[法學] 法理論、法理學和法哲學

法理學辭典 044：法理論、法理學和法哲學

前言

法理論辭典經常解釋法理論、法理學或法哲學的概念，然而這些領域是什麼？彼此關係為何？法理學是否為法哲學同義語？或者二者各自為獨特學科但有重疊？法理論範圍比法理學大或小？我們為何要重視這些詞語？

本篇法理學辭典一如既往的是以一年級法理學學生為對象。

誰會重視這些詞語？

我們為何應重視這些詞語？誰會重視「法理學」、「法哲學」或「法理論」這些詞語的重要性？當然也有人會認為這些詞語完全不重要。這些詞語之深層重要性，在其法律理論化的實體。另一方面，這些詞語之所以重要，在其呈現出學院裡的社會學型態。當人們主張「法理學」是什麼的時候，詞語上的爭論或許反映出學科「範圍」（turf）和「權威」（authority）的衝突。

學科界線和法律的理論化

廣泛而言，至少有四個群體爭論有關高層次法理論的範圍：第一個群體，也是（一直）最大的團體，為學院律師們，他們受過完全（或幾乎完全）法學研究所教育並在法學院授課。第二個群體，經濟學家，有些人主要（或僅有）受過經濟學教育，有些法律經濟學家主要是由法學教授加以訓練者。第三個群體，「法律和社會」運動，泛指從社會科學（非經濟學）角度研究法律。法律與社會的理論學家，可能受過政治科學或社會學或犯罪學的訓練，也可能受過法學教育。第四，法律與哲學運動，以「分析法哲學」或「分析法理學」作為另一種哲學途徑的關注焦點。許多「法哲學」受過政治哲學訓練，有的則是在政治學系中受或法律或政治理論教育。其他研究法律的途徑（例如政治學系裡的「法律和法院」學位），但是多數不會稱其從事者是「法理論」或「法哲學」工作。

這些範圍爭論的意義何在？哲學家偏好用「法哲學」一詞，而「法理學」與法律理論化的法律傳統有密切關係，但這兩者語經常混用。從1960年代起，H.L.A. Hart在哲學系「法哲學」課和法學院「法理學」課的界定上，具有很重要的影響力。當然還有許多其他例外情形，但有相當長的一段時間，這兩門學科包括核心和其組成要素的標準課程，若不是從Hart最知名《法律的概念》（The Concept of Law）一書，就是從Hart和Fuller在《哈佛法學評論》（Harvard Law Review）的論辯，檢視Hart的觀念。70年代末和80年代初，當我還是學生的時候，我認為「法理學」和「法哲學」是同義詞，這二者在Hart分析法哲學傳統中經常被提及，重要學者包括Dworkin和Raz。法理學「哲學化」導致的結果之一，在法理學中引進了道德與政治哲學。我很清楚的記得在70年代末UCLA書店的法學教科書書架上，發現有John Rawls《正義論》（A Theory of Justice）和Robert Nozick《無政府、國家和烏托邦》（Anarchy, State, and Utopia），都是法理學課程教材。我一直以為各地的法學課程大同小異，但我很可能是錯的。

哲學是法學教育的重要社會學科，但不是唯一的重要課際學科：經濟學，政治科學和社會學，毎一個都有重要影響力。當哲學家攻佔「法理學」課程後，法學院課程中又如何會出現其他學科，展示其法律理論化架構。在其他理論課程中，「法律與經濟學」和「法律與社會」是「法理學」兩個主要競爭者。再者，對高層次法理論的獨特法學思考傳統依舊維持著。在美國，雖然其他學科也都有現實主義運動，但是法律現實主義，主要還是從法學院中發展出來的。此外，批判法律研究也是主要的法學教育內容。有的法理學或法律理論課程結合了法哲學、法律與經濟學，和法律與社會，並從不同的法律角度傳授。

這三個詞語有何差別：法理學、法哲學和法理論？

法理學

我覺得有著英國傳統的多數美國法學院，都將「法理學」視為「法哲學」的同義語。這種觀點非毫無異議。有些觀點則認為，「法理學」涉及高層次非哲學的法理論，即闡明法律學科中的法律概念和規範理論。其次，在其他法律文化中，例如歐洲和拉丁美洲，將法理學視為法哲學的觀點，我覺得從未實際發生過。

