[法学] 〈再论“出卖他人之物与无权处分”〉

〈再论“出卖他人之物与无权处分”〉（页160-172）

要点：

1. 作者于前文强调，出卖他人之物系属债权行为，非民118所称之“处分”。但在前文之后，最高法院的二则判决涉及此项问题，再以本文论述之。

2. 1981年（民70年）台上字第1536号判决：
（1）民828第2项之公同共有物之“处分”， 作者采广义解释，包括事实之处分与法律之处分二者。
（2）非全体共有人合意的公同共有物之处分，例如其中一人或数人出卖公同共有物时，该买卖契约对全体公同共有人不生效力，因此买受人不得向公同共有人全体请求给付。
（3）然，对于出卖公同共有物之公同共有人，该买卖契约则非无效。理由：
a. 同“出卖他人之物”，出卖人因该买卖契约而产生交付标的物并移转其所有权之义务，不以出卖人对标的物有处分权为必要。
b. 民246之“不能”，系指自始客观不能，在出卖公同共有物之公同共有人言，因出卖人仍有可能从其它公同共有人取得所有权后，再对买受人给付，或使其它公同共有人直接对买受人交付标的物，并移转其所有权，故不构成民246之自始客观给付“不能”。因此，该买卖契约仍属有效，若出卖人不能履行其给付义务时，应依债务不履行之规定，负损害赔偿责任。

3. 1981年（民70年）台上字第2160号判决
（1）权利人之“承认”，不因此使权利人变为买卖契约之当事人，相对人不得对其为履行之请求。
（2）最高法院认为，权利人因其之“承认”，对权利人产生“使出卖人履行出卖人义务之义务”。对此论点，作者认为，因只有论断而无理由，难以令人信服。
a. 盖“同意”之法律行为，系属有相对人之单独行为，仅需有一方的意思表示即可成立。出卖他人只物的买卖契约本属有效，无须得权利人之同意，因此权利人之“承认”对该买卖契约之效力，并无意义。
b. 法律上义务的发生，或基于法律之规定，或基于法律行为（契约），因此这种无客体且失其意义的辅助性单方意思表示，何以会产生使权利人“负有使出卖人履行出卖人义务之义务”，实难理解。

4. 作者认为，除非最高法院放弃“出卖他人之物”（债权/负担行为）属“无权处分”（物权/处分行为）之基本见解，明确区分“处分行为”及“买卖债权契约”之性质，不以“买卖债权契约”为“无权处分”，否则错误适用民118“出卖他人之物”规定的问题仍将发生。

