[法學] 指導型法規（Conduct Rules）和裁判型法規（Decision Rules）

法理學辭典 013：指導型法規（Conduct Rules）和裁判型法規（Decision Rules）
導論
實體法（例如侵權法、契約法和財產法的法律規定）的規範對象有二：指導型法規對象為毎個人（公民、官員和非公民等），例如財產法規定了資源所有人，如果我擁有這塊土地，依照法律規定傳遞訊息可知，我可以使用這塊土地並且排除他人使用。須注意者，指導型法規也具有裁判功能，法院得依此解決糾紛。我們通常以為指導型法規和裁判型法規二者相同時，可以予以分別，但事實卻非如此。
二者的區分
加州大學柏克萊分校教授丹柯漢（Meir Dan-Cohen）提出個著名的思想實驗。他要我們想像出一個由巨大的「隔音罩」（cone of silence），區隔出只能聽到指導型法規的一般公民，以及只能聽到裁判型法規的官員（例如法官）。
從丹柯漢的思想實驗，很自然會問：指導型法規和裁判型法規的內容應否相同？如果不同，法律如何避免「漏音」（acoustic leakage）？亦即，避免一般公民聽到裁判型法規內容？
舉例
舉個簡單例子。假定有條指導法規規定，「對法律的無知，不成為理由。」這或許是條很好的指導型法規，因為會使公民自己去瞭解法律的內容，也不會讓公民違法採用這種藉口而自取其辱。然而，有時也會以對法律的無知作為控訴或處罰被告的理由。處罰代價很高也有傷害性，有時後處罰確有理由不知法律規定之人，也達不到原本立意良好的目標。
區分方法
如何在不變更指導型法規情形下，容許以對法律無知作為辯護理由？一種方法是法官採用模糊的處理方式。判決觀點或許會理直氣壯的指出，「對法律的無知，不成為理由」，但此同時，也允許無知的被告採「明知是構成犯罪的心智要素」作為辯護理由。一般民眾容易瞭解指導型法規，而裁判型法規有語言模糊性，需要受過法律專業訓練才能掌握。
規範性意義
即便區分指導型法規和裁判型法規，從規範性角度觀之，此舉可能會有許多問題。功利主義或福利主義，其質疑者僅為區分二者是否會有好的結果出現，但是對於採公平觀點者（義務論者），區分二者可能就有很大的問題，這些問題通常反應在許多法律原則（例如憲法中的「模糊性無效」）中，以及法治（the rule of law）的「公共性」（publicity）觀念。
區分的運用
因為區分指導型法規和裁判型法規的條件很少，所以其區分不是經常的提到，而且法律也是以這二種法規的一致性為目標。但是幾乎在毎個法律制度中，很明顯的都會區分二者。值得一問的問題：「在法律領域中，指導型法規和裁判型法規是否有不一致之處？」如有不一致，則接著問：「這是偶發性的？還是有其特定功能？」和「區分二者是否有規範正當性？」

[法学] 〈出租他人之物、转租与不当得利〉

〈出租他人之物、转租与不当得利〉（页232-245）
1. 不法出租或违法转租他人，因出租或转租而收取之租金（或租金请求权），是否“无法律上支援因而受利益，致他人受损害”，应依民179条不当得利规定负返还责任？
2. 甲赴外国进修一年，留有房屋无人居住，将钥匙交邻居乙保管，以便处理警急要务。乙为图谋私利，伪称该屋为其所有，出租于丙，每月5千元，为期十月。
（1）乙与丙的租赁契约，仍为有效，因出租他人之物，属债权行为（负担行为），非属处分行为，不需以出租人有处分权为必要。
（2）甲返回后查知此事，若丙仍占有其屋时，甲得：
a. 依民767条，对丙有所有物返还请求权。
b. 依民184条第1项前段，对乙有损害赔偿请求权。损害者，包括：
（a）房屋及家具之毁损。
（b）甲向丙请求返还房屋所生之费用。
