[法學] 司法行動主義和從嚴解釋（Judicial Activism & Strict Construction）

法理學辭典 035：司法行動主義和從嚴解釋（Judicial Activism & Strict Construction）

導論

本篇法理學辭典與其他不同，這篇不像之前說明重要法學理論概念，而是陳述兩個具有爭議性卻不具重要性（或甚至無意義）的概念，從嚴解釋（strict construction）和司法行動主義（judicial activism）。

嚴格解釋（Strict Construction）

從嚴解釋指美國憲法應予嚴格解釋之簡稱。其為1968年尼克森（Richard Nixon）競選美國總統時提出的口號，尼克森承諾他將指定「從嚴解釋者」出任聯邦最高法院法官，反對當時華倫法院的「司法行動主義」（judicial activism）。但是這標語起源，最早可追溯至19世紀晚期。

問題在於，何謂從嚴解釋？憲法真的有「從嚴解釋」方法？還只是個政治口號？下列由law.com提供的定義，也會令人產生混淆：

從嚴解釋（狹義解釋）：名詞，憲法之解釋是按其語言的文義和狹義而定，不考慮憲法寫就當時與現代環境、發明和社會變遷等差異。相對的「從寬解釋」（broad construction），即探究立憲者的語言意涵，從寬擴充和解釋其語言，以符合當前人們行為和複雜社會的標準。

這個定義前後並不一致，其既反對原旨主義（originalism）的從嚴解釋，也反對當代現行憲法（living constitution）的從嚴解釋，亦即一個正反意見都反對的觀念。是否有更好的從嚴解釋定義？方法之一個案法，亦即就個案逐項列出從嚴解釋的意義。

• 從嚴解釋即為文本主義（Textualism）：從嚴解釋可能是指文本主義，亦即憲法解釋都必須基於憲法文本。其問題有二：第一，從嚴解釋所反對的華倫法庭法學理論，幾乎都是植基於憲法文本。即使像憲法「未明示列舉權利」（"unenumerated rights"）（例如Griswold v. Connecticut和Roe v. Wade的隱私權），也是基於第14修正案文本。第二，此定義並未說明解釋為何必須從嚴的原因。

• 從嚴解釋是文義主義（Literalism）：從嚴解釋須以憲法文本的文字意義為準，而非帶有目的之解釋。憲法意義只能按其使用的語言文字意義解釋。這種觀念雖比文本主義更為僵化，但其確實掌握到了解釋的「嚴格性」。問題在於從嚴解釋的支持者（和其他人）很少支持完全的文義主義。例如，文義主義方法意指憲法第1修正案只適用國會（不適用州政府、行政部門或普通法原則）。而且，有些憲法條款似乎沒有確定的文字意義 – 例如正當程序條款、特權與豁免條款、以及政府採共和形式條款等等。

• 從嚴解釋是原旨主義（Originalism）：從嚴解釋是原旨主義形式之一，無論是初始意旨或初始意義的原旨主義（前者是立憲者的立憲意旨，後者是憲法實施當時公民所理解的立憲文本）。初始意旨原旨主義與從嚴解釋不完全相符，因其同意法院考慮立憲意旨而非從嚴說明憲法文本。後者較符合從嚴解釋的觀念，但是從嚴解釋並未說明現今憲法文本是否應當與當初實施時的解讀相一致。

• 從嚴解釋是合憲性推定（Presumption of Constitutionality）：憲法應解釋為立法或行政行為的合憲性。支持合憲性推定，雖是前後連貫的觀念，但不知道為何這種推定稱作從嚴解釋。其原因可能是憲法的從嚴解釋，可將政府違反憲法文本的行為宣告無效。

• 從嚴解釋是委任權力的狹義解釋。從嚴解釋的最後一種意思，即憲法的從嚴解釋是要狹義的解釋國會的委任權力。

這裡可以一直舉例下去，但讀者應該可以觀察到其要點。從嚴解釋並沒有明確的意義，一但賦予從嚴解釋實際內容後，就不是完全描述性的名詞了，並可賦予其他更適當的名稱。值此原因，許多嚴肅的憲法理論學者都避免始使用從嚴解釋這個名詞。讀者認為如有更好理由可以使用這個名詞，那在第一次說明這個名詞時，就要慎重考慮賦予其更精確的定義。

其他的重要憲，很可能以前的從嚴解釋有過一致性的定義，但卻隨時間而消失了。若是如此，從嚴解釋在憲法史上有其重要角色，也很有可能存在當代憲法解釋理論中。

司法行動主義（Judicial Activism）

從華倫法院年代起，美國政治保守派論述就大力鼓吹從嚴解釋，並譴責司法行動主義是壞現象。同樣地，自由派則為華倫法院的行動主義辯護。最近，司法行動主義的政治效用可能開始有點變化，一些保守派支持保守的聯邦最高法院一定程度的行動主義，而自由派則對此提出批評。

什麼是司法行動主義？這個名詞尚未明確到有實際的意義。反對「司法行動主義」的標準主張，認為最好將其翻譯成「我不同意的司法決定」。為探究其原因，必須再次考慮這名詞的各種可能解釋：

• 司法行動主義是積極主動判決而不迴避。其觀點為，行動主義派法官是在判決案件，消極法官則在迴避判案。雖然這種說法對司法行動主義有其意義在，但作為規範性觀念，卻毫不具吸引力。法官需要判決案件，在解決爭議時，更要積極主動。

• 司法行動主義是行使司法審核權（Power of Judicial Review）。司法行動主義的第二個觀點，認為其在宣告法令或行政行為違憲而拒絕適用。消極法官對其他政府部門行動採支持態度，積極法官則會宣告其為無效而拒絕適用。這種觀點雖然前後一致，但幾乎不會有人認為法官宣告政府違憲行為無效這個舉動有本質上的謬誤。極少數的司法行動主義者會批評法院將要求美國人民參與特定教派儀式的聯邦法律宣告無效，而對於支持重建奴隸制度法律的判決，也不會有太多批評。如果行動主義意指運用司法審核權宣告行政或立法行為的違憲，即屬一致性的概念，但其似乎對判決之好壞則採取中立立場。

• 司法行動主義是司法審核權的錯誤運用。司法行動主義不只是司法活動或對政治部門行為宣告違憲失效的司法活動而已。反而，司法行動主義是指錯誤的宣告政治部門行動違憲而無效的司法活動。這種觀點很自然的導致出這個問題：「是何原因導致司法審核權錯誤運用？」憲法解釋理論可以回答這問題，不同的理論將不同的無效宣告合理化，所以不同的憲法理論支持者會在不同的判決中適用「司法行動主義」這個標籤。

這些都是「司法行動主義」所面對的問題。司法行動主義不能簡略的定義成「負面錯誤的」，但是這些負面錯誤的定義使得這個用語不具批評作用。或者可將司法行動主義定義成具有實質的重要性，但這時卻使這用語成為不正確的同義詞。無論如何，「司法行動主義」在憲法理論上都不是一個有用的名詞。

結論

本文目的有二：其一，說服讀者相信從嚴解釋和司法行動主義在學院派憲法律師眼中，都不是非常有用的名詞。其二，指出憲法概念明確說明的重要性。憲法理論充滿著價值活動，有關憲法理論前提的爭論經常擴展到道德與政治理論方面。憲法理論本身所用到的辭彙，本身都具有爭議性。像「從嚴解釋」和「司法行動主義」這類規範性名詞，都不是可以清楚的界定。

因此，憲法理論學者極為小心注意其語言的運用，就很重要。

[法学] 〈使用借贷关系终了后继续占有借用物的不当得利〉

〈使用借贷关系终了后继续占有借用物的不当得利〉，页121-134

1. 无权使用他人之物而生的不当得利，其情形可分为二类：
（1）自始无法律关系而使用人之物，例如在他人土地上开辟停车场，在他人屋顶上悬挂广告等。
（2）当使用关系终了后，拒不返还标的物，仍继续使用。此种情形多发生在租赁关系。