[法學] 功利主義（Utilitarianism）

法理學名詞 008：功利主義（Utilitarianism）
導論
本篇法理學名詞向對法理學感到有趣的法學院學生（特別是一年級學生）介紹功利主義的道德原則與政治哲學。
法學院學生很早就在案例與法令課堂討論中探討過什麼是法律的問題，後來可能還變成探討法律應該是什麼問題。大多數法學院課堂上，對法律「應然」問題的分析，可以概略分成兩個途徑，一是「公平論」（讓當事人雙方感到判決公平所依據的法律，於其他案件中適用時也會產生公平的結果），一是「政策論」（適用的法律應該產生最好的結果）。有關公平性的理論探討將在未來法理學名詞有關文章中列出，這裡專注在政策論的論述主張和理論問題：「何謂適用的法律應該產生最好的結果？」回答這問題的答案之一，就是具有極大影響力與吸引力的「功利主義」。但是「功利主義」究竟是什麼？對其如何進行批評與辯護？
什麼是「功利主義」？
毎一位法學生多少都知道什麼是「功利主義」，但除非是主修哲學或經濟學，對「功利主義」真正意涵也只有模糊概念（而且哲學家和經濟學家對功利主義的意義也有差異）。道德哲學史上，「功利主義」和邊沁（Jeremy Bentham）與約翰密爾（John Stuart Mill）有密切的關聯。約翰密爾的觀點非常重要也極具吸引力，但卻很難適當歸類，邊沁則是進入功利主義道德與政治哲學世界一個非常好的入門。法學生應該會特別喜歡邊沁，不帶誇張的說，邊沁可算是第一位憤怒的法學生。邊沁對牛津大學的布雷克史東（William Blackstone）法學課程極為不滿，他認為普通法（common law）是由許多古老且失效的法律毫無組織的堆砌起來，普通法法官無理性的尊崇歷史譜系，更不道德的默視法律規則結果。
邊沁相信，法律規則應該是成文法，亦即成為明文規定以產生「最大多數人的最大良善」。所以我們應該採用能促進效用最大化的法律規則。
結果論
「功利主義」是道德理論中的「結果論」（Consequentialism）眾多理論之一，「結果論」認為道德與決定的結果有關，「功利主義」是「結果論」的特殊型態，但非唯一型態。「結果論」是相對於「義務論」（deontology）而言，「義務論」者認為道德規則與原則是客觀存在者，如違反之，則不能將其產生結果合理化為良善。就此而言，「結果論」者主張為了達成更好的良善結果，可以容許個人說謊、違約或傷害無辜之人，但「義務論」者則認為即使能產生良善結果，也不能容許這些行為。「結果論」與「義務論」都是相對於「品德中心論」（aretaic, virtue-centered）者。
消除「功利主義」岐義
先暫停一下，「功利主義」這個詞語指涉許多不同且相互關聯的理論，由於「功利主義」的模糊性，必須先回答以下問題以釐清此處所指的「功利主義」：
什麼是功利？當我們說，最大多數人的最大「良善」，這裡的「良善」是什麼意思？
什麼是決定範圍？哪些應該使其效用最大化？是個人行動？是一般規則？還是原則？或是其他？
什麼是效用最大化？
正直行動所賴者是實際亦或期待的效用？
什麼是效用？
什麼是效用？什麼是良善的結果？或用專業話來說，什麼是「有用的」？「有用的」這個詞代表「單位」或「效用」？這個問題有許多答案，這裡提供三個有關「功利主義」的不同答案：
享樂主義的功利主義。邊沁自己認為功利就是快樂和減少痛苦。如果用數字計算快樂和痛苦，可以將一單位的快樂作為一單位正「赫登」（hedon），一單位痛苦作為一單位負「赫登」，所以效用最大化就是最大「赫登」數的總合。法律規則，即可用邊沁「赫登演算法」（hedonic calculus）計算。
幸福主義的功利主義。良善和快樂與痛苦真的有關嗎？許多批評邊沁的人認為，並非所有快樂都是良善的。你真的希望過著隨身戴著不斷刺激大腦快樂區和壓制痛苦區裝備這種日子嗎？因此以幸福最大化（古希臘字 eudaimonia）取代快樂最大化。幸福和快樂有關，但範圍更廣，包括許多抽象的滿足感在內。登山過程或許苦大於樂，但對登山人來說登山活動則有助於提高其幸福感。
偏好滿足的功利主義。幸福雖然可以取代快樂作為衡量「良善」的基礎，但是在法律適用上則有其難度。極難界定何謂幸福，不同人對幸福生活有不同的想法。而且幸福和快樂一樣，無法直接量化。因為不同原因，某些功利主義論者（特別是經濟學家）以「偏好」取代「幸福」作為良善最大化的基礎。偏好可以不同方式衡量，例如，我們可以要求個人將其在各種事物中的偏好排序，找出個人的偏好效用函數。經濟學家設計出不同方法將已排序的偏好（第一好、第二好等等）轉成數值，這時即可得出個人的主要效用函數。由於偏好滿足具有可測量性，多數經濟學家都使用效用偏好概念，也因為經濟學在法理論中的影響力，這類型功利主義對當代法理學也有極大的影響力。
還有其他功利主義觀點，但你已掌握到其中要點。
決定範圍
假設我們已經有一個可以操作的效用概念。接下來的問題是：為促進效用最大化，應該做出何種決定？毎一個個人行動都需要效用最大化？或者我們所關心的是一般規則？原則？或者還有其他事項？對此可統稱之為決定範圍問題。不同類型的功利主義在決定問題上有不同的答案。以下簡單的檢視一些可能性：
行動式功利主義（AU，Act Utilitarianism）。第一個可能性是毎一個個人行動都應該效用最大化。因此，可以將功利主義建構如下：
只有行動可以促進效用最大化。
舉例來說，假定你必須做出是否要違背和朋友午餐的約定，你會自問：「維持約定是否會產生比違背約定更大的效用？」這時你會考慮你決定成本，包括：（1）你傷害了朋友，（2）錯過和朋友一起午餐的滿足感，（3）若違背約定，他以後不會再相信你的承諾。接著你要考慮收益，包括：（1）雖然違背和朋友約定，但可免費取得棒球賽入場券，（2）不用聽朋友無聊的故事。然後你會就毎一項行動加上效用，決定可以產生最大效用的行動。
規則式功利主義（RU，Rule Utilitarianism）。承諾的問題反映出行動式功利主義的潛在問題。如果我每次都是按效用計算是否違約或遵守約定，對他人來說我的承諾就變得不值得信賴；如果我的承諾變得不值得信賴，我就無法運用承諾這個機制來和他人協調互動。承諾中的協調能力，可以造成良善結果。擺脫這種困境的方法之一，就是將決定範圍從個人行動轉變為一般規則。這時雖然個人行動決定破壞約定可以造成效用的最大化，但是「信守承諾」這項一般規則，可以產生比其他規則更多的效用，例如「只有在沒有選擇情形下才信守承諾。」
規則式功利主義有兩個重要類型，另外還可以加上法律作為第三類。
觀念的規則式功利主義（IRU，Ideal Rule Utilitarianism）：如果每個人都能真正遵守規則行動，這時個人應該按照將會促進效用最大化的「觀念規則」行動，
實際的規則式功利主義（ARU，Actual Rule Utilitarianism）：在一個人們偶爾無法遵守作為道德準則的實際規則的現實社會中，這時個人應該按照促進效用最大化的「實際規則」行動。
