性別差異，我卻未發現過「差異性」支持者。許多女性主義法律學者採取了折衷途徑，認為法律有時要平等對待不同性別，有時則必須承認並主控性別的差異，才是真正有意義的女性地位平等。
控制與被控制
女性主義法理論途徑，第三個範圍是控制理論，其在檢視個別法律和社會限制之後，發現整個法律制度就是一個控制與被控制機制。這使我們想到波娃「異他性」（otherness）概念。Catharine MacKinnon 在1984年論文〈論性別歧視：差異與控制〉（Difference and Dominance: On Sex Discrimination）中指出，以相同性與差異性解決性別平等議題的方法，其隱含以男人為價值衡量標準的問題，她寫道：
在相同性標準，女性是按男性對應其標準而被衡量者，女性平等是由男性按其與自身的近似性而定。在差異性標準，女性是按男性無法對應的標準而被衡量者，女性特質是由男性按其與自身的差異而定。所以性別中立是純粹的男性標準，特殊保護規則是純粹的女性標準，但別因此忘記男性氣概（masculinity）或雄性（maleness）是兩性都可用來參照的特質。就像醫學院裡的解剖模式，人類身體是男性身體，女性身體上比男性身體多出來的所有東西，都歸屬至婦科（ob/gyn）研究。這實在是個以多為少的現象。從這角度研究性別歧視，就像說性別問題屬差異性問題，而平等問題屬相同性問題，讓法律有兩種方法可以男性標準控制女性，並稱其為性別平等。
控制理論途徑認為，如果女性和男性有不同的法律結果時，即為男性控制女性的權力操作。有限行動主義謹慎的改變法律，認為此舉能讓女性完成所要變更的法律，其不平等現象會較低。任何對抗男性控制的實際方法，需要透過政治變革進行，在社會生活各層面都要賦予女性平等權力。
反基本要素論與交集性
最後，女性主義法律批判第四類，即為「反基本要素論」（anti-essentialist）或「交集性」（intersectionality）途徑。此途徑認為不能也不應該單獨的考慮法律性別議題。因為女性的實際生活，不是簡化到性別特徵這項基本要素，法律分析也不應做此嘗試。其他如種族、性別取向等人性特質，在現實世界中與性別都是不能區隔的交集在一起，所以反基本要素途徑要求同時考慮理論與實際的性別因素。此途徑也強烈鼓勵持續考慮像階級與信仰等議題，這些議題雖然不像種族和性別在法律上的無法改變，仍視為與性別建構有重要關係，女性主義法理論應對其有所了解和受到激勵。
女性主義法理論與個人權力經驗
女性主義法學理論一項重要工具，即運用個人記述方法。個人記述方法有時被反女性主義者認為是為私人目的而寫出毫無影響力的故事，直到其突然成為重要法律重述，並為上訴法院判決意見中所確定。在法律制度造成的或可以改善的性別問題方面，女性主義法理論學者承認個人故事的重要性。一句女性主義經常引用的句子：「凡個人的都是政治的」，女性主義法學理論學者認為隱藏在個人陳述中的是法律所影響或能影響的重要政治議題。女性開始陳述其在職場上被老闆撫摸或提出性要求的個人經歷時，這時性騷擾賠償成為可用法律解決的政治議題。當個別女性說出自己受到性侵犯的經歷時，才會發現有關強暴法律需要改革的問題。分享個人故事反映出，女性有許多共同經歷，知道「不是只有我」能給感覺受到性別議題壓制或不利的女性們，獲得認同與力量。
花紋裝飾（Quilts）
我本人學術專業在智慧財產權法上，智慧財產權法由三個法律領域組成：著作權法，專利法和商標法。有時也會接觸到網路法，因為網路上有太多法律議題都和智慧財產權法有關。運用個人記述方法，我試著說明女性主義法學理論的範圍，也用同樣方法討論花紋裝飾現象（quilts）。
多數女性認為花紋裝飾是種不適合著作權法的藝術型態，因為花紋裝飾除裝飾性外，還具有功能性，並且花紋裝飾需要運用大量的重複型式，裝飾在婚禮或象徵孩子誕生的場合，其特色又為以後許多花紋裝飾刻意仿效（實際為「複製」），也因為花紋裝飾非由單一知名作者完成，而是由許多沒有固定組織團體設計和完成（例如「大家一起縫」quilting bees這個匿名團體）。國會通過的著作權法規範了許多有關意識形態、作品類別和特定技術，卻從未有特定法條規範花紋裝飾。這難道是說花紋裝飾不重要？如果這種說法成立的話，花紋裝飾之所以不重要難道是因為其源起於女性？這些是女性主義法學理論學者提出的問題類別。平等途徑或許會問：是否有被著作權法忽視的「男性特徵」藝術型態？差異途徑或許會問：當花紋裝飾不受著作權法規範時，女性是否比較容易發揮？控制途徑或許會問：為何女性要從事花紋裝飾，而不是將時間和聰明才智用來追求更賺錢和文化上更受尊重的藝術型態？交集途徑或許會問：相較其他種族或經濟階級，是否從事花紋裝飾工作的女性多屬特定族群或經濟階級，並且這種情形是否能解釋著作權法忽視花紋裝飾現象？