2. 1986年台上字第2374号判决：
（1）上诉人主张与请求：被上诉人于1978年10月1日至1984年12月16日之租金。
（2）被上诉人抗辩：依规定于退休后，上可再借住31个月，有法律上原因，无不当得利可言。
（3）原审判决：为上诉人胜诉部份之判决，一部废弃，改判驳回上诉人自1978年10月1日至1984年12月15日之不当得利之诉。理由：
a. 事实方面，系争房屋系属公产，由上诉人为管理机关，被上诉人于上诉人处任职期间，配住系争房屋，致1978年6月1日奉调他处而离职。
b. 被上诉人因任职上诉人机关而获准配住系争房屋，属使用借贷之性质，被上诉人于离职他调后，依借贷之目的，应视为使用业已完毕，自应交还房屋。
c. 至上诉人与台湾土地开发公司系争房屋基地租金负担所生之争议，与被上诉人应返还系争房屋之义务无涉。
d. 惟上诉人直至1984年11月始以三公总字第43914号函催告被上诉人应于1984年12月15日搬迁，可见于1984年12月16日之前，上诉人系容忍被上诉人居住系争房屋，既允居住，自不得请求不当得利，故第一审判决命被上诉人按月返还上诉人之不当得利，在1984年12月16日以前部分，应予废弃改判等词，为期判断之基础。
（4）最高法院判决：
a. 使用借贷未定期限者，借用人应于依借贷之目的使用完毕时返还借用物，此第470条第1项之规定等自明，此际，于依借贷之目的使用完毕之实，使用借贷关系终了，斯时起，使用借贷关系归于消灭，此与借用人是否已受返还之请求无关，盖此种情形，与同条第1项但书以同条第2项所定情形，须经贷与人请求返还时，借贷关系始行终了者不同。故借用人于依借贷之目的使用完毕时，倘未返还借用物，仍继续占用时，即属无法律上原因而受有利益，贷与人如因此受有损害者，非不得请求返还其利益。
b. 本件被上诉人使用上诉人管理之系争房屋系属使用借贷，于被上诉人离职他调时，依借贷之目的，应视为使用完毕，既为原审所认定之事实，则被上诉人就系争房屋之使用借贷关系自此时起归于消灭，如别无其它原因，被上诉人嗣后仍继续使用房屋，已无法律上之原因，上诉人据此请求被上诉人返还自1978年10月1日起至1984年12月15日止之不当得利，是否毫无可取，自有推求余地。原审未加深究，徒依前开理由而为不利于上诉人之判断，自有未合。
c. 上述论旨，指摘原判决对其不利部分为当，求予废弃，为有理由。

3. 不当得利请求权的成立：
（1）受利益：
a. 民法第179条规定：“无法律上之原因，而受利益，致他人受损害者，应返还其利益。虽有法律上之原因，而其后已不存在者，亦同。”
b. 首先需确定者，为借用人于使用借贷关系消灭后拒不返还宿舍，继续使用时所受的利益。
（a）贷与人主张该利益为：其给付予地主之基地租金。
（b）原审法院判决，肯定贷与人得请求1984年12月16日以后，“以基地租金计算之不当得利”的见解。
（c）最高法院则认为，此不当得利应自1978年10月1日起算，似赞同原审法院见解。
（d）王泽鉴见解：
i. 贷与人给付第三人的“基地租金”，非属借用人所受的利益。
ii. 借用人无权继续使用借用物所受的利益，亦不能认定为“相当于基地租金”。因基地租金系发生于贷与人与第三人之间，不能以此作为借用人无权占用贷与人宿舍所受利益。否则，无法解释当该基地为第三人无偿提供时，借用人所受利益之认定。
iii. 本判决中借用人所受的利益，不是“相当之租金”，更不是“相当于基地租金”。民法第179条之“受利益”，系指因某事由（给付或非给付）而受的个别具体利益，而非以受益人整个财产作为判断标准，不宜采“节省费用”论点，认定无权占用他人之物所受利益系“相当于租金”。
iv. 无权使用他人之物，其所受利益为“使用”本身，此利益依其性质，不能原物返还，应偿还其价额。“相当于租金”，不是无权使用他人之物所受的利益，而是所受利益依其性质不能原物返还时所计算的价额。
（2）致他人受损害
a. 最高法院判决指出，借用人依借贷之目的使用完毕时，倘未返还借用物，仍继续占用时，即属无法律上之原因而受有利益，“贷与人如因此受有损害者”，非不得请求返还其利益。由此可知，认为无权占用他人之物，而受利益，并非当然致他人受损害。
b. “致”他人受损害，通说采“同一原因事实直接因果关系”。准此而言，借用人无权占用宿舍而受益，与贷与人对第三人之给付基地租金，乃二个不同的法律关系，不能认为一方之受益即致他方受损害。
c. 民法第179条之致他人受“损害”，其功能在适当限制不当得利请求权的当事人范围，使受利益者返还其无法律上原因而受的利益，并非在于赔偿受损人所受的损害，其与损害赔偿法的“损害”，意义不同，不能作同一解释。
d. 在使用借贷关系消灭后，继续占有借用物，其受利益，当然致他人受损害，但不发生最高法院所指的“贷与人如因此受有损害”的问题。
（3）无法律上之原因
a. 无权占用他人之物，欠缺债权（使用借贷契约）、物权或其它使用收益的权利，而取得法律上应归属他人的权益，系无法律上支持因而受利益。
b. 第179条后段之“虽有法律上之原因，而其后不存在者，亦同。”其规范意义，在于占有使用他人之物的权利消灭后（例如合伙解散、租赁终止、使用借贷期间届满），仍继续占有使用者，从无权占有使用时起自始欠缺法律上之原因，而非原有法律上之原因，而其后不存在。

4. 不当得利请求权的效力：
（1）返还的客体
a. 在使用借贷关系终了后，继续借用物，亦应依相当的租金计算之，此为使用他人之物通常应支付的对价，不因原来的法律关系有偿与否而异。
b. 本件判决，采原审见解，以基地租金计算不当得利，纵使解释为不是“所受之利益”，而是“价额偿还”，亦难赞同。贷与人对第三人的给付，显非使用他人宿舍交易上通常应支付的对价。
（2）不当得利返还的范围
a. 通说认为，损害大于利益，应依利益为准；利益大于损害，应以损害为准。本案中，借用人（受益人）所受的利益，系无权使用他人之物，应以客观上交易价额偿还计算之，不生利益大于损害的问题。
b. 基地租金的支付系基于贷与人（受损人）与第三人间的法律关系，与借用人的不当得利返还义务无涉，不因基地系属自有，或租自他人，有偿或无偿而异其返还义务的范围。
c. 本件判决中，受理人系属恶意，依民法第182条第2项规定：“受领人于受领时知无法律上之原因或其后知之者，应将受领时所得之利益，或知无法律上原因时所现存之利益，附加利息，一并偿还，如有损害，并应赔偿。”

5. 本件判决中，“基地租金”并非借用人占用宿舍所受的利益，也不是其应返还的价额，借用人返还价额的范围不限于基地租金。若采最高法院的见解，宿舍的基地系无偿时，则借用人或第三人无权占用宿舍，似不成立不当得利或无返还其所受利益的义务。其非妥适，似甚显然。