法律的規則式功利主義（LRU，Legal Rule Utilitarianism），這是對功利主義在法律上適用的回應。法律關注個別的行動（例如審判活動中個別法官的個別判決），也關注立法行動（例如立法者投票贊成或反對某項法案的決定），所以對法理論學者來說，進一步提出法律的規則式功利主義（LRU）作為法律規則理論也是理所當然。須注意者，法律的規則式功利主義有許多類型，我們可區分出：法律規則的觀念系統（完全相符）效用、法律規則的實際系統（有對抗與執行的成本）效用、單一非觀念的實際規則（回復規則系統現狀，並就單一規則改變的效用進行觀察）效用。
功利的通則化（UG，Utilitarian Generalization）。有關決定範圍的問題還有個值得一提的回答。功利的通則化是指應當依循可能產生最大效用且可通則化（我們依循他人而行）的基本原則（或真理）而行。由於這類型功利主義在法律思想中不具重要性，這裡不作深入討論。
什麼是效用最大化？
適用功利主義時有其模糊性。何謂「最大多數人的最大良善？」換言之，何謂效用最大化？這真的是非常複雜問題。其開始就具備人際之間與人際之外兩方面特性。簡單而言，這裡所關注者為人際間問題。假定毎個人都有效用值，這個效用值有何用處？你或許認為答案很明確：「加總起來就可以了！」但不是那麼容易。原因如下：
古典功利主義。「加總」是個很古典的答案。亦即，我們簡單的將個人效用總合起來。經濟學家稱其為「功利主義的社會福利功能」。當經濟學家將功利主義做此界定時，會導致一定程度的困惑。
平均功利主義。以平均值取代加總。亦即，將個人效用加總起來後，除人數的結果。聰明如你的讀者，無疑的會迫不急待發現這公式適用人口政策時會有極大的不同。我們可以在總合效用高但平均效用低的大人口群數和總合效用低但平均效用高的小人口群數之間做選擇。
柏努利-奈許（Bernoulli-Nash）。約翰奈許（John Nash）（因美麗心靈A Beautiful Mind而聞名）和另一類的功利主義有關。亦即將效用相乘而非相加。我不會就其是否為良好概念的原因進行深入討論，只能說在個人的效用值具有相關性而非獨立性時，相乘效果更具有意義。
實際的和期待的效用
我們很少確知行動或法規造成的結果。功利主義或許關注的是法規的實際結果，然而如此一來，有時看來正確的行動，後來因為無法預期的行動效果，反而變成是錯誤的。換言之，行動的正確與錯誤需視其預期結果而定。在不確定環境下，一個確定的行動可能導致未來發生許多不同的結果。如果我們可以指定毎一個狀態的機率，因此這項行動的預期結果可以計算出狀態的效用值結果，以及該狀態發生的機率而定。於下列情形做選擇：
行動A有50%機率產出10效用值和50%機率產出0效用值，所以行動A的預期效用為0.5x10+0.5x0=5。
行動B有90%機率產出0效用值和10%機率產出100效用值，所以行動B的預期效用為0.9x0+0.1x100=10。
10>5，故行動B有較大的預期效用。當然行動B有可能產出0效用，但是如果計算預期效用，則此行動A與行動B道德評估的事後事後結果互不相關。
對功利主義的批評
功利主義是極具爭議性的觀念，有其剛性支持者與反對者，這裡只對這複雜深刻的主題做簡單介紹。
權利支持者的反對論。功利主義所衡量的是行動產出的結果，不考慮道德或法律權利因素。充斥在功利主義文獻裡的假設，令人直覺地懷疑有合理化侵害權利的可能。舉例而言，奴隸制度有違道德權利，但在一些特定社會中，一小群奴隸對多數群體，其產出效用可能遠大於其負面效用。如果這個論點成立，功利主義很可能主張奴隸制度具有道德正當性。但是大多數人不可能因為奴隸制度產出良好結果就支持這種論點，「人有不被奴役的道德權利。」這主張很可能激怒功利主義者，「但是奴隸制度產生的是不好的結果，而非良好結果，這也是為什麼我們認為奴隸制度不好原因。」然後批評者會說：「假定奴隸制度可以產生良好結果呢？」你會發現在這種討論進一步發展前還得延續上一段時間。須注意者，行動功利主義較法規功利主義容易受到權利支持者的反對。侵犯權利的個人行動在功利主義立場上可能認為是正當的，但是制止侵犯權利的法規則可以產生良好結果。
自欺欺人的反對論。另一個反對論點認為功利主義是自欺欺人或自我粉飾。假設每個人都有功利主義思維，將導致不好結果的決定。例如，有的人對其行動結果的預測能力極差。有些人會系統性的高估自己效用和系統性低估他人效用。持這反對主張最著名者是英國道德哲學家黑爾（R.M. Hare）。黑爾提出兩階段的道德理論，他認為一項行動的好或壞視其最終效用而定，功利主義是在遠離道德理論化的層次運作。但是普通人的道德思想是在不同層次上運作的，普通人基於道德經驗基礎思考，例如信守約定、不偷竊、當你戰勝征服敵人時也不要奴役他們。一如以往，這個兩階段理論受到許多批評，但至少此處對其有基本的介紹。
人際間效用比較不具可能性。這個反對論點非常複雜，也非常簡單，這裡只能做簡單說明。假設我們將一個社會中每個人的個人效用加總，如何得出人和人之間可以比較的效用值？亦即，我們如何知道我的快樂或幸福或偏好滿足感的效用值X等於你的效用值Y呢？經濟學家因為要將效用轉化數值，特別煩惱這個問題。解決方法之一，就是在如何使每個人變得更好或至少使一個人變好而沒有其他人變壞的情形時，減少經濟學的論調，如此即可減少人際間的比較。欲深入了解此問題，見法理學辭典 060：效率，伯瑞圖與卡多爾-希克斯（Efficiency, Pareto, and Kaldor-Hicks）。
需求性的反對論。反對論有很多，這裡再說明其中一個主張：認為功利主義（特別是行動功利主義）過於強調需求面。為什麼呢？
想像一下，今天是你的休息日，你有兩個選擇，閱讀小說和幫樂施會（Oxfam）工作。選擇閱讀小說的正面產出效用是享受小說的樂趣，選擇幫樂施會工作可以拯救第三世界1.7位孩子免於餓死。你當然應該選擇幫樂施會工作，但問題是如果你花時間幫助生活困苦之人，肯定會為他人產出正面效用。功利主義這時會認為我應該在下班後為樂施會工作到越晚越好。事實上，這麼做的結果可能造成忽視健康和家庭的效用最大化。如果這論點成立的話，很多人會發現功利主義過於強調需求面而不切實際。對這反對論點有許多回應，但有些功利主義者的確支持需求性。認為最富裕之人應當需要更多的道德義務。
功利主義與法理論
法律研究之中，功利主義思想大多數和規範法學與經濟學相結合。在法律脈落中檢視功利主義型態有一定的用處：
規範法學與經濟學多以偏好而非快樂或幸福作為效用概念。
規範法學和經濟學通常假定法律規則制度（非個人行動，也非觀念道德法則）提供有關決定範圍。
規範法學和經濟學雖然未深入明言，但通常假定效用是可以加總的。
規範法學與經濟學通常假定，最大化的是預期效用而非事實效用。
如果讀者對功利主義與法理論關係有興趣深入研究，一定要讀卡普洛與沙維爾（Kaplow and Shavell）《公平性與福利》（Fairness versus Welfare）這本書。卡普洛與沙維爾並未就效用是否應該加總、乘數或相結合這問題採取一定立場，但他們的確對結果論進行簡明辯護，並就法理論的非結果論途徑提出批評。