（3）乙擅自出租甲之房屋所受利益（租金），因甲外出期间并无出租计画，原则上不得将其认定为“所失利益”，故不在请求之列。应研究的问题：甲是否可依不当得利规定，向以请求返还出租其屋所受之利益？
a. 不当成立要件：
（a）受有利益。
（b）无法律上之原因。
（c）致他受损害。
b. 乙擅自出租甲屋取得租金，受有利益；乙并无任何权利或法律依据受领此租金，属无法律上原因受有利益；且出租房屋而生之利益，就权利归属应由物之所有人甲取得，故乙收取租金已致甲受损害。准此而言，乙擅自出租甲屋，收取租金，构成不当得利，负有返还义务。
（a）租金数额低于通常租金时，只需返还收取之租金数额。
（b）租金数额高于通常租金时，仅需返还通常之租金数额，否则权利人反构成不当得利。权利人欲请求此项超过通常租金部分之数额，得类推适用无因管理而主张之。
3. 承租人之合法转租：
（1）合法转租：
a. 依民443条第1项前段，得出租人之承诺。出租物为动产或不动产，在所不问。
b. 依民443条第1项后段，若出租物为不动产，除有反对之约定外，承租人得将房屋一部分转租他人。
（2）除上列二项规定外，皆属违法转租。
（3）于合法转租时，承租人虽受有利益，但有法律上之原因，不成立不当得利。
4. 承租人之违法转租时：
（1）承租人与次承租人的租赁契约仍为有效。
（2）承租人得：
a. 终止契约：出租人得依民地443条第2项规定，以承租人违反契约上之义务（积极侵害债权，不完全给付）而终止契约。
b. 返还所有物：并依民767条规定，向承租人请求返还租赁物。
c. 债务不履行之损害赔偿：依民263条和民260条规定，适用债务不履行规定向承租人请求损害赔偿。
d. 侵害所有权之损害赔偿：因承租人之违法转租，使他人占有租赁物，或造成多层次占有关系或多人占有关系，增加出租人请求返还之困难，又或者租赁物受有毁损等，故出租人得依侵权行为规定，请求损害赔偿。
（3）违法转租所得之租金，非属出租人所受损害或所失利益者，故不得依向承租人请求返还。
（4）承租人违法转租，其所受之利益（租金），是否构成不当得利？返还范围如何？
a. 肯定说：德国法多数采肯定说。
（a）论点：因违法转租而受有利益，侵害出租人的排他性权利，出租人无法事先知悉承租人欲转租情事而所失其可能增加之租金。另，因不当得利目的不在填补损害，在使受益人返还其所受领之无法律原因所受之利益。
（b）返还范围：返还范围甚为分歧，尚无定论。有认为转租租金之全部，有认为转租租金超过承租人对出租人应付租金之部分，有认为于承租人承诺转租时可能多收的数额，有认为转租租金应于出租人与承租人之间适当分配之。
b. 否定说：王泽鉴采否定说。
（a）承租人违法转租，与买卖行为中的无权转售不同，并非无权处分，因出租人与承租人双方已有租赁契约关系，承租人支付对价而取得租赁物的使用收益权，出租人对租赁物已无使用收益之权，因此当承租人违法转租时，是否导致出租人受损害，则有疑问。
（b）由合法转租规定观之，转租问题不是“财货权收益归属”问题，而是租赁契约问题。因此违法转租问题，应从租赁契约上求其解决，出租人得终止契约或请求债务不履行之损害赔偿，不需由不当得利请求权，予以救济。
5. 租赁关系中的租赁物使用收益是否构成不当得利？
（1）于租赁关系存续中，最高法院在1957年（民46年）台上字第1431号判决判定，租赁关系仍存续时，无不当得利规定之适用，因此对租赁物之使用收益，不构成无法律上原因而受利益。