法哲學

「法哲學」意義，與哲學和法律這兩門學科有密切關係。在美國和其他英語語系國家，「法哲學」是哲學的次學科，現今經常稱之為「規範理論」的特別分支，其與政治哲學有密切關係。當然，在哲學和法哲學領域裡，也有許多不同發展。英語語系國家的法哲學重要途徑代表為「分析法理學」，其源流有二：一脈是Hart-Dworkin-Raz，另一脈是Austin-Wittgenstein-Quine-Davidson-Kripke。（二者所列名單是本文作者專斷而為之，還可以加入Coleman或Finnis，或者排除Davidson或Wittgenstein，仍能指涉相同脈絡。）

其他許多哲學途徑，都與法哲學分析傳統並存。包括黑格爾主義（Hegelianism）、新湯瑪斯主義（neo-Thomism）、馬克思主義（Marxism），以及當代許多大陸法系的哲學傳統，從哈伯瑪斯（Habermas）（強烈的分析傳統），到傅科（Foucault）和德律達（Derrida）（關聯較不密切）。

法哲學包含的範圍極廣。重要的發展路線，關注「法律是什麼」的問題，但是許多當代法哲學則關注特定學科領域的規範問題。侵權法和刑法中的道德和政治哲學問題，其適用即為當代法哲學這一脈絡發展的例子。

我覺得「學科層次」，亦即「法律是什麼」問題的爭論，最近變得更加激烈（Scott Shapiro作品只是其中一例），但我的看法是，問題焦點已經從法律性質轉變到規範法理論。許多不同潛在的現有發展，包含在最近出現的實驗法理學，以及後涉倫理學（metaethics）和超法理學（metajurisprudence）關係的探討中。

法理論

法理論的範圍更廣，包含了法哲學和法理學，以及其他許多不同觀點的理論化型態，包括法律與經濟學、法律與社會運動等。我的看法認為，「法理論」是目前指稱法律理論化，最中性化的詞語，也最為人所知。使我們避免了造成「法理學」一詞問題的範圍和派別爭論。

結論

當你開始進行法律的理論化時，很可能採取一些詞語或術語描述你這些活動。「我在研究法理學」，或「我是法哲學家」。我希望本文能幫助你使用這些詞語，能夠理解這些詞語的歷史和爭論。

[法学] 〈误认他人为生父而扶养与不当得利请求权〉

〈误认他人为生父而扶养与不当得利请求权〉，页135-147

1. 1980年9月，高等法院花莲高分院司法座谈会提出的法律问题：乙自幼离开生父，1949年抵台后，误以甲为其生父，且又发觉甲年已80，多病，而予以扶养，乙能否请求甲返还？
（1）甲说：乙既系误以甲为生父，纵令发觉甲年老多病，而予以扶养，即系并非明知无扶养义务，仅误信有此义务而已，乙得请求返还。
（2）乙说：乙虽系误以甲为生父，且又发觉年老多病，而予以扶养，显系基于道德上之良心，纵系误信，乙不得请求返还。
（3）结论：同意甲说。
a. 因与第180条第1款履行道德上之义务无关，是为意思表示内容错误，得依第80条、第90条之规定撤销其意思表示，并得依第179条不当得利之规定请求返还其利益，此系就甲为路人而言。
b. 但如系对于无扶养义务之亲属误为有扶养义务而给付扶养者，则系第180条第1款给付系履行道德上之义务情形，不得请求返还。
c. 研究结果，以甲说为是。唯原结论中，第80条系第88条之误，并予指正。