[法學] 〈出卖他人之物与无权处分〉

〈出卖他人之物与无权处分〉（页145-159）
要点：
1. 民法第118条：

无权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认始生效力。
无权利人就权利标的物为处分后，取得其权利者，其处分自始有效。但原权利人或第三人已取得之利益，不因此而受影响。
前项情形，若数处分相抵触时，以其最初之处分为有效。

（1）本条之“无权处分”，除了处分行为（物权行为）外，是否包括负担行为（债权行为）在内？
（2）动产买卖中，实务上通常不发生对债权行为承认的问题，经原权利人承认之无权处分行为，即取得动产所有权。 不动产买卖中，当事人间通常只有买卖契约，并未办理登记完成所有权的移转。因此，不动产所有权人对无权处分之不动产买卖仅承认买卖契约时，此时无权处分中的买受人是否因此有权向权利人请求履行契约，办理所有权移转登记？
2. 最高法院有关不动产无权处分的见解：
（1）出卖他人之物的买卖契约，属第118条第1项所称的“处分”（无权处分）。
（2）出卖他人之物的买卖契约，需经权利人（所有人）承认，始生效力。
（3）权利人就他人出卖其物之买卖契约为承认时，买受人得项全力人请求履行契约。
3. 最高法院见解的问题：未区分债权行为与处分行为的差异。
（1）二者的法律效果既有不同，故其生效要件亦有差异。为负担行为之人不必有处分权，但为处分行为之人对于处分之标的物，则需有处分权。
（2）处分权原则上属于标的物所有人。为处分行为之人`对于标的物无处分权时，其处分行为在理论上原应归于无效。但如此处理，将使交易多所不便，故特于第118条规定，若权利人对无权处分标的物之行为予以承认者，仍使其发生效力。
（3）第118条规范目的，系专为无权之“处分行为”而设的规定，与负担行为（买卖契约）无关，负担行为不包括在内。
4. 第118条“无权处分”仅限于处分行为，不包括负担行为，理由：物权行为无因性。
（1）从理论言，出卖他人之物的买卖契约，系负担行为，仅发生债权债务关系，买受人仅得向出卖人请求交付其物，并移转所有权，并不直接引起标的物权利之变动，与标的物之所有人无关，因此不以出卖人有处分权为必要，出卖人对标的物虽无处分权，其买卖契约仍属有效。
（2）从交易安全言，出卖他人之物的买卖契约，需有权利人的承认始生效力，若权利人不为承认时，买卖契约即不生效力，买受人根本无从向出卖人请求履行契约义务。如此，出卖他人之物者，则不需负契约上之责任，显然违背民法基本原则，有损买受人之利益，也严重妨害交易安全。
5. 最高法院三项见解，违背民法基本概念及基本法理。
（1）最高法院采此认定的目的，在使买受人得因权利人之承认而向权利人请求履行契约。这种为特定目的而采取的做法，在法学方法论上，有待商榷。
（2）权利人之承认，不致使其因此成为买卖契约之当事人（债务人），并负履行契约之责任。
（3）权利人之承认，系单方的意思表示，仅具补助行为性质，目的无非在使无权出卖他人之物的买卖契约发生效力，无法变更债之主体。
6. 本文见解：
（1）出卖他人之物的买卖契约，非属于第118条第1项所称之处分（无权处分）。
（2）出卖人对标的物，虽无处分权，其买卖契约仍属有效，无须标的物权利人之承认。出卖人仍负有交付其物并移转其所有权之义务。出卖人不能履行此亦务实，应负债务不履行责任，买受人得请求损害赔偿或解除契约。
（3）权利人承认，不能产生使买受人因而取得向权利人请求履行契约的权利。当事人欲发生此效果，得依债务承担的方式为之（第三人履行契约）。

[法學] 〈债之关系的结构分析〉

〈债之关系的结构分析〉（页94-144）

前言：严格来说，这篇文章只是对债法做重点说明，而非论文。债法初入门者，可以这篇文章掌握债法轮廓，但对争议问题就无法深入厘清了。因此这篇摘要，也只有像类似上课笔记般的摘要要点，至于相关问题，建议看完这篇文章后，再去看王老师的《债法原理》，对债法会有更深入的理解。