[法學] 適合（Fit）與合理化（Justification）

法理學辭典 032：適合（Fit）與合理化（Justification）
導論
1975年，Ronald Dworkin在《哈佛法學評論》發表〈疑難案件〉（Hard Cases）（88 Harvard Law Review 1057 (1975) ，《認真對待權利》（Taking Rights Seriously）的第4章）一文。這篇文章在當代法學理論極為知名和具影響力，此處強烈建議讀者一讀。Dworkin許多觀念都極具爭議性，但他其中一項主張無論在法學理論還是在司法判決實務方面，卻廣為接受。此即，Dworkin的「適合」（Fit）和「合理化」（Justification）的區分，他認為當法官在判決疑難案件時，即在選擇適合的法律解釋和合理化現行法律環境（即憲法、法律、法規和普通法）。
一如既往，法理學辭典是以法理學一年級學生為對象。每年這時候的學生都很忙，本文將以最簡明方式說明。
基本觀念
假定有位法官正要判決一件疑難案件。可能是件普通法案件，或憲法案件，或法律案件。法官要如何決定適用哪個法律？亦即，法官要如何在法律不明情形下判決案件？Dworkin的基本觀念認為，判決疑難案件有兩個過程：「適合」（fit）和「合理化」（justification）。第一，法官可以自問：「在所有可以選擇的法律解釋當中，哪一個與現行法律環境最適合的理論相一致？本案中所有可以選擇的法規當中，哪一條與相關憲法、法條、判決先例相一致？」當法官找出可以滿足前述標準的適合選項時，可能還存在著其他適合選項。既然如此，法官可以接著問：「在現有適合憲法、法律、普通法判例的法律解釋當中，哪一個解釋最好？在可以選擇的法律規則當中，哪個最符合能提供法律整體最佳合理化基礎的規範理論？」
適合（Fit）
何謂適合法律環境的現有法規？假定你是要在共同過失或比較過失之間做選擇的法官，這可能是說，在現有法律當中只有這兩條規定適用在你判決之中。例如，若國會將共同過失以法律形式規定，身為法官（即使聯邦最高法院法官），則有義務依法律規定的共同過失作判決。另一方面，假定你處於一個新成立司法範圍當中，有關比較過失或共同過失之適用，毫無法律規定或判例可循，二者都適合現行法律環境。依Dworkin觀點，這時候需要決定的就是是合理化問題。
合理化（Justification）
何謂合理化標準使法官有法規偏好？可以共同過失和比較過失的例子接著說明。既然沒有法律或判例迫使（或強烈指導）法官做選擇，法官必須尋找其他判決基礎。她需要的是規範性基礎，換言之，需要考慮侵權法的規範性合理化基礎。簡單而言，可以假定法官在判決過失侵權案件時，認為侵權過失是賠償和「風險散佈」相結合的制度。法官可能推論出，採用比較過失規定比共同過失規定更能符合這個目的。因為當原告（受害者）與有過失時，共同過失是無需賠償者；而比較過失較能達成意外風險分散之目的。[我知道這是非常粗糙的論證，相信讀者能做的更好。]
換言之，法官要問：「哪一個規範性理論能最好的合理化現行法律和過失制度？」。接著問：「已知侵權法的合理化基礎後，在適用眼前案件而可以選擇的各個法規當中，哪一個最能滿足侵權法的目的？」
兩種合理化基礎：原則性和政策性
在〈疑難案件〉中，Dworkin認為「原則性」和「政策性」是兩種不同法律合理化的主張。Dworkin認為，原則性是訴諸公平性和權利的觀念。讀者如想進一步了解原則主張，可以參閱法理學辭典「義務論」一文。
而政策性則是訴諸判決結果。例如，如果比較過失可以提供最好的預防意外動機，所以會認定比較過失規定比共同過失規定更好，這就是採取Dworkin所說的政策性主張。
如對政策主張的理論基礎有興趣，可以參閱法理學辭典「功利主義」一文。
Dworkin自己認為，法官應當考慮原則性主張而不能以政策性主張為判決基礎。正因為這個主張使得他的理論充滿著爭議性，這從大多數法學生可以在課堂上聽到許多無止境的政策討論即可得知。即便認為Dworkin有關合理化基礎應限於原則性主張而排除政策性主張的看法是錯誤的，他的「適合和合理化」論點則是正確的。
結論
法學院考試差異過大，很能有一般化的評分標準。但許多申論題的討論議題都可視為「疑難案件」，題目提供的事實模式是為了引導學生在討論「法規應當是什麼」的同時，並討論有關爭議性的法律議題。如果出現了「這裡有兩種規定，我不知道哪一個才是法律」的答案，該題就拿不到分數。
這時可引用Dworkin論點。用「適合和合理化」組織「法律應當是什麼」的答案。先從「適合」開始，說明哪些法律與現行法相一致；然後再用「合理化」，說明在所有適合的法律當中，哪一個是最好的。然後列出原則性和政策性主張的每一種可能選項的支持與反對理由。最後，提出自己的結論，像「採取比較過失規定是最適合現行法律理論所需，也最能合理化現行的侵權法規定。」

[法学] 〈挖断电缆的民事责任：经济上损失的赔偿〉

〈挖断电缆的民事责任：经济上损失的赔偿〉，页104-120

1. 问题提出：电缆案件（Cable Cases）
（1）甲营造厂承包工程，开掘道路，因工人的过失挖断以电力公司的电缆，停电数小时，致用户丙等的冰箱里的食物腐败，证券公司、KTV或餐厅不能营业，工厂被迫停工。
（2）被害人，有：
a. 电缆的所有人（电力公司）。
b. 与电力公司订有契约的用户。
（3）受侵害的权益，有：
a. 人身侵害。
b. 物的毁损灭失。
c. 纯粹经济上的损失。即被害人直接遭受财产上的不利益，而非因人身或物被侵害而发生，例如证券公司、KTV或餐厅不能营业，工厂停工。
（4）用户就其所受侵害，尤其是纯粹经济上的损失，在何种情形得向加害人请求损害赔偿？

2. 请求权基础：
（1）对加害人的请求权基础：民法第188条第1项，“受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当之注意，或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。”
（2）雇用人责任成立要件有三：
a. 须有受雇人执行职务的行为。
b. 受雇人的行为须具备第184条所定一般侵权行为的构成要件。
c. 雇用人选任受雇人及监督其职务之执行未尽相当的注意。
（3）民法第184条：
“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以悖于善良风俗之方法家损害于他人者亦同。
违反保护他人之法律者，推定其有过失。”
a. 第1项规定系以权益保护为出发点，当“权利”受侵害时，需加害人有“故意或过失”，被害人始得请求损害赔偿。
b. 在故意以悖于善良风俗的方法加损害于他人的情形，无论其被侵害者为权利或其它权益，被害人均得请求损害赔偿。
c. 第2项，王泽鉴认为属于独立的侵权行为类型，其保护客体包括权利和其它权益。

3. 第184条第1项前段规定的适用：权利的侵害
（1）人格权或所有权被侵害与经济上损失
a. 因故意或过失挖段电缆，系侵害他人所有权，应负损害赔偿之责。
b. 用户因电力供应中断，致其人身或物的所有权遭受侵害，亦得依第184条第1项前段规定请求损害赔偿。
（a）侵权行为损害赔偿请求权的成立，需侵害行为与权益受侵害之间，具有相当因果关系。甲挖断乙的电缆，与丙冰箱里的食物腐败（或饲养的金鱼死亡），是否具有相当因果关系？
i. 相当因果关系，系指无此事实，虽必不发生此结果，但有此事实，通常足声此结果而言。
ii. 准此，挖断电缆，电力中断，致冰箱食物腐败（或金鱼死亡），具有相当因果关系。
（b）或论甲挖断乙的电缆，因电力供应中断，导致丙的冰箱食物腐败，乙受直接侵害，固有相当因果关系。丙所受者为为间接侵害，应不具相当因果关系。
i. 此项论点，实难赞同。相当因果关系的成立，与权利受侵害是否具有直接性，并无关联。
ii. 例如，甲医生误输含有病毒血液与妇女乙，乙其后怀孕，胎儿丙遭受感染时，与甲医生的行为，亦具有相当因果关系。
iii. 甲驾车撞到乙车，乙追撞到丙车，丙受伤，与甲的行为具有相当因果关系。
（c）人身或所有权被侵害时，得产生各种经济上损失。此等因人身或所有权被侵害而发生的财产上的不利益，被害人得请求损害赔偿。
i. 在侵害人身的情形，如支出的医药费、减少的收入等。
ii. 在侵害所有权的情形，如另租他物、减少收益、丧失出售利益等。
（2）纯粹经济上损失
a. 在电缆案件，用户所遭受的多属纯粹经济上损失，已不能营业最为常见。于此情形，有无第184条第1项前段规定的适用，实值研究。此涉及到所称“他人之权利”是否包括债权和营业权在内。易言之，纯粹经济上损失可否具体化逾债权或营业权？
（a）债权：
i. 用户与电力公司之间订有电力供应契约，用户得请求电力公司依约供应电力。电缆被挖断不能供电时，造成电力公司的给付不能，用户得否以营造场清害其对电力公司的债权为由，请求损害赔偿？
ii. 债权是否为第184条第1项前段所称的权利？原则上应采否定说。主要理由有二：
（i）债权不具公开性，无从由外部知悉其存在，不应使加害人负不可预估、漫无边际的责任。
（ii）债权人得依第184条第1项后段请求损害赔偿，尚有救济之道。
（iii）债权不因其为“相对权”而不受保护，亦不因其为“权利”而当然应与人格权或所有权受同样的保护。债权如何加以保护，不是法律概念的推演，而是基于利益衡量的考虑。
（iv）电缆案件中，电力公司的用户（债权人）为数众多，使不慎挖断电缆的人必须对所有用户因断电而受的财产上不利益，负损害赔偿责任，显非合理，适当限制加害人的责任，应有必要。
（b）营业权
i. 电缆案件，用户可否主张第184条第1项前段的权利，包括“营业权”，而请求损害赔偿？
ii. 营业权，或称企业权，是德国法上的概念。德国民法关于侵权行为设有三个类型：
（i）故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其它权利（民法第823条第1项）。
（ii）违反以保护他人之法律（民法第823条第2项）。
（iii）故意以悖于善良风俗方法加损害于他人（第826条）。
iii. 德国判例学说认为此种侵权行为法的结构体系，未尽概括，因此对德国民法第823条第1项所称的“其它权利”作扩大解释，将一般人格权和营业权包括在内。
iv. 关于挖断电缆，致企业停工，是否构成侵害营业权，德国学说上采肯定说，但实务上一向采否定见解。
v. 民法第184条第1项前段所称权利，是否包括营业权在内，实务上未着判决，学说有采肯定说，认为营业权的成立应着重于其财产的独立价值，而认为其唯一独立的无体财产权。直接妨害营业，或因有效的处分，事实上缩减或丧失其权利时，构成对营业权的侵害，依第184条第1项前段规定，成立侵权行为。依此见解，因能源供应中断致不能营业时，上不构成对营业权的侵害。