我會用各種途徑分析花紋裝飾與著作權法的關係（或者毫無關係）。如果不限於現象描述，除了修法建議，就是改變法院有關現行法的適用與解釋。這需要我判斷何者為最好的規範解決方法，以決定其中某個理論途徑。
儘管我相信「低關卡」（low barriers）途徑對著作權法最好，但我也對著作權法中加進特定花紋裝飾規範條款感到猶豫，擔心使花紋裝飾人輕易主張著作權而對他人提出索賠請求。這會貶低我認為花紋裝飾中的複製與團體創作文化所具備的社會價值，所以我不會採取「平等」途徑，將花紋裝飾等同於繪畫或雕塑。所以我會採行「差異」途徑，因為我的觀念很清楚，亦即導致花紋裝飾差異性的部分原因，係基於女性認同，而這種差異性有其益處，因此法律應予以保護。然而，這種具體的差異性態度，我很可能會使花紋裝飾退居成次要位置。若著作權法將花紋裝飾與油畫視為一體，很可能整個社會都開始跟進，並提升花紋裝飾人的社會與經濟地位。強調其「差異性」則可以排除這種現象。
適用控制理論，我就必須承認女性臣屬在男性之下，這些男性拒絕女性進入其他創意領域，使女性不得不轉向花紋裝飾。如此一來，將資源投入在減少女性充分參與已發展完善藝術領域的障礙，而非以花紋裝飾為由著作權法的修改上，更具意義。採此途徑碰到的問題是花紋裝飾人可能因此覺得受到冒犯，並對自己所做的未受到重視覺得懷疑。有的人會質疑，花紋裝飾好處未受重視是否因為和女性關係太過緊密所致：花紋裝飾不受重視是否因為是女生做的？（Is quilting getting short shrift because it has “girl cooties”?）喜歡花紋裝飾多於油畫的人則會問：她們是否受到「錯誤感知」的責備？意即她們從事花紋裝飾與其他藝術領域相比較起來，之所以不被認同，這些藝術領域在壓迫花紋裝飾上是否沆瀣一氣。我在這方面特別注意，因為我知道用控制與被控制建構起的世界，會激怒許多女性，但我直覺認為這種觀點也是正確的。我拜訪過一間主要的博物館，注意到只有展出作品中只有極少數是由女性創作的。我不討厭花紋裝飾，我非常喜歡手工花紋裝飾作品，我知道創作出這樣作品需要大量的專心努力和技巧。但我也知道，即使幾世紀以來，女性的天賦與技巧和男性一起培育與成長，但是花紋裝飾的藝術性質已經被更具「博物館價值」藝術表現型態所吸收。當肯定你所重視的花紋裝飾人和珍惜其作品的同時，又堅稱花紋裝飾是個被控制的象徵。一位失望與受冒犯的花紋裝飾人，要如何能實現女性主義目標？這是一個難題，也是一個每次適用控制理論於社會現象時，都會出現的問題。
交集途徑要求我不以白人中產階級觀點來思考花紋裝飾，在與我不同的種族和經濟團體中，研究花紋裝飾在女性的藝術、社會與經濟生活中的角色。如果我蓄意決定花紋裝飾對貧窮女性（舉例）的重要性大於富裕女性，我必須確定我的分析和我所提出的任何建議，都要考慮到這現象。或許這意指我要提出修法建議，使花紋裝飾創作人（多數為女性）比花紋裝飾銷售人（也可能多數為女性）和花紋裝飾購買人（也可能多數為女性）享受到更多的權益。雖然很難考慮到不同的女性團體之間的關係和衝突，但仍值得一試，而且也有必要。一旦女性掌控了全世界，所作所為也可能開始像男人一樣，但我持著這樣的希望（如果是真的話，很可能是最基本的希望），就是女性可以做的更好一點，而且交集理論學者提醒女性主義者，我們真正的計畫是建立對所有女性都更好的世界，不是只有我們自己更好而已。
有關女性主義法學理論的書籍與文章的目錄：
http://www.rdg.ac.uk/law/femlegalnet/index.htm
http://www.library.wisc.edu/libraries/womensstudies/core/crlaw.htm
http://72.14.209.104/search?q=cache:kI-ZMIaWIQ4J:library.law.pace.edu/research/flt.doc+feminist+legal+theory+bibliography&hl=en&gl=us&ct=clnk&cd=8&client=firefox-a
http://www.cddc.vt.edu/feminism/law.html
http://www.library.ucsb.edu/subjects/blackfeminism/soc_legaltheory.html