要点

1. 债之关系的目的：将各种不同的社会事实整合在一起，以认识债之关系的构成要素及其内在逻辑，并由此而掌握债法的发展趋势。

2. 债之关系的内容：契约、不当得利、侵权行为、无因管理。
（1）此四种关系的构成要件、指导原则及社会功能各有不同，原来无法作为债之关系的构成因素。
（2）之所成为构成因素，因其具备债之关系的内在统一性，亦即其法律效果的形式相同性。易言之，四种关系在形式上都产生相同的法律相果：一方当事人得向他方当事人请求特定行为（给付）。

3. 债之关系的意义
（1）狭义的债之关系：个别的给付关系，亦即在请求给付一方为债权，负有给付义务一方为债务。
（2）广义的债之关系：包括多数债权债务之法律关系。
（3）民法指称的债之关系，应就各个条文本身规范功能，个别决定其属狭义或广义。

4. 继续性的债之关系
（1）意义：当事人所提出之给付不是一次即为完结，而是继续的实现、雇佣、租赁、合伙、电力之供应契约等均属之。
（2）特色：
a. 债之内容随着时间之经过而增加。
b. 给付总额自始确定，分次于不同时间支付，或特定金钱分期付款者。
c. 因只与给付之方式有关，时间对于给付内容和范围，并无影响。
（3）终止：
a. 继续性的债之关系，给付范围依时间而定。若不许其解除，可能过分限制当事人意思及交易活动自由。
b. 继续性债之关系的终止，有自始约定者；有于经过一段期间后，当事人合意使其消灭；但最重要者，亦即当事人行使终止权，终止契约，使继续性契约关系向将来消灭。
c. 此种有形成权性质的终止权，多基于法律特别规定。其中以民法就各种契约而设之终止权、劳工法规及土地法为保护经济上弱者而设之特别规定为多。
d. 租赁、雇佣、合伙等契约，除基于其继续性之结合关系，还特别强调信赖基础，信赖基础一旦丧失，或因其它特殊事由难以期望当事人继续维持此种结合关系时，法律自宜允许一方当事人终止契约。

5. 债之关系上之义务体系（1）：给付义务
（1）债之关系中，债权人得向债务人请求给付。
（2）给付有作为与不作为。
（3）给付内容，多具有财产价值，不以财产价格为限。
（4）给付需确定或可得而确定，适合在法律上以诉主张，必要时，得依强制手段实现之。因此，约定赠与“某物”或单纯内心愿望，不适合作为给付义务及债之关系之客体。
（5）给付具有双重意义，有时指给付行为，有时指给付效果。何种行为及效果，构成给付之内容，应就各个债之关系，依其所欲达成之目的决定之，例如：雇佣，属给付行为；承揽、买卖、租赁等，属给付效果。
（6）给付的分类：主给付义务与从给付义务。
a. 主给付义务：债务关系所固有、必备，并能决定债之关系（尤其是契约）类型之基本义务。
b. 从给付义务：在主给付义务以外，债权人可独立诉请履行，已完全满足给付利益之义务。从给付义务发生之基础有三：
（a）基于法律上之明文规定。例如，民296告知义务，民540报告义务，民541计算义务。
（b）基于当事人之约定。
（c）基于诚实信用原则及补充之契约解释，以维护当事人之利益。例如，协力义务。
（7）给付的分类：原给付义务（第一次义务）及次给付义务（第二次义务）。
a. 原给付义务：契约原定履行之义务。
b. 次给付义务：原给付义务履行过程中，因特殊事由演变而发生之义务。主要情形有二：
（a）因原给付义务之给付不能、给付迟延或不完全给付而发生之损害赔偿义务。此损害赔偿义务，有替代原给付义务者（如给付不能，民226），有与原给付义务并存者（如给付迟延，民231）。
（b）契约解除之后发生回复原状之义务。

6. 债之关系上之义务体系（2）：附随义务
（1）附随义务，系基于诚实信用原则，依其情事发生之义务。非如给付义务之自始确定，而是随着债之关系发展，于个别情况要求当事人之一方有所作为或不作为，以维护相对人之利益，于任何债之关系（尤其是契约）均可发生，故不受特定债之关系类型的限制。
（2）附随义务的分类：独立之附随义务与非独立之附随义务。
a. 独立之附随义务，指前述之从给付义务。
b. 非独立之附随义务，功能有二：
（a）辅助实现债权人之给付利益。例如，对给付标的之照顾义务、说明义务、忠实义务、不作为义务等。
（b）避免侵害债权人之人身或财产上利益（保持利益）。保护义务，交易安全义务等。
（3）附随义务的分类：依债之关系发展过程中的各阶段
a. 先契约义务：于缔约过程中发生者，违反此项义务则构成缔约上过失，民247。
b. 注意义务：契约成立后的履行期间，当事人之接触益为密切，更须注意避免侵害相对人之人身或财产上之利益。违反此项义务时，应成立不完全给付（积极侵害债权），债务人应依债务不履行之规定负赔偿责任。
c. 后契约义务：契约关系消灭后，当事人负有某种作为或不作为义务。违反此等义务，得成立“契约终了后过失”，应依债务不履行之规定，负损害赔偿责任。

7. 债之关系上之义务体系（3）：不真正义务
相对人通常不得请求履行，而其违反亦不发生损害赔偿责任，仅使负担此义务者遭受权利减损或丧失不利益而已。例如，民217“与有过失”，民262“可归责事由”。