4. 第184条第1项后段的适用：悖于善良风俗
（1）故意以悖于善良风俗方法加损害于他人者，应负损害赔偿责任。
（2）保护客体包括权利和其它权益，故用户就其不能营业而受的纯粹经济上损失，得依此规定，请求损害赔偿。
（3）甲与乙个别经营搬家服务业，靠电话接洽生意，甲为恶性竞争之目的，剪断乙的电话线，致乙不能营业时，应就以所受的经济上损失，负赔偿责任。

5. 第184条第2项的适用：违反保护他人之法律。
（1）所谓保护他人之法律，系指保护一定范围之人，不受一定侵害的法规而言。
a. 就民法言，如关于邻地侵害防止的规定（民法第774条）。
b. 就刑法言，如不得伤害他人的规定（民法第277条）。
c. 就劳工保险条例言，如雇主有为受雇人加入劳工保险的义务。
（2）现行法上是否有保护用户不因挖断电缆遭受损害的法规？

6. 立法政策的考虑
（1）在电缆案件，用户的人深获物品因供电中断而受侵害者，得请求损害赔偿，其范围包括因此而发生的经济上损失。至于用户因不能营业而受有纯粹经济上损失，除加害人系故意以悖于善良风俗之方法致用户受损害的特殊情形外，不在赔偿之列。
（2）基于立法政策考虑，侵权行为法不能对一切的权益作同样保护，必须有所区别。
a. “人”的保护，最为优先。
b. “所有权”的保护次之。
c. “财富”（经济上利益）又次之，仅在严格的要件下，始受保护。
（3）Spartan Steel and Alloys Ltd. v. Martin and Co. (Contractors) Ltd.：
a. 英国侵权行为法的请求权基础：
（a）英国侵权行为法是由多数不同的侵权行为或不法行为所构成，为建立一般原则。毎一个侵权行为有其历史渊源、构成要件和抗辩。
（b）英国侵权行为类型：
i. 直接侵害：Trespass。
（i）Assault and Battery（对人身的暴行）
ii. 间接侵害（非直接侵害）：Trespess on the case。
（i）Defamation（名誉毁损）。
iii. 过失：Negligence。构成要件有三：
（i）Duty of care。
（ii）Breach of duty。
（iii）Damage。
b. Lord Denning的判决理由：
（a）被害人得否请求经济上损失的损害赔偿，根本言之，是政策问题。以注意义务的有无，损害是否具有因果关系来决定被告的责任，实在是基于政策的考虑，旨在适当限制被告的责任。
（b）政策应考虑的有五点：
i. 电力、瓦斯、自来水的企业是法定的供应者（Statutory undertaker），因过失不能提供电力、瓦斯或自来水时，英国立法上一向认为无需对消费者所受的经济上损失负赔偿之责。此项立法政策在普通法上，亦应援用。营造承揽者就其过失行为，肇致电力供应中断，对因此所生的经济上损失，原则上亦无需负责。
ii. 因意外事件导致电力暂时中断，事所常有。受影响之人不少，人身或物品通常并未遭受损害，有时造成不便，有时产生经济上损失，多属轻微。一班人多认为此属必须忍受之事，不是遇到断电就跑去找律师，看谁有过失，要其负责。对此健康态度，法律应予鼓励。
iii. 被害人对于此等意外事故，若皆得请求经济上损失的赔偿，则其请求权将漫无边际。与其让主张损害赔偿者受引诱，被告遭此劳累，不如认为非因人身或所有权受侵害而发生的经济上损失，不得请求赔偿，较为妥适。
iv. 由众人承担电力中断等意外事故所发生的经济上损失，轻而易举，若加诸肇事者个人身上，不堪负荷。
v. 经济上损失宜限于人身或所有权遭受侵害的情形。此等情形不多，较易查证，应于准许。
（c）本案中，原告得请求损害赔偿者，系锅炉中铁快受损减少的价值367磅和丧失的利益400磅。关逾工厂停工不能营业所失的利益，系独立发生，非基于铁块所有权之受侵害，不得请求赔偿。

7. 结论：
（1）电缆案件中，造成电力中断，致用户遭受经济上损失，不论是大陆法系国家（德国、台湾）、英美法国家，基本上采相同结论，即除经济损失系因用户的人身或所有权遭受侵害而发生者外，原则上均不予赔偿。此乃基于适当限制加害人赔偿责任的政策考虑。
（2）经济上损失的主要案例类型，尚有
a. 不实陈述（misrepresentation），即专门职业者（会计师、银行等）对他人为不合事实之说明，例如银行对其顾客提供不正确的征信。
b. 商品具有瑕疵，致买受人（或第三人）受有经济上损失，例如甲向乙购买丙制造的机器，具有瑕疵，不能使用时造成的营业损失。
（3）经济上损失在何种情形、何种程度应于赔偿，其政策上的考虑因素包括：
a. 法院的负担。
b. 加害人责任的适当限制。
c. 被害人的保护。
d. 民事责任体系（契约责任和侵权责任）。
e. 保险制度。