2. 花莲高分院司法座谈会之有关不当得利请求权问题：
（1）民法第179条规定，“无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，应返还其利益。虽有法律上之原因，而其后已不存在者，亦同。”
（2）本案例中，甲因乙对其为扶养的给付受有利益，致乙受损害。问题之争点在于“法律上原因”。研究意见及结论均认为误认他人为生父而扶养，是为意思表示内容错误，得依第88条的规定撤销其意思表示，并依第179条不当得利规定请求返还其利益。此理由构成包括三点法律见解：
a. 扶养系属意思表示。
b. 误认他人为生父而扶养，系意思表示内容的错误，得撤销之。
c. 有疑问的是错误意思的撤销与不当得利请求权的关系。
（a）二者究属并存竞合，或不当得利请求权的成立，须以撤销此项内容错误的意思表示为要件，虽未尽明确，但就文义观之，研究结论似采后说，即认为在扶养人撤销其意思表示前，尚不成立不当得利。
（b）研究结论倘认为不当得利请求权的成立与意思表示错误的撤销无关，则在本案应无提出意思表示内容错误及其撤销的必要。

3. 扶养义务是一种债之关系：
（1）扶养系指一定亲属间有扶养能力者，对有扶养必要者应维持其生活之制度。
（2）扶养虽然规定于亲属编，但就其法律性质言，乃是基于一定亲属关系而发生的债之关系，民法不以此规定于债编，而规定于亲属编，纯基于立法技术上的方便。

4. 扶养的给付与意思表示：
（1）为履行债务而为给付，有为意思表示（法律行为），亦有仅为事实行为不涉及意思表示。扶养系债之关系，扶养的给付乃债务的履行，问题在于此项为尽扶养义务而为之给付，是否均属意思表示。
（2）扶养在于维持被扶养者之生活（民法第1117条），扶养之程度，应按受扶养权利者之需要，与负扶养者之经济能力及身分定之（民法第1119条）。扶养之方法，由协议定之，不能协议时，由亲属会议定之（民法第1220条）。
（3）实务上，扶养义务人所为扶养的给付，其主要情形有：
a. 迎养在家，同居一起，供给衣食住行。
b. 指定扶养财产，并同意受扶养人为变卖或其它处分。
c. 拨给一定财产，由扶养者自行收益，以资扶养。
d. 彼此分居，每月给与金钱或生活数据。
e. 支出医药费用。

5. 误认他人为生父而扶养与意思表示内容的错误
（1）扶养涉及意思表示，其典型情形多属物权行为，例如乙误认甲为生父，每月给付一万元，物品若干，以资赡养时，应认为当事人之间作移转所有权的物权契约（民法第761条）。问题在于此种情形，可否认为乙的意思表示（物权行为）内容有错误，得依第88条、第90条规定撤销之。
（2）民法第88条：
“意思表示之内容有错误，或表意人若知其事情，即不为意思表示，表意人得将其意思表示撤销之，但以其错误或不知事情，非由表意人自己之过失者为限。
当事人之资格或物之性质，若交易上认为重要者，其错误视为意思表示内容之错误。”由此可知，意思表示的错误有三种类型：
a. 意思表示内容之错误（误认）。
b. 表示行为之错误（不知）。
c. 当事人资格或物之性质的错误（关于传达错误，参阅第89条）。
（3）民法总则编关于意思表示错误规定，对于债权行为及物权行为，均有适用余地。
a. 债权行为方面：
（a）构成意思表示内容错误者：
i. 误张三为李四而赠与（当事人本身错误）。
ii. 误A马为B马而出售（标的物本身错误）。
iii. 误租赁为使用借贷（法律行为性质错误）。
（b）构成表示行为错误者：
i. 出售黄金时，欲书公斤却误书台斤。
（c）构成当事人之资格或物之性质之错误者：
i. 误西班牙人为英国人而聘为英语家庭教师。
ii. 误认膺品为真迹而购买。
（4）扶养的给付在履行义务，基本上不涉及债权行为，似不发生债权行为意思错误的问题。
（5）扶养给付是否构成物权行为的错误，例如误认他人为生父，而移转金钱或生活资料的所有权？
a. 物权行为的错误多发生在表示行为。误认他人为生父而移转金钱或物品所有权，以为扶养，似不属此种类型的错误。
b. 物权行为亦会发生意思表示内容错误，尤其是当事人之错误。误认他人为生父而给予金钱以资赡养，与误认甲为乙而赠与的情形相同，似可认为系属当事人错误。
c. 当事人的资格错误。当事人资格，系指身份、性格、健康、经历、宗教、政治信仰、资产等。当事人资格错误，多发生在债权行为，物权行为在何种情形生当事人资格错误，有待研究。误认他人为生父而给予金钱或物品，似不涉及当事人资格错误的问题。

