2013/06/12

[法律] 合同法对形成权能否随债权让与而转移的问题

1.形成权

形成权,是指"依权利人一方的意思表示,而使法律关系发生,内容变更或消灭。" 因此,"形成权非属独立的财产权,应受权利人其人或该当法律关系的拘束,原则上不能单独让与,仅能附随於其法律关系而为转移。"

所以像解除权这类的形成权,不属於"债权让与"时而随之移转的从权利,但是可随"概括转让"而移转。

但是,在中国司法考试标准本中,则主张形成权也随之移转。据推测,这可能是采魏振瀛论点,认为"债权让与"时随之移转的从权利当中,还包括形成权的选择权和催告权。

2. 合同法第81条与台湾民法第295条

关键在如何界定合同法81条规定的"从权利"范围。

合同法81条但书规定的"但该从权利专属於债权人自身的除外",应该已经指明,像由当事人一方意思表示而使法律关系发生,内容变更或消灭的形成权,是属於"专属於债权人自身的从权利",所以债权让与时也不会随之移转。

台湾民法295条规定:"让与债权时,该债权之担保及其他从属之权利,随同移转于受让人。但与让与人有不可分离之关系者,不在此限。"

这里的"担保"、"其他从属之权利"和"与让与人有不可分离之关系者",三者应该都是指债权让与中具有财产性质的权利。因为如果不这麽解释的话,否则接下来的296条"交付债权证明文件"这条"从给付义务"规定,即成冗文。所以这里规定的"从属之权利",范围较小。

大陆合同法81条的规定:"债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属於债权人自身的除外。"则因为规定范围较为笼统概括,所以一般认为这里从权利也包括了债权证明文件的附属义务在内,也因此导致从权利可以随债权让与而转移的疑问。

所以,魏振瀛和司法考试标准本的论点应有疑义。因为形成权如果随"债权让与"而移转,债务人将处于不稳定的地位,本来已经做好各种准备要履行债务了,却因为受让人行使了解除权而使之前的准备都付之流水。

3. 形成权中的"选择权和催告权"可以随债权让与而转移的问题

1)"选择权"是形成权,不能随"债权让与"而移转,所以他说选择权可随"债权让与"而移转,这里可能混淆了"概括转让"概念。形成权是随"概括转让"而移转,不随"债权让与"而移转。

2)"催告"是一种意思表示,而且"催告"也不会因为单方意思表示就能使法律关系发生、变更或消灭。

2013/02/28

《著作权法实施条例》第9条之适用顺序

著作权法实施条例

第9条
合作作品不可以分割使用的,其著作权由各合作作者共同享有,通过协商一致行使;不能协商一致,又无正当理由的,任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利,但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。

一般认为,合作作品的使用,可由合作作者按《条例》第9条规定,只要最後能将所得收益合理分配给所有合作作者,可以先行使用。

但第9条规定的使用,有其适用顺序。亦即,先协商,协商不成时,方能单独使用,并合理分配所得收益。

此协商程序,属必经程序而不能略过。其理由为:

1.如能略过协商程序而直接使用合作作品,则第9条有关协商规定,即属冗文,毫无适用馀地。

2.如有合作作者未经与其他合作作者进行协商,其他合作作者,应当可以按第9条规定,阻止该合作作者之使用或主张其著作权受侵害。

所以,有关合作作品之使用,协商结果,即属事後主张之重要证据,不能掉以轻心。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条的问题

 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2002]31号)
第14条
"当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品,当事人对著作权权属有约定的,依其约定;没有约定的,著作权归该特定人物享有,执笔人或整理人对作品完成付出劳动的,著作权人可以向其支付适当的报酬。"

(一)

"特定人物"和"自传体作品",都是范围广泛的概念。在一般语言使用上,没什麽太大问题。但作为一个普遍性规范,若不明确定义清楚,适用上就很可能发生疑义。

本条所指"特定人物",可能指当事人的一方,也可能指其他第三人。如果是指第三人,则後面"...没有约定的,著作权归该特定人物享有..."的规定,就有问题了。

例如,如果甲乙双方合意就乾隆皇帝,写本"自传体作品",如果著作权要归属於乾隆皇帝,就是很荒谬的情形。

因此,这条规定的"特定人物",很可能就是指当事人的一方。所以"特定人物"的概念范围,就应当限缩至指称当事人一方。例如,用"当事人一方"或"一方当事人",就比"特定人物",更符合立法原旨。

而且用"当事人一方"或"一方当事人"时,对应後面的"自传体作品",也不会出现问题。如按原文"特定人物","自传体作品"也很容易产生疑义。

因为没有"自传体作品"定义,因此无法判断其与"自传作品"有何区别。按立法原意,"自传体作品"似乎不同於"自传作品"。但这个不同,是指哪方面的不同?互斥?包容?还是重叠?

按立法原旨,"自传体作品"和"自传作品"应属互斥关系。因为,二者如有重叠或包容,語意上就完全違反了邏輯三大定律,因为无法解释為何原本应当且只能由当事人亲自写作的"自传作品",怎麽會出現由"特定人物"為之?

所以,為避免疑义:

1. 將"特定人物",更正为"当事人一方"或"一方当事人",可能更符合立法原旨或政策目的。或者,

2. 明确定义"自传体作品"的意义与概念范围。

(二)

一般共识,《解释》第14条更改了《著作权法》第17条"委托作品"的规定。

第17条
"受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。"

第17条系兼采创作人主义和当事人合意,以确定委托作品的著作权归属。

或许最高法有其特殊的政策考虑,但是《解释》第14条更改了著作权法最基本的"创作人主义"原则,却不是一个高明的作法。

《著作权法》第17条,含有两个原则:一个是著作权的"创作人主义",一个是合同的"当事人合意"原则。最高法原本可以灵活运用"当事人合意"这个概念,以保护《解释》第14条所要保护的对象。但是却舍此途径,反而改动著作权的"创作人主义"。

这个举措,实在令人费解。