[法學] 美德法理學（Virtue Jurisprudence）

法理學辭典 031：美德法理學（Virtue Jurisprudence）
導論
具有哲學背景的法律學生必定注意到道德哲學對法律思想的強烈影響。諸如康德理論，對公平性觀念以及對以權利為核心概念的義務論法學理論，都有深刻的影響。邊沁（Jeremy Bentham）的功利主義（Utilitarianism）與法律改革議程，對法律與經濟學規範觀點具有重要的啟發。如果研究最近大學或研究所的道德哲學，或許會注意到少了些東西。道德哲學分類很多，傳統規範道德理論分類有三種：（1）義務論（例如康德與契約至上論 contractualism），（2）結果論（例如功利主義與福利主義），以及（3）美德論（aretaic）（例如美德倫理學）。近來，許多法理論學者開始注意到法律中的美德（以美德為中心）論。
法理學辭典本篇文章簡單介紹「美德法理學」（virtue jurisprudence）。一如既往，本文以一年級法理學學生為對象。
現代道德哲學與當代法學理論
法理論辭典已經討論過兩個最具影響力的道德哲學，功利主義與道德論。Elizabeth Anscombe 於 1958 年論文〈現代道德哲學〉（Modern Moral Philosophy）中，注意到主導規範倫理學的義務論與功利主義途徑其中一直存在的問題。Anscombe建議道德哲學回歸亞里斯多德的傳統，現在正在發生。自1960年代起，並在1980年代和1990年代加快速度，相對於正當行為（義務論）或好的結果（功利主義），在美德倫理學（強調特質與美德的道德理論途徑）方面的哲學作品涓滴成流。法理學辭典之前一篇文章介紹過美德倫理學，在閱讀本文之前，可以先複習該文。
現代法學理論與現代道德哲學關係很密切。從歷史角度來看，在邊沁作品裡就可以發現其間關係的證據，邊沁作品結合法律與道德在概念分立和法律改革的功利計畫。當代法律學者經常引述的一般道德理論，包括偏好滿足功利主義以及康德義務論，用以提出其法律應該是什麼的主張。這類規範性的法律理論，係針對立法者（廣義而言），包括議員與審判人員在內。John Rawls《正義論》（A Theory of Justice）對自由主義者和共產主義者的批判，也使政治哲學發展引起法學的熱烈關注。
美德倫理學與法學理論
然而，法學理論的道德哲學發展有例外情形。法律哲學（哲學家或學院律師所運用）只在最近才注意到美德倫理學這個20世紀後半期最重要的道德理論。
哲學家有許多關於美德倫理學的文章或專著，在法律領域則有不同情形，至少在普通法傳統的法理論作品中，係由義務論和功利主義所主導。但是例外情形也越來越多，已有越來越多法律學者在其作品中討論到美德倫理學。
邁向美德法理學
全面說明法理論的認識論與美德倫理學意旨，非常花費功夫。美德法理學提出的問題，包括：
• 美德倫理學解釋正確立法目標之意義。如果法律目的在使公民都具有道德（相對於功利最大化或實現道德權利），法律內容的意旨是什麼？
• 美德倫理學對法律倫理之意義。目前強調律師倫理者為道德理論中的義務論，換言之，諸如對客戶負責和尊重客戶自主性的義務途徑反映在律師、法官與立法者的執業操守規範之中。如何重新設計以美德為中心的法律倫理？
• 解釋正義（特別是亞里斯多德和阿奎納的自然正義理論）的特質，對於律師和法實證論者於法律本質意義爭論有其意義。
近年有關美德法理學多數作品，集中在美德和特定實體法的關係。在本文的索引部分，可以發現有關美德與契約法、美德途徑與財產法的文章。
本文就美德法理學的探討，分兩方面：一方面是一般的美德中心判決理論，另一方面是特定的正義道德。美德中心判決理論探討這個問題：法官應如何決定爭議？美德中心判決理論主張：法官應根據美德判決，或者法官應支持由有道德法官所作的判決決定。
美德中心判決理論
美德中心判決理論是什麼？先從不具爭議性觀念開始，亦即，好的判決不同於壞的司法缺陷，好的判決是需要最低程度的司法道德。
司法缺陷的薄理論（The Thin Theory of Judicial Vice） - 從人性特質的假設開始。比較特別的，其假設人性特質具有可預測性。這類特質描述文字非常多，例如「懦弱的」、「拖拉的」、「可靠的」、「工作努力的」、「好學的」、「好奇的」、「敏感的」等等。隨著亞里斯多德將這些特質予以分類，挑出那些認為是屬於優良的人性特質，稱之為「美德」，那些視為缺陷特質，稱之為「缺陷」。先不論美德和中性特質，專注在缺失特質方面，例如「懦弱的」、「暴飲暴食的」、「貪婪的」、「愚蠢的」等等。
在判決中，這些司法缺陷是否與優良特質不一致？這問題的答案，可以用問題本身回答。幾乎沒有人認為，腐化和無能的判決與優良相一致。
借用亞里斯多德有關知識與道德的區分法，可以將最壞的司法缺陷予以系統化。有兩個重要的知識缺陷，與優良判決不一致。第一個是司法的愚蠢性（judicial stupidity）。最差的情況，有此缺陷的法官，缺少必要知識處理複雜知識工作。他們不知道什麼是法治，也看不出在特定情況中適用法治。第二個知識缺陷是司法的愚笨性（judicial foolishness）。即使非常聰明的法官也有嚴重的實際判斷問題。愚笨的法官知道法律，但不能區別出哪些法條與處理的案件有重要相關性，哪些法條僅有相關性。愚笨的法官也可能對律師和當事人提出不實際的要求。
道德缺陷也應該不容於優良審判。其中最顯者的是腐化。法官不該接受賄賂。雖然法官很少受到人身危害，但當他們作出合法正確判決後，經常要面對其聲譽、社會立場、或升遷機會與其他非司法性工作受到危害的影響。由此，不應在司法職務上選擇有文明懦夫特質者。法官經常處在努氣誘引的情景中，受到小挑釁就容易失控的法官，不可能有效的處理法庭事務，因此在司法職務上不要選用火爆脾氣者。
我建議的司法缺陷薄理論。之所以是薄理論，在其有關壞特質的假設非常薄弱。至今為止，在司法職務人員挑選方面，並沒有合理的解釋，可供作反對司法缺陷薄理論的規範意義。沒人想要愚蠢的、愚笨的、腐化的、懦弱的、或火爆脾氣的法官。當然，這些缺陷在司法職務人選的提名或確認當中，並非總是很明顯。最怕的是，正坐在審判台上的法權有全部的缺陷。
司法美德的薄理論 – 研究司法美德的下一步很簡單。如果接受司法缺陷薄理論，也應該接受司法美德薄理論。原因何在？這是概念上原因：美的存在，需要缺陷的不存在。要選出一位沒有司法愚蠢性這項知識缺陷的法官，必須從對應的司法知識美德人選裡挑選。要避免文明懦夫，必須從具有文明勇氣美德特質的法官中挑選。要避免腐化，必須從具備廉潔特質的法官中挑選。要避免壞脾氣法官，必須從具備司法氣質的法官中挑選。一個充分發展的美德法理學，會不斷的更新這個司法美德清單，詳細說明作出好的司法判決需要具備的個性特質和心智能力。
司法美德基本清單
這裡列出現行司法美德清單：
司法節制：「像法官一樣節制」，這句話表示法官應具有節制觀念。好的判決要節制欲望。一位克己的法官和缺乏能力控制慾念的法官比較起來，尤其明顯。過度重視享樂的法官，很容易受到欲望誘惑偏離理性和正義的道路。一位放縱的法官可能耽溺於享樂而無法履行該職務所需大量的思慮工作。因此，「像法官一樣節制」，反映出一般人的想法，認為過於耽溺享樂的法官是不能稱職的扮演優秀司法角色。
司法勇氣：司法勇氣是第二個美德，司法用氣是「普通勇氣」的一種類型。有勇氣的法官會為了正義目的而冒著執業與聲望的風險。
司法冷靜：第三個美德是司法冷靜，對應於脾氣暴躁。以司法冷靜作為挑選司法職位條件的傳統觀點，是亞里斯多德說的好脾氣或視情況和被激怒的比例適度的分配憤怒。司法冷靜這項美德，要求法官勇氣要有正當理由在正當場合表現出來，以及以適當態度表達其憤怒。
司法知識：智慧或理論知識可以修正愚蠢和愚笨這些缺點。這裡用「司法知識」是指具有法律知識與將其理論化的長處。一位好的法官必須熟悉法律，有做複雜法律推理能力。再者，法官要能掌握像會計、財務、工程或化學等特定學科有關爭議事實的能力。司法知識當然是一般的理論知識，但二者不是必然有別。創造法律理論知識的天份，可能不同於創造物理學、哲學或微生物學的知識。也可能所有學科的理論知識都相同。如果都相同的話，司法知識就是一般的理論知識，再加上可以產出良好的法律思想和深刻法律知識的技能或技巧。
司法智慧：司法智慧是這個名單中所列的最後一種美德，相對於壞的判決或愚蠢性。「司法智慧」是指法官擁有實踐智慧或實踐知識的美德：好的法官必須要有實踐智慧，決定適當的法律目的和手段。實踐智慧能在特定情形中作出好的抉擇。有實踐智慧之人知道應當實現的特定目的，也知道哪些工具最適合用來達成這些目的。司法智慧只是法官在做選擇時所適用的實踐知識。具有實踐知識的法官，很清楚知道在特定案件中所要達成的目標，以及為達成這些目標所需要選擇的工具。在法學理論文獻中，Karl Llewellyn的「情境感」掌握到司法智慧的要義。
考慮到司法情境中的實踐知識和理論知識的對比，可使抽象的司法智慧解釋變得更確定。具備理論智慧的法官，精通法學理論，有能力從事複雜司法律推理與洞察法律原則間的細微關係。但是具有司法知識的法官，即使依正確的判決程序作出司法判決，也不一定是位可靠的好法官。為什麼不是呢？其原因在司法知識與司法智慧的區別上。
超越司法美德的薄理論
司法美德的薄理論印為避免與判決有關而難以回答的問題，應該沒有太大爭議性。因為薄理論不去解釋太過困難的問題，所以形式主義者和現實主義者，保守主義者和自由主義者，都能認可司法美德的薄理論。司法美德的薄理論應和厚的理論有所區隔。司法美德的厚理論，擴大了司法美德名單項目，將一些具有爭議性的心智特質也包括近來。就特定的判決規範理論，可以提出司法美德的厚理論，詳細說明由該特定理論所提供標準而作出的優秀判決所需要的特質和能力。
舉例或許有助理解。在Dworkin假想的Hercules法官判決案件時，是建構出個將法律視為整體的適當與正當化的理論，這工作只能由了解「法律是無縫的網路」這句話其中法律複雜性和了解不同法律原則間細微關係之人來完成。再者，在Dworkin理論中，法官需要特別注意法律的連貫性，這項美德稱為「司法整合性」。但是其他的判決規範理論，可能不重視這個特徵。例如，「司法整合性」對判決的行為功利主義理論就不是很重要。或許行為功利主義認為Hercules法官會受一致性（愚蠢心靈中的最大妖靈）所迷惑。
工具與美德中心的理論
司法美德的厚理論可分為兩類：工具論和美德中心論。司法美德的工具論從事先建構好的司法判決獨立標準起，然後基於這些標準列出司法美德的清單。例如，許多判決規範理論，都是判決（或結果）中心。判決中心理論提供了善良、正直、公正或有效法律判決的標準。就判決中心的美德理論，最重要的事作出正確判決，司法美德皆源自於此。因此，Dworkin於描述Hercules法官時，先從以作出好的司法判決為準，然後建構出一位理想法官是有能力作出這樣的決定。作為對比來看，美德中心論無法從這方向著手。再者，美德中心論由何謂道德法官開始，然後接著衍生出道德判決觀念。
美德中心論
美德中心論是什麼呢？本文只是部落格文章，只能簡單的說明其概括內容。為了簡單與清楚，以下列五種定義，建構判決的美德中心論：
• 司法美德是一個天生的心智能力，當和其他司法美德並列時，能很可靠的使本人作出正確的判決。這類司法美德內容，包括但不限於節制、勇氣、好脾氣、知識、智慧與正義。
• 有德的法官是一位擁有司法美德的法官。
• 一個有德的判決是由有德的法官依據與此判決有關的司法美德所作的決定。
• 合法的判決是由有德的法官在依據與此判決有關的情形所作的決定。「法律正確性」這句，在本文中與「合法」有相同的意義。
以美德為中心的判決理論，其核心規範主旨，即認為法官必須是位有德者，必須作出有德的判決。缺少美德的法官，儘管他可能無法作出可靠的判決，仍應當以作出合法的或法律正確性的判決為目標。缺少司法美德的法官，應當要發展出司法美德。法官應當依照其所具備的（或可能獲得的）司法美德為挑選標準。
結論
本篇介紹短文提出的問題，當然比回答的答案還多。但希望這篇非常概括性的說明，可引發學習美德法理學的興趣。許多美德倫理在法學理論上的有趣應用，可在侵權法和刑法中發現，而這些領域甚至都還沒討論到。另外還有些非常有趣的問題，即以培育美德為法律目標所引起的問題，這是個會與道德是個人選擇的多元觀發生衝突的觀念。
簡單介紹我自己的作品，《美德法理學：一個判決和自然正義的美德理論》（Virtue Jurisprudence: An Aretaic Theory of Judging and Natural Justice）