8. 简单理解义务体系：契约缔结前，直至契约关系终了后，发生的各种义务，组成了义务体系：

义务体系＝给付义务＋附随义务＋不真正义务

9. 债权的本质
（1）债权非属支配权。
（2）债权不具排他性（物权为典型之支配权）。
a. 不支配债务人之人身：
（a）债务人应有之给付义务，绝不因此成为支配客体，否则将违反债法之自由与平等原则。
（b）经法院判决后，债权人虽得依强制执行法之规定，使债务人满足其给付上的利益，但此项法律上的强制，系基于法律之强制力，非受制于债权人之直接支配。
b. 不支配债务人行为。盖行为属人格之延伸，非人格之产物，人之行为以自由为其存在基础，自由不可能成为他人支配之客体。
c. 不支配债务人给付客体：对于给付客体，在未依物权法规定移转其所有权时，不得直接支配该物，排除第三人之干涉。
（3）债权人得向债务人请求给付并保有债务人所为给付之权利。
a. 有效的受领债务人之给付。
b. 债权人得向债务人请求其给付，为受领权之附随作用。

10.债权的相对性：特定债权人得向特定债务人请求给付之法律关系。

11. 第三人对债权人的债权之侵害，是否得依侵权行为法规定，向第三人请求损害赔偿？
（1）肯定说：任何受法律保护之权利，既受侵害，皆得请求损害赔偿，债权亦然。
（2）否定说：基于债权相对性原因，不具对抗第三人之效力，对三人对之不负有义务，自无侵害之可能。维护第三人活动之自由，不致因故意或过失侵害债务人或给付标的，即应对债权人负损害赔偿责任。
（3）王泽鉴采否定说。债权虽不受民184第1项前段“权利”之保护，但属第1项后段“故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人人者”所保护之“权益”，可依此规定受到必要是当的救济。

12. 债之关系上之第三人关系：利益第三人契约。

13. 债权之实现
（1）诉请履行（请求力）：债之关系，以债务人之善意为基础，辅以债权人向法院诉请履行为辅。
（2）强制履行（执行力）：债权人依其给付之诉取得确定判决后，得依强制执行规定对债务人为强制执行。
（3）私力实现（自助行为）：债权实现的救济，以公力救济为原则，以私力救济为例外。但私力救济行使后，怠于及时向法院公力机关声请援助或声请被驳回者，无论有无过失，均应负损害赔偿之责。债权之抵销，亦属以私力实现债权。
（4）处分权能：例如抵销、免除、债权让与、权利质权之设定。
（5）保有给付之法律上原因（保持力）：债权人得保以债务人之自动给付或受法律强制而为之给付。债权成为保持给付之法律上原因，故债权人虽因债之清偿而受利益，致他人受损害，亦不发生不当得利返还之问题。

14. 不完全债权：缺少前述13权能之一者，属不完全债权（或不完全债务）。
（1）请求力之排除：
a. 婚约不履行不得请求强制履行。
b. 债权罹于消灭时效后，债务人因此产生消灭时效抗辩权，债权人难以依靠法律途径强制实现其债权。
c. 罹于消灭时效的债权，债权人仍有处分权能，故仍能让与他人，并与他人销户抵销，或设定权利质权。
（2）强制力之排除：欠缺执行力的债权：
a. 根本无执行力者。
b. 不得就应履行之给付为强制执行。例如行为不可代替者，仅能使其负不履行之损害赔偿。
（3）处分权能之排除：例如破产宣告后，判产人对于债权亦丧失处分权利。

15. 自然债权
（1）源自罗马法概念，尚无定论。
（2）例一：婚约居间约定。
a. 民573，因婚姻居间而约定报酬者，约定无效。因法律规定其属无效，故当事人兼不发生任何债权，也无从诉请履行，设定担保或处分。若以受领报酬者，属无法律上原因而受利益，致他人受损害，成立不当得利，负返还责任。
b. 若界定为履行道德义务而为之给付，则不得请求返还（民180）。
（3）例二：赌债。
a. 赌博系法令禁止之行为，应属无效，根本不生债之关系。因该行为所生债之关系，则无请求权可言。
b. 清偿赌债，系不法之原因而为之给付，不得依不当得利规定请求返还。

16. 自然债务：
（1）不能依诉请求之给付义务（消灭时效之债务）。
（2）道德上义务之债务。
（3）因不法原因而生之债务。

17. 债务与责任
（1）债务：应为一定给付之义务。
（2）责任：强制实现此义务之手段。
（3）责任之类型：依债务人以自己财产对其债务负责的型态分：
a. 无限责任。以全部财产，除不得查封之物品或强制执行权利外，公债权人依强制执行法之规定，以满足其债权之担保。
b. 有限责任。债务人以特定财产为限度负责任。