6. 扶养给付行为的撤销与不当得利
（1）误认他人为生父而为扶养，倘其扶养的给付涉及意思表示（物权行为，例如移转金钱或物品所有权），且认定其系意思表示内容的错误，得为撤销时，问题在于：在扶养人撤销其法律行为前，得否依不当得利规定，请求返还其利益？
（2）对此问题，本文采肯定说，亦即扶养者在撤销前可主张不当得利请求权。无扶养义务而为扶养的给付，系属非债清偿，自始欠缺给付目的，受扶养人系无法律上原因而受利益，应成立不当得利。
a. 债权行为错误与不当得利：债权行为错误情形，例如甲售某件唐三彩陶马给乙，非因过失而误书价金，甲于让与合意交付该件陶马后，发现其事时，得以意思表示错误为理由撤销买卖契约。在甲撤销该买卖契约之前，乙因物权行为受有利益（陶马所有权），具有法律上原因，不成立不当得利。在甲撤销买卖契约之后，法律上之原因不存在，乙应依不当得利规定，负返还义务。
b. 物权行为错误情形：甲售A画与乙，非因过失误交B画，以移转其所有权时，甲得以意思表示错误撤销该物权行为，并向乙主张所有物返还请请求权。在甲撤销该物权行为以前，乙受有利益（B画所有权），欠缺法律上之原因，因买卖契约系以A画，而非以B画为标的，故应成立不当得利。甲得向以请求返还B画所有权`，撤销权因除斥期间经过而消灭时（民法第90条），此项不当得利请求权的存在，对当事人具有重大实益。

7. 不当得利请求权之排除：
（1）依民法第180条第1款规定，给付系履行道德上义务者，不得请求返还。此为讨论意见乙说所主张之。
（2）须注意者为，客观认定的“道德义务”和主观的“道德良心”应予区别。乙说将客观认定之“道德义务”主观化为“道德良心”，似值商榷。
（3）通说认为，对于无扶养义务的亲属误为有扶养义务而予扶养，虽可认为系履行道德上义务，但路人则不包括在内。

8. 不当得利返还之范围：
（1）被误为生父而受扶养者，应依不当得利规定返还其所受之利益。
（2）返还之范围：
a. 返还所受利益（金钱）。
b. 本于该利益应有所得者（例如该笔金钱存放银行时所生之利息）。
c. 利益依其性质或其它情形不能返还者，应偿还其价额（民法第181条）。
d. 如有损害，并应赔偿（民法第182条第2项）。
e. 受扶养人不知其为生父时，得主张所受利益已不存在，免付返还义务（民法第182条第1项）。
（a）1952年台上字第637号判例，“第182条所谓其所受之利益已不存在者，非指所受利益之原形不存在而言，原形虽不存在，而实际上受领人所获财产总额之增加现尚存在者，不得谓利益已不存在。”
（b）准此而言，在误认生父而为扶养的情形，受扶养人在因他人扶养免于支出的范围内，应认为所受利益尚存在，虽属善意，仍应负返还的义务。

9. 结论：
（1）扶养是一种债之关系，为扶养而为给付系债务的履行。扶养的给富有的涉及意思表示（例如给予金钱或物品），但未涉及意思表示者亦属有之，例如供给食宿、支出医药费等。扶养的给付涉及意思表示者，通常多属物权行为，例如移转金钱或生活数据。
（2）误认他人为父母而给予金钱或物品，其物权行为似可认为系属当事人之错误，得予撤销。
（3）在物权行为错误的情形，若予撤销，就其给付之物，得发生所有物返还请求权，因他方受领给付无债之关系存在，欠缺法律上之原因，此在撤销权因除斥期间经过而消灭时，具有实益。