[法学] 〈基于债之关系占有权的相对性及物权化〉

〈基于债之关系占有权的相对性及物权化〉，页72-130

注意：本篇论文，结论部分即将主要观点都已经陈述完毕，主文部份多为举例说明，包括法条、判例和判决等，有助理解。

1. 问题提出：
（1）关于不动产的买卖契约：
a. 甲出售某地给乙，已办理所有权移转登记，但未交付时，乙得否对甲主张所有物返还请求权？
b. 甲出售某地给乙并完成交付，但未办理所有权移转登记，而乙之移转登记请求权罹于时效时，甲得否对乙请求返还该不动产？
c. 甲出售某地给乙，乙转售与丙，丙转售与丁，皆先交付该地，但未移转所有权，甲得否向乙请求返还该地？又，当甲解除其与乙的买卖契约，是否有其它情形？
d. 甲售某屋给乙并完成交付，其后甲将该物出售于丙并办理所有权移转登记，并得否对乙请求返还其屋？
（2）关于租赁契约：
a. 甲出租某屋于乙，乙违法转租于丙，甲得否对丙主张返还该屋？
（3）关于使用借贷：
a. 甲借某屋于乙使用，其后甲将该屋所有权移转于丙，丙得否向乙请求返还其屋？

2. 买卖契约上的所有与占有的分离与结合（一）：出卖人已办理所有权移转登记，但未交付：
（1）买受人的请求权与出卖人之占有权源：
a. 买受人得像出卖人请求履行给付义务，但买受人得否以已取得不动产所有权为理由，依民法第767条规定向出卖人请求返还其物？
b. 问题关键在于出卖人是否为无权占有。
（a）最高法院1981年二则判决，均采否定说。
i. 最高法院台上字第114号判决：“出卖人依买卖契约固应履行出卖人义务而交付房屋，但不因出卖房屋而成为无权占有，况被上诉人尚主张未经收清价款战不交屋为对抗，则买受人认出卖人无权占有，而本于物上请求权，诉请出卖人交屋，即非有据。”
ii. 最高法院台上字第212号判决：“物之出卖人固负有交付物于买受人之义务，但在未交付前继续占有买卖标的物，尚难指为无权占有，亦不因移转登记已完成而有异。”
（b）买卖当事人间的权利义务，应依买卖契约加以处理。出卖人已办理所有权移转登记，迄未交付其物，系属债务履行问题，其在交付前继续占有标的物，非属无权占有。惟出卖人在交付其物后，借故再行占有时，应构成无权占有，自不待言。
（c）出卖人已办理所有权移转登记，但未交付其物时，买受人对于出卖人仅有请求交付其物的债权，而无物上请求权，其主要的法律效果在于消灭时效。即买受人的债权请求权因15年间不行使而消灭（民法第125条）。买受人既无所有物返还请求权，按大法官会议释字第107号解释文内容，则“已登记不动产所有人之回复请求权，无第125条消灭时效规定之适用。”
（2）所有与占有之分离与结合
a. 所有与占有之分离，并非永久，于二种情形，所有与占有得再度结合：
（a）出卖人将标的物再行出卖于第三人并为交付。于此情形，第三人对出卖人固得以卖卖契约作为其占有的本权，但不得以之对抗其物之所有人，故前买受人（所有人）得向第三人主张所有物返还请求权。
（b）买受人将标的物所有权移转给第三人，该地三人（所有人）与出卖人无债之关系，故得向出卖人主张所有物返还请求权。第三人受让所有权究系基于买卖、赠与或互易，在所不问。

3. 买卖契约上的所有与占有的分离与结合（二）：买受人占有其物，但未办理所有权移转登记：
（1）出卖人的请求权及买受人之占有权源：
a. 出卖人已交付不动产于买受人，但未办理所有权转登记时，买受人得请求出卖人履行移转其物所有权之给付义务。买受人此项请求权因15年间不行使而消灭者，出卖人得拒绝办理所有权移转登记（民法第144条第1项）。
b. 出买人得否依民法第767条规定请求买受人返还其占有的不动产，甚有争论。
（a）问题的关键在于是否为无权占有。应检讨的问题有二：
i. 买卖契约是否足以作为买受人占有买卖标的物的权源？
ii. 此项占有权源是否因买受人登记请求权罹于时效而受影响？
（b）1980年2月23日最高法院第四次民庭庭推总会讨论问题：“甲向乙购买土定并已付清价款，乙亦将土地交付甲管有，惟未办理所有权移转登记，嗣乙死亡，由其继承人丙、丁办妥继承登记。甲之所有权移转登记请求权，消灭时效完成后，丙、丁能否诉请甲交还占有之土地？”
i. 甲说：按第767条前段规定：“所有人对于无权占有其所有物者，得请求返还之。”甲占有之土地，系乙本于买卖之法律关系所交付，具有正当权源，所有人丙、丁（乙之继承人）不得请求返还土地。何况时效完成后，债务人仅得拒绝给付，而甲乙间之买卖关系依然存在，基于公平法则，丙、丁亦不得请求返还土地。
ii. 占有之具有排他性，系因占有人于占有物上，行使之权利，推定其适法有此权利，倘占有物已证明系他人所有，则占有人即无再对物之所有人行使排他权之余地。此就第943条与第767条对照观之自明。如丙、丁不得请求返还土地，则土地所有权与土地占有二者分离，丧失土地所有权之效能，故丙、丁得请求返还土地。
iii. 决议：采甲说。
（2）所有与占有之分离与结合
a. 出卖人将标的物所有权移转于第三人。
（a）最高法院1990年度法律座谈会的问题：“甲向以买受土地一笔，并已交清价款，乙亦已将土地交付甲占有，惟迄未办理移转登记，逾十五年后，乙将该笔土地又出卖丙，并已办毕所有权移转登记，则丙可否向甲主张无权占有，请求返还土地？”
i. 甲说：甲占有之土地系乙本于买卖之法律关系所交付，具有正当权源（参阅1980年2月23日第四次民事会议决议），原所有人乙不得请求甲返还土地，丙为土地之买受人仍应继受甲乙间之买卖权利义务关系，亦即不得请求假返还土地。
ii. 乙说：甲不得以其与原所有人乙间之买卖权利义务关系对抗丙，因丙已因登记取得土地之所有权，具有物权之效力，甲之占有土地仅具有债权之关系，依物权效力优于债权效力之原则，丙自得请求甲交付土地（1981年台上字第19号判决）。
iii. 第一厅研究意见认为：本题甲因买卖而占有、使用该土地，既未办理所有权移转登记，自难谓其已取得该土地之所有权。丙虽购买在后，但既已办毕所有权移转登记，自已取得该土地所有权，应受保护。甲虽可主张其占有之土地系基于买卖关系由乙所交付，具有正当权源，但此项理由仅得对抗乙，而不得对抗已因登记取得土地所有权之丙，丙自得本于所有权，请求甲返还土地。研讨结果采乙说，尚无不合。
（b）此案例之意义：
i. 涉及双重买卖，即占有买卖标第物之前买受人，不得以其与出卖人间之买卖，对已取得买卖标的物所有权之后买受人主张有权占有。
ii. 出卖人得将标的物所有权让与第三人，而终结所有与占有的分离。所有权让与之原因关系，不限于买卖，赠与或互易亦包括在内。
b. 买受人将标的物占有移转于第三人：
（a）问题在于第三人是否无权占有？
（b）涉及学说上的占有连锁理论。