18. 保全与担保制度：
（1）责任财产之增减，关系债权人之利害，为防债务人消极或积极的使其财产减少，赋予债权人二种权利，以资救济：
a. 代位权：债务人怠于行使权利时，债权人为保权债权，得以自己名义
行使其权力，以维持债务人之财产；
b. 撤销权：债权人对于债务人有害债权的行为，得声请法院撤销之，以回复债务人之财产。
（2）代位权与撤销权，尚不足确保债权之获偿：
a. 构成债务人责任客体之财产，变化不定，景气无常，财产之散逸，非债权人所能预见或控制。
b. 债权不论其发生先后，均居于平等地位，债权重迭又为现代交易通常现象，责任财产纵能维持不减，当众人参与分配，亦难期全获清偿。
c. 法律为财政之目的，以创设说捐之优先权，为保护劳工，工资优先受偿权亦渐获重视。
（3）因应此种交易上的需要，法律乃提供担保制度，供债权人选择适用。
a. 人保：保证人制度。保证人得与债权人约定，于主债务人不履行债务时，由其代负履行责任。原则上，保证人以其全部财产公履行债务之担保。
b. 物保：担保物权制度，担保物权，系就债务人或第三人所提供之特定不动产、动产或权利而设定，不受人的因素之影响，请具有优先、排他及追及等效力，其担保性胜于人之保证。包括：抵押权、质权、动产担保交易法的动产抵押权、保留所有权（附条件买卖）、信托占有。

19. 债之关系之有机体性：债之关系系属一个有机体，在发展过程中，产生个别义务，个别给付义务得因清偿而消灭，形成权得因其行使或不行使而失其效能，债之客体得因当事人之约定或法律之规定而变更（如给付特定物之债），债之主体亦得因法律行为（债权让与、债务承担）或使法律规定而更易。整个债之关系更可因契约承担而移转。

20. 债之关系之程序性：债之关系的要素虽有变更，但债之关系仍继续存在，其同一性并不因此而受影响。债之效力依旧不变，不仅其原有利益（时效利益）及瑕疵（各种抗辩）均不受移转之影响，即其从属之权利（如担保）原则上仍继续存在。当事人的给付义务均以履行。