（2）租赁关系消灭后，承租人未返还租赁物仍继续占有使用时，最高法院1969年（民58年）台上字第3717号判决判定，租赁关系消灭后，承租人负有返还租赁物之义务（出租人有返还租赁物之请求权），此时承租人于租赁物之使用收益者，可解为“无法律上之原因而受利益致他人受损害”的不当得利，也可解为“因故意或过失不法侵害他人权利”的侵权行为。
a. 此判决之疑义，在承租人于租赁关系消灭后，继续占有使用租赁物，其无法律上原因而受有之利益，最高法院认为，应以出租人可得之租金为准，亦即，占有使用他人之物通常所应支出之代价。
b. 但王泽鉴认为，如采最高法院判决见解，该无法律上原因而受有利益，属“物之使用本身”利益，此利益依其性质不能返还，依民181条规定应返还其价额，此价额之计算，应以此种物之使用通常所需支付之对价（租金）为准。
6. 租赁关系消灭后，承租人未交还租赁房屋，擅自出租他人，收取租金，是否构成不当得利？
（1）最高法院1959年（民48年）台上字第1555号判决认为：
a. 所谓受利益致他人受损害者，必须受利益与受损害之间有因果关系，而因果关系则视受利益与受损害之原因事实是否属同一事实而定。如非同一事实，纵令两事实间有牵连，亦无因果关系。
b. 本案中，法院已判决被上诉人按每月100元赔偿上诉人所受之损害，上诉人之损害已获得赔偿；被上诉人因上诉人不返押租金，拒不交房并转租他人取得转租金之利益。受利益之原因事实与受损害之原因事实，虽有牵连，二者并非同一，不能谓有因果关系。
c. 受利益与受损害之原因事实既无因果关系，与不当得利的构成要件不合，上诉人主张超过其租金100元之利益属不当得利，并请求返还，不能认为有理由。
（2）最高法院1959年（民48年）台上字第1555号判决的问题：
a. 被上诉人每月支付100元的法律性质，应认为属侵权行为的损害赔偿，盖因租赁关系消灭后，承租人不交还租赁物而继续使用收益者，构成侵权行为，负损害赔偿责任。
b. 被上诉人每月支付100元属侵权损害赔偿金性质者，与被上诉人转租每月所得500元利益，非基于同一原因事实，系属当然。问题在于，不当得利请求权的重点在于是否有“无法律上原因而受有利益，并致他人受损害”，本案中，上诉人因转租所取得之利益（每月500元），亦属无法律上原因致他人受所损害。从权益归属观点言之，出租之所得，应归于物之所有人。
c. 此时出现，侵权行为请求权与不当得利请求权的竞合，当事人仅能选择其一行之。
d. 最高法院1959年（民48年）台上字第1555号判决，以非属同一原因事实认为不法转租者不必依不当得利规定负返还责任，对于“基于同一原因市时之职街因果关系说”之适用，似有误会，其产生的问题有二：
（a）误认不当得利请求权之基本构成要件。
（b）使请求权竞合理论，趋于混论。
7. 出租他人之物的型态，可分为三类：
（1）自始无租赁关系而擅自出租他人之物。承租人应负之责任有二：
a. 侵权行为损害赔偿责任。
b. 依不当得利规定，返还其所受有之利益（租金）。
（2）租赁关系存续中，承租人或合法转租，或违法转租。
a. 合法转租：其受有之利益，因有法律上之原因，不构成不当得利。
b. 违法转租：对是否构成不当得利，未定定论，但本文认为否定说较为可行，因当事人间已有租赁契约存在，租赁物使用收益权能已归于承租人，出租人已无使用收益权能，承租人虽因转租而受利益，并未致出租人受损害。出租人得依债务不履行规定向承租人请求损害赔偿。
（3）租赁关系消灭后，承租人未交还租赁物，并擅自出租他人。承租人应就下列二者择一承担责任：
a. 侵权损害赔偿责任。
b. 不当得利返还义务。

[法學] 事實與價值（Fact and Value）

法理學辭典 014：事實與價值（Fact and Value）
導論