4. 债之关系上的占有连锁：
（1）基本理论：基于债之关系而为占有的一方当事人，得向他方当事人主张有占有的正当权源。占有然将其占有移转于第三人时，该第三人得否主张有权占有，涉及三人关系。
（2）1982年台上字第3556号判决：“使用借贷为无偿契约，原属贷与人与使用人间之特定关系，除当事人另有特约外，自无移转其权利与第三人之可言，矧上诉人之未经贷与人同意，竟允许第三人使用，第三人自不得执以对抗贷与人，贷与人即得径行请求第三人返还借用物。”
（3）占有连锁，须具备三个要件：
a. 原占有人对所有人须有合法占有权源。
b. 第三人须自原占有人基于一定法律关系（尤其债之关系），取得占有的权利。
c. 需原占有人得将其直接占有移转与第三人。
（4）买卖契约：
a. 买受人移转占有与第三人：
（a）甲售A地予乙，业已交付，但未办理所有权移转登记，乙将该地转售予丙，并为交付。在此情形，丙之占有该地对甲（所有人）而言，应认为具有正当权源。因为：
i. 乙对甲有合法占有的权利。
ii. 丙系基于买卖关系自乙取得占有的权利。
iii. 乙系该地买受人，得将其占有移转与第三人。
准此而言，买受人乙将该地出租与丁时，丁对甲亦有合法占有权源。
（b）1973年法律座谈会提出问题：
i. “甲将土地卖与乙，业已点交，尚未办理移转登记，乙将之转卖与丙，丙又转卖与丁，建造房屋，嗣因乙未按期交付价款，经甲解除买卖契约后，乙丁为无权占有，提起拆屋还地之诉，是否有理由？”
（i）甲说：甲将土地卖与乙，但未办理所有权移转登记，且又合法解除买卖契约，该土地所有权仍属于甲，甲自得本于所有权之作用，请求占有土地之丁交还土地。
（ii）乙说：丁之占有土地，系基于丙、丁间买卖关系，此项关系，并不因甲、乙间卖卖契约之解除而当然消灭，故丁之占有土地，并非无权占有，甲之请求不应准许。
（iii）研讨结果：采甲说。
ii. 研讨结果采甲说，实值赞同。因为在此情形，中间人（乙）的卖卖契约因被解除而消灭，对于买受人失其占有的权利，不得将其占有移转于第三人，故此买受人不能主张其系有权占有，反之，若卖卖契约未被解除，则丁有占有的权源。
b. 出卖人移转占有于第三人
（a）甲出卖某地与乙，业已办理所有权移转登记，但未交付。在此情形，乙不能以甲系无权占有而主张所有物返还请求权。
（b）设甲其后将该地出卖（或出租）与丙，并为交付时，丙占有该地，对乙而言，应无正当权源，因为甲既已将该土地出售于乙，并由以取得其所有权，甲不得再将该地之占有移转于第三人。
（5）租赁关系：
a. 合法转租：
（a）承租人经出租人承诺时，得将租赁物转租他人。租赁物为房屋者，除有反对之约定外，承租人得将一部分转租于他人（民法第43条第1项）。
（b）在此二种情形，次承租人占有租赁物，对于出租人有正当权源。
b. 违法转租：
（a）原租约及转租契约均属无效。
i. 1954年台上字第868号判例：“承租人非经出租人承诺，不得将租赁物转租于他人，如系租用耕地，则承租人纵经出租人承诺，城不得将耕地全部或一部转租于他人。又承租人应自任耕作，并不得将耕地全部或一部转租于他人，承租人违反前项规定时，原定租约无效。”
ii. 须注意者，民法第443条第1项，非禁止规定，其转租契约仍属有效，仅承租人得终止契约而已。
（b）原租约其转租契约均属有效。
i. 出租之标的物非属耕地（例如房屋）时，承租人未经出租人承诺而为转租时，其转租契约仍为有效。在此情形，次承租人之占有租赁物，对出租人是否有正当权源，甚有争论。
ii. 1955年7月26日民刑庭总会会议：民一庭提案：“承租人未得出租人承诺，擅将其所租出租人所有之基地，转租于第三人，现该基地系由第三人占有使用，出租人在未终止租赁契约以前，得否径向第三人请求返还该基地？”决议认为：“承租人未得出租人承诺，擅将其所租出租人所有之基地，转租于第三人，现该基地系由第三人占有使用，出租人为终止租赁契约以前，不能径向第三人请求返还。”
iii. 史尚宽的见解：民法系以违法之转租为出租人终止契约之原因，次承租人因转租取得之占有，对于出租人不径为违法。在主租赁契约终止前，次承租人之占有，系认为适法，次承租人对于出租人之关系，居于承租人履行辅助人之地位，从而出租人在终止主租赁契约前，不得直接对次承租人请求占有使用收益之停止。不终止契约，亦不得请求返还租赁物于己。
iv. 王泽鉴的见解：
（i）承租人违法转租时，在出租人中只租约前，原租约及转租契约均有效存在，但似不能因此而认为第三人（次承租人）对出租人（所有人）有占有的权源。承租人未得出租人允许，而将租赁物转租他人，移转其占有，既为法所不许，应不能认为次承租人对出租人有正当占有之权源。债之关系具相对性，二个租赁契约（债之关系）的存在，尚不足使次承租人对出租人取得占有的权利，尚须以承租 人有转租的权利，得将其占有移转于第三人为要件。
（ii）以次承租人为承租人之履行辅助人，作为出租人不得向次承租人请求返还其物之理由，似值商榷。次承租人不适承租人之履行辅助人（民法第224条），也不适占有辅助人（民法第942条），而市直接占有人，承租人为间接占有人。次承租人基于承租人与出租人间之债之关系，主张对出租人（所有人）有占有权，须以承租人有转租之权利为必要。
（iii）据上所述，次承租人对出租人无占有之权利。出租人如何主张其权利，应视其是否终止原租赁契约而定。出租人终止原租赁契约时，得向次承租人请求返还租赁物于自己；出租人未终止原租赁契约时，仅得请求次承租人将租赁物返还于承租人。

5. 物权的绝对性：
（1）物权系直接支配物，直接享受其利益，并排除他人之干涉。
（2）物权之本质在于将特定物归属于特定之主体，具有排他的保护绝对性。
（3）甲有某地，设定典权与乙，典权为物权，关于其保护之绝对性，分四点言之：
a. 甲（出典人）将该地所有权（典权）让与丙时，乙对于丙仍有同一之权利（民法第918条），并享有占有之本权，丙对以不得主张所有物返还请求权。
b. 甲的债权人对典物为强制执行时，乙得依《强制执行法》第15条规定，提起异议之诉。
c. 甲破产时，乙之典权不因此而受影响。
d. 甲就该地再设定物权（例如抵押权）时，典权不因此而受影响。
e. 第三人侵害典物时，典权人因权利受侵害，得依第184条第1项前段规定请求损害赔偿。