[法學] 假設

法理學名詞003：假設（Hypotheticals）
前言
凡受過美國法學教育之人，對於“假設”已經熟悉到問說：“假設還有什麼理論用處？”或“我們早知道什麼是假設了。”本篇文章目的，在使法學院法理學學生對“假設”的內容、功能與限制、建構與操作方法，做更深入的思考與分析。
“假設”是什麼？
Merriam-Webster詞典對“假設的”（hypothetical）定義是“假設本身或與假設有關的，推測的”；“假設”（hypothesis）則是“為論證而做的假定或讓步”，或“為提出與測試其邏輯或實證次序而做的假定”；希臘字“hypotithenai”意思是“使處於…”。
在美國法學院中，純粹的假設是以真實案件的事實為基礎而提出的非事實陳述。假設在採取蘇格拉底教學法的法學院中，具有極重要的地位。
舉個簡單的例子。在Ben與Alice之間的契約關係案件中，Alice書面同意修復Ben的屋頂，Ben同意支付100元給Alice，當Alice不從事約定作為時，Ben得另外支付200元給其他人以修復屋頂。我們可以有以下的假設：
若雙方以口頭約定而非書面協議時，將會如何？
若雙方合意的交易金額為300元時，將會如何？
若Alice為未成年人時，將會如何？
若契約未明定出金額時，將會如何？
若Alice依約完成工作後，但屋頂仍然漏水時，將會如何？
等等…
假設的目的
法學教授為何要用“假設”法？
作為彰顯法律原則的工具。
作為探索法律規則道德基礎的工具。
作為探索法律規則結果的工具。
法學院學生可以很快熟悉第一個工具。經由閱讀案件與學習法律規則，教授會提出不同的假設問題，測試學生理解法律規則的程度。一般情形，當提出假設後，馬上會問：“結果將會如何？”法學教育與法律原則規範分析有著密切的關係，假設也會用來探討法律的道德性，這類假設通常會問：“結果應該如何？”然後問：“法律規定是這樣，但你認為這樣結果是對的嗎？”此外，當代法學教育也融入了經濟分析方法，因此可以賦予假設一定價格，然後就毎一位參與者都是“理性”時，觀察某項法律規則會導致出什麼結果。
“小心假設，孩子。要以法為依據，以事實為證據。”
假設很有趣，但是當許多學生被一連串相互矛盾假設搞得暈頭轉向時，就不是那麼有趣了。為了維持一致性也不使其自相矛盾，終將逐步的引導出雖具有一致性卻很模糊的答案。在這過程中，如果採取的是“禪式”態度，則沒什麼大礙。蘇格拉底教學法的對話不是遊戲，法學教授確實需要學生們犯下一些常識性的錯誤，以便他強調某些重點。但是在“假設”遊戲中，學生可以學到一些更有效的技巧。
第一課：和假設相抗爭，終將失敗。
有關假設第一課也是最重要的一課，就是我們無法對抗一個由既定假設導出的結論。（之後我會修改這項經驗法則。）學生對抗假設的最初採用的方法之一，即反對其根據的事實。“這種事不會發生。”或“在現實世界中，又是另一種光景。”反對事實，不過是將無法避免之事延後發生而已。最慘的情形，會被反問道：“就算你說的對，但為了論證，請舉出事實來。”最好的情況則是從反對的事實中另外提出假設。一般碰到這種情形時，千萬不要在事實上糾纏。
第二課：注意陷阱。
毎一位法學生都知道這個模式：法學教授先是提出結論明顯的事實態樣，然後修改其中一項事實的程度。這種做法在邏輯上是毫無止境的，所以學生如果為了維持一致性，勢必得提出模糊的結論。Alice和Ben之間訂立合約，100元是否為合理的價格？10元呢？1元呢？1分呢？一罐胡椒？半罐胡椒？百分之一胡椒？一粒沙子。當Ben說“我同意”時，排出多少原子？你會非常的想擺脫這個陷阱。通常可以透過一連串問題及早發現這種陷阱。一些擺脫這種陷阱的方法：
（1）直接說“我知道這裡有個陷阱”，然後接著討論，當你發現掉進去時，就說“我發現我們已經掉到陷阱底下了。”這麼做是表示當你和對方過招時，仍然能聰明的發現這種現象。
（2）當你開始覺得被假設阻擾時，就說“我的答案仍然是：沒錯！但是我們現在進到灰色地帶中。”（如果你要用更有想像力的說法，可以說“…我們開始進入這個規則中曖昧不明的部分。”）當你覺得你碰到的是很棘手的案件時，可以說“現在絕對是處於灰色地帶中，只有主觀判斷才能擺脫這種情形。”當你掉到陷阱底下時，可以說“很明顯的，答案就是不。”
第二種方法當真實世界與程度問題有關時，就簡單的強調有許多法律規則需要“是或非”二分法答案。陷阱式的假設是法學教授用來使學生發現這個現象的方法。
第三課：注意硬性的規則和變動的事實
法學教授最喜歡用的方法，讓學生先挑一個已經定案的案件，然後舉出些使得原來適用法規在道德上站不住腳的事實。最常用的是“飢餓的嬰兒”方法。如果Alice正撫養一個“飢餓的嬰兒”，Alice還應該支付Ben賠償金嗎？你會對自己說，當然不用，但事實上無論Alice嬰兒飢餓與否，都與Alice違反與Ben的約定有關法律問題無涉。有幾種方式進行這種遊戲。最簡單的有：（1）直接指出你的法律和道德直覺差異，“就道德而言，讓Alice支付賠償金是很讓人討厭的，但我看不出在法庭辯護中她的財源從何而來。”另一種方法：
（2）試著找出適合道德直覺的法律領域。在刑法中，道德問題可以作為“必要性”因素當做辯護理由。很明顯的這兩種方法可以結合起來，“就道德而言，讓Alice支付賠償金是很讓人討厭的，但我看不出在法庭辯護中他的財源從何而來。或許，她可以’必要性’當作違約行為的辯護理由。”
第四課：簡單案件，複雜案件和奇怪案件。如果把假設當作餅來切時，可以分為簡單的，複雜的和奇怪的。
簡單案件是法律規則的直接適用。大多數假設都是簡單案件，從犯錯中學習法規適用，這裡沒什麼有趣之處可以討論的，簡單案件不過是法學教育中的最基本謀生手段（the bread and butter）。
複雜案件是真正困難的法律問題。有時在假設事實中存著既定的規則，有時則無。之所有沒有，有許多原因，包括：
（1）普通法體系中，有許多毫無先例或法律規定的“新奇問題”都沒有定案；
（2）法律規則的“漏洞”，立法時未曾考慮到的問題，使得對這“漏洞”的法律適用變得很不明確；
（3）法律規則之間的相互衝突，在衝突解決之前，其結果都是“複雜案件”。當碰到一個真正複雜案件的假設時，主要工作就是要找出法律應當是什麼。就某方面而言，法學院第一年教育整個重心是提供一些必要的工具，讓學生在複雜案件中雙方都能進行辯護，不需要教授、提綱、論文、法學期刊文章等的幫助。要如何做到這點？法理學論者對最好的方法有不同的意見，但有三種主張：
（1）適用論。可以就規則或結果主張其為最適用的法律規則。適用論與一致性或連貫性有關。適用論是基於情境A（已經定案）規則和應當從情境B（法律還不明確）獲得規則之間的分析。
（2）政策論。可以就規則或結果主張其為公平或尊重雙方權利。因為Y對其人身整體擁有道德權利，因此Y取得損害賠償金是公平的。
（3）政策論。可以就規則或結果主張其可以導致道德善良結果。何謂善良結果？這是個深刻的問題。大多數人都同意這些都是應該促進道德善良特色：（1）經濟效率、（2）健康、（3）保護生命、（4）人類幸福與擺脫困乏。
複雜案件是法學院中最基本的部分（the meat and potatoes）。
奇怪案件和幻想事實與奇怪法律規則有關。假設在火星上，法律規定因為有犯罪狂任的謀殺犯再犯可能性很低，所以不須受處罰。如果憲法規定總統任職最低年齡為35歲，假設毎個大於34歲的人都會被神秘的病毒殺害，那麼32歲的人可以擔任總統嗎？奇怪案件通常作為“直覺誘引器”，亦即為了案件應如何判斷而產生特別反應。但是必須要小心由此引起的直覺反應。一方面，奇怪案件引起的直覺反應雖具有啟發性，可以幫助你對難以掌握事情有深刻的理解，但是另一方面，很可能產生誤導。很可能是聰明的（或偶發的）設定奇怪的案件，為使案件中法律或道德不相關的特色相互發生作用，亦即刺激直覺。當你質疑一個奇怪案件時，你應當說明你的本能反應，但是你的答案也必須有品質，“我的答案是：沒錯！但這案件奇怪到我無法確定我的直覺。”奇怪案件是法學教育中的獎勵（the desert）。
結論
有關假設有許多需要學習的地方，或許會寫第二篇文章深入說明，但這四課提供了一個起點。
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譯後記
這篇法理學名詞解釋，就是很簡單的說明方法論的「假設」在法理學的應用。誠如導論中所言，只是對假設的內容、功能與限制、建構與操作方法，做深入的解釋說明。