法學院學生很快學到規範論證是法學教育重要一環，而且遲早會碰到事實價值區分問題。事實和價值關係是很深入也很複雜的哲學問題，即使簡單的研究主題，也會經由規範理論和道德哲學深入到後設倫理學（metaethics）領域。本文擬就法理學應該認識的三個重要基本觀念做簡單的說明。
休漠（David Hume）從應然到實然
最常被引用來說明事實和價值區分的是休漠（David Hume）從「應然」（ought）到「實然」（is）觀點。休漠《人性論》（Treatise on Human Nature）最知名段落第三冊第一段言及：
因為觀察法可以發現到一些重要現象，我必須將觀察法加入諸多推理方法之中。到目前為止，我知道的或被提醒的道德制度，都是用一般的推理方法建構神的存在，或觀察人類事務。有時突然驚訝的發現到，除了事實和非事實論題相互交錯，還出現過應然或非應然的論題。這種最新的變化讓人無法查覺。從應然或非應然角度言，這些新出現的關係和主張，和其他從自然現象演繹出卻無法查覺的關係完全不同，因此應當進行觀察或解釋並提供理由。如果其他作者不認可這種方法，我建議讀者自行採用，因為這種細微的注意，足以破壞所有庸俗（論理不足的）道德制度，並使我們發現到，邪惡和道德的區別，不在於觀察對象的關係，也不是理性可以認識到的。
休漠的目的何在？有人認為休漠強調者為道德的論證形式，當假設的全部前提都以「事實」為根基，如果出現「應然」陳述的結論，休漠認為其中必定有邏輯上的謬誤。例如：
前提：自伊拉克撤軍。可以挽救生命並改善伊拉克人民狀況。
結論：因此，美國應該從伊拉克撤軍。
當中可能忽略掉一些前提，例如：
前提：美國對伊拉克政策應該以挽救生命和改善伊拉克人民狀況為目標。
用這樣解釋休漠觀點也有問題。因為可以輕易的提出只有「事實」前提，可是結論有效性卻有問題的論證。
例如：
前提：自伊拉克撤軍是個能挽救生命也能改善伊拉克人民狀況的政策。
前提：能挽救生命也能改善伊拉克人民狀況的政策，是最值得選擇的政策。
結論：因此，美國應該自伊拉克撤軍。
我相信聰明的讀者發現到第二個前提包含的隱性「應然」陳述。或許如此，但問題是休漠不是指主張道德論證形式，其中還包含實質的後設倫理學內涵，亦即其以事實與價值理論為基礎。
摩爾（G.E. Moore）的自然謬誤
事實/價值區分的第二個典型觀點，為摩爾（G.E. Moore）討論自然謬誤與開放性論證時所提出。自然謬誤的核心觀點，認為人類天性中不存在「善良」（goodness）這一特質，過去都是誤快樂、幸福或健康當作「善良」。為何是謬誤呢？摩爾認為謬誤是開放性論證造成者。假定某人主張自伊拉克撤軍是好的，且惟有自伊拉克撤軍比採取其他行動可以產生更多的快樂，由此可以知道，所謂的善良不過是快樂的最大化。摩爾認為這就是開放性論證。「快樂是好的嗎？」如同「我承認自伊拉克撤軍可以產生更多的快樂，但這麼做真的是好的嗎？」都是開放性論證。摩爾認為，只要不提出愚蠢問題，如同善良是快樂的最大化一樣，都是開放性論證。摩爾認為，只要用人性特質來界定善良，就會出現開放性論證。因此，摩爾結論道，善良不是以人性道德意識特質為基礎。
對摩爾觀點的爭議，非常複雜。舉例說明，可以開始其觀點的對話，而非不理性的關上對話之門。摩爾觀念的論證基礎為，若只有「x 可以令人快樂」，則「X 是善良的」。摩爾可能忽略「善良」和「外樂」雖然天性相同，但不是指相同事物。例如「水」和「H2O」，所有水都可以是H2O，但是「水」和「H2O」的意義卻不相同。我們都能理解這種說法，因為水的組成分子氫和氧關係尚未為人所熟知前，化學家們就發現到水就是H2O。但是水和H2O指涉相同事物純屬巧合，就如同做為伊利諾哲學系的一員和日本以外成長的一員也是巧合一樣。水是H2O，水是否是H2O屬於開放性論證，但不排除水正好是H2O的可能性。