6. 债权的相对性：
（1）二重买卖：
a. 甲先卖某地给乙，并为交付，其后甲再将该地出卖与丙，并即办理所有权移转登记。在此情形，丙得对乙主张所有物返还请求权，乙得依其与甲的买卖契约占有该地，但不能以此债之关系对丙主张有合法占有权源，应负返还其物之义务。前买受人乙仅能依债务不履行规定向甲请求损害赔偿。
b. 1982年台上字第1584号判决：“物之出卖人固有使买受人取得该物所有权之义务。惟买卖契约成立后，出卖人为二重买卖，并已将该物所有权移转于后之买受人者，移转该物所有权于原买受人之义务，即属给付不能，原买受人对于出卖人仅得请求赔偿损害，不得请求移转该物所有权之行为。”
（2）出卖人的债权人为强制执行
a. 甲出卖某地与乙，业已交付，但未办理所有权登记。设有丙误以该地为其债务人所有，而为强制执行时，乙得以占有受侵害为由，提起第三人异议之诉。出卖人的债权人对该地为强制执行时，买受人得否本其基于债之关系之占有权，而提起异议之诉？
b. 对此问题，实务上采否定说。
（a）1955年台上字第721号判例：“强制执行法第15条所谓执行标的物有足以排除强制之权利系指对于执行标的物有所有权、典权、留置权、质权存在之一者而言，占有，依第940条之规定，不过对于物有事实上管领之力，自不包括在内。”
（b）1981年台上字第19号判决：“系争房屋既经法院标卖，由被上诉人标到，并办毕所有权移转登记，上诉人自不得以其与原所有人之间买卖义务关系，对抗被上诉人，上诉人继续占有系争房屋，对于被上诉人而言，不认有合法之权源。”
c. 基于债之关系的占有，不足以排除出卖人的债权人对标的物为强制执行，拍定人于取得所有权后，得依第767条规定向占有其物的买受人请求返还其物。
（3）出卖人破产：出卖人将不动产交付于买受人后，于办理所有权移转登记前，出卖人破产时，因该物所有权尚属于出卖人，破产管理人得将之归属于破产财产。买受人虽基于买卖契约占有不动产，仍不得对抗破产财团而主张取回权，仅得乙债权人地位加入破产程序，参与分配。
（4）设定物权：出卖人将不动产交付买受人，于办理所有权移转登记前，仍得就该不动产设定抵押权或地上权等。其后买受人取得该物的所有权时，抵押权不因此而受影响。
（5）侵权行为法之保护
a. 买受人占有买卖标的物，而受不法侵害者，得依民法第962条规定行使占有人之物上请求权，即其占有被侵夺者，得请求返还占有物；占有被妨害者，得请求除处其妨害；占有有被妨害之虞者，得请求防止其妨害。
b. 有争论者，买受人因其占有被侵害而受有损害者，得否依第184条第1项前段规定请求损害赔偿？
（a）占有系对物之事实上管领力（民法第940条），而非权利，则应受民法第184条第1项前段规定之保护。
（b）甲向乙购屋，已受让其占有，从事营业，丙因故意或过失侵害甲的占有时，甲得以权利受侵害请求损害赔偿。

7. 债之关系的物权化：
（1）债之关系的物权化，系法律为保护债权人之利益，设有特别规定，使债权物权化，亦即使相对性的债权也具有若干程度的物权绝对性，以对抗第三人。
（2）租赁权之物权化
a. 民法之规定：
（a）民法第425条规定，“出租人于租赁物交付后，纵将其所有权让与第三人，其租赁契约，对于受让人仍继续存在。”
（b）民法第426条规定，“出租人就租赁物设定物权，致妨碍承租人之使用收益者，准用前条之规定。”
b. 租赁权具备一定要件时，法律即赋予物权的效力，对抗第三人，主要理由有二：
（a）租赁物在交付前，承租人尚无保护的必要。
（b）租赁物在交付前，受让人原则上尚无从知悉租赁权存在的事实，租赁物的占有具有公示功能。
c. 租赁物所有权的让与：租赁契约对受让人仍继续存在，受让人当然继承出租人行使或负担由租赁契约所生之权利或义务。原出租人不得自行终止租约，请求承租人返还租赁物。
d. 设定物权：所有人对租赁物设定抵押权或地上权，系由地上权人继受出租人的地位，而为新出租人。
e. 对租赁物之强制执行：承租人不得对出租人的债权人拍卖不动产时提起第三人异议之诉，但租赁契约对于取得租赁物所有权的拍定人仍继续存在。
f. 侵权行为法的保护：
（a）租赁权虽具备一定程度的物权效力，但本身仍属债权，非属民法第184条第1项前段所言的权利。
（b）承租人的占有被侵害时，因其占有具有正当权源，则得依民法第184条第1项前段规定请求损害赔偿。
g. 民法第425条为保护承租人，特明定出租人让与租赁物所有权时，其租赁关系应移转于受让人。承租人之租赁权犹如存在于租赁物上的物权，受让人应受其拘束，故称为租赁权之物权化。租赁权不能在土地登记簿上为登记，故受让人之善意信赖登记簿不受保护。出卖人未能除去租赁权者，就此权利瑕疵，鹰队买受人依债务不履行之规定负责。
（3）预告登记
a. 《土地法》第79条之1规定：
“声请保全左列请求权之预告登记，应由请求权人检附登记名义人之同意书为之：
一、关于土地权利移转或使其消灭之请求权。
二、土地权利内容或次序变更之请求权。
前项预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记之请求权有妨碍者无效。
预告登记对因征收、法院判决或强制执行而为新登记，无排除之效力。”
b. 预告登记系以物权之设定、移转为目的之请求权所为之准备登记。为预防土地权利人的其它处分，危害债权人请求权的实现，故特设预告登记制度，以保护债权人。
c. 预告登记后，登记名义人就其土地所为的处分，得否登记，《土地法》未设明文，解释上应加以肯定之。
（a）因为预告登记仅在使其处分对于所登记的请求权有妨碍者无效，并非在排除此项处分的登记。
（b）就概念而言，唯有在登记之后，始发生其处分对于所登记之请求权有妨碍者无效之问题。此处登记名义人之处分无效，乃相对无效，非绝对无效，具有双重性：
i. 就当事人言，仅对登记请求权人无效，对其他人仍有效。
ii. 就内容言，仅在其妨碍之范围内无效。
d. 物权化的程度：
（a）标的物所有权之让与：甲向乙购地，为所有权移转请求权之预告登记。其后乙将该地出售于丙，并办毕所有权移转登记。在此情形，甲得在乙办理所有权移转登记时，主张乙之处分（移转土地权之物权行为），对其无效，并向丙请求涂销所有权移转登记。若该地由丙占有时，甲于办理所有权登记后，得向丙请求返还其物。
（b）设定物权：甲向乙购地，位所有权移转请求权之预告登记。其后，乙就该地为丙设定抵押权。在此情形，甲向乙请求办理所有权移转登记后，得主张以之处分（抵押权之设定），对其无效，对丙请求涂销抵押权登记。
（c）土地所有权人的债权人为强制执行：土地所有人之债权人对经预告登记之土地为强制执行时，其效力如何？
i. 德国民法第883条第2项规定：“在预告登记后，就土地或权利所为之处分，致使请求权罹于无效或妨害者，于此限度内，其处分不生效力。依强制执行、或假扣押之实施、或由破产管理人所为之处分亦同。”
ii. 《土地法》第79条之1第3项规定，预告登记对于因征收、法院判决、或强制执行而为新登记，无排除之效力。
iii. 二重买卖之后买受人就其移转请求权，取得法院确定判决或其它执行名义，而对不动产为强制执行时，依《土地法》第79条之1第3项规定之文义观之，为预告登记之前买受人似亦不得排除之，惟此违反预告登记之目的，故应对《土地法》第79条之1第3项预告登记不排除强制执行之规定做“目的性现缩”，认为后买受人请求移转买卖标的物所有权而为强制执行者，不在该条第3项限制之内。
（d）买卖预告登记与租赁权：甲出卖某地与乙，为预告登记后，甲将该屋出租与丙并交付之。乙于办理登记取得该屋所有权后，丙得否主张其租赁关系对乙仍继续存在？
i. 有的学说认为，应适用德国民法第883条第2项规定，使租赁关系对乙不生效力。
ii. 德国联邦法院强调保护承租人之原则，认为德国民法第571条买卖不破租赁之规定，应优先预告登记。
iii. 台湾判例学说甚少论及此问题，解释上宜认为租赁关系仍继续存在，以贯彻第425条保护承租人之立法目的。