感情主義、相對主義和事實價值區分
後設倫理學的事實價值區分第三個爭論，即道德語言意義的爭議。這個主題非常廣泛，此處只簡短說明其中一項爭論。流行文化中的事實或信念，原則上只有真或假兩種屬性，道德信念則無關真假，因其與意見和文化、權力和臣屬關係有關。因為與道德相對主義這種天真哲學觀相結合，也融入些簡單的非認知主義後設倫理學（noncognitivist metaethics）觀點，所以在大眾想像中，事實和價值的區分隨時在變。「非認知主義後設倫理學」（noncognitivist metaethics）這種繞口稱呼，主旨認為道德主張無分真假，亦即不以「真實性為導向」（truth apt）。感情主義（emotivism）為非認知主義的一支，認為道德論述目的在表達感情，其最粗糙（基礎）觀點為「噓聲歡呼理論」（boo hooray theory）。以「噓聲」表達「謀殺是錯的」感情，以「歡呼」表達「尊重人權是好的」感情。本文不就非認知主義或感情主義提出贊成或反對的論點，但必須注意者，這些觀點並未獲得後設倫理學哲學家們普遍的支持，反之，這些觀點極具爭議性。
事實與價值的交錯
思考縝密的法理學家們都認同事實/價值區分是後設倫理學良好建構的事實，但是這種說法卻太過簡化。事實上，休漠和摩爾的事實/價值區分觀點都極具爭議性。如要簡單說明事實和價值分屬互斥領域，可以從倫理學用語的廣義和狹義角度來觀察。（狹義的倫理學用語包括「正當」與「善良」，因其未承載特殊的描述或事實內容，故為狹義。）廣義倫理學用語則包括了「殘忍」，對於殘忍行為或行為是否殘忍的問題，已有相當共識。再者，當被問及為何這個行為是殘忍的，其答案可能包括了許多事實，例如，該行為造成了痛苦，而這種痛苦不是達成行為目的所必要者。說明殘忍，除了有包括明顯的事實成分在內，也包括了道德價值，例如「殘忍而善良的行為」這種說法就很奇怪，而且很容易引出其他問題：「將殘忍合理化後有何好處？」答案可能有很多，其中一個是「殘忍行為本身就是好處。」與此相反者，為「殘忍行為是錯的」觀點。假設有這樣的問題：「殘忍行為哪裡錯了？」可以回答：「沒搞錯吧，殘忍本身就是錯的啊。」凡相信事實和價值間有明確的區隔者，都必須對橫跨二者的廣義倫理學用語做出解釋。
雖然有很多的廣義倫理學用語，法學生真正感興趣的是與廣義倫理學有密切關係的法學概念。例如謀殺行為，無論謀殺行為是否只是尋常的行為，其非法學上的定義就很明顯的結合了事實和價值。「這是謀殺行為嗎？」會引出「有人被殺了嗎？」「是否是防衛性殺人？」等等問題。只要認定了謀殺行為，就是認定該行為是不道德行為，只有極少數情形，謀殺才會被認為具有道德正當性。謀殺即是法律、事實和價值相互交錯的概念。做為一個法學生，可以先從事實/價值區分開始，然後觀察其交錯關係。此處建議是在各法律領域探索這種現象，特別是侵權法和刑法中，此現象特別明顯。
事實和價值相互交錯的廣義道德用語，只是適當的解釋事實價值區分的開始。對法理學法學生而言，知道這個問題就已足夠。想對規範法理學更深入的發展，就需要在這方面有更深入的研究。
結論
在規範性法律論述中，規範法理學被視為政治哲學和道德哲學的特別分支。因此法理學者需了解事實/價值區分。從過去經驗，需留意事實和價值論述的混淆，以及從「實然」導引出「應然」的論述。一旦決定橫跨事實價值的界線，就要準備面對隨之而來的批評。即使收到完整健全的建議，還是要注意事實價值區分比想像還更具爭議性和紛擾性。無論其論述是以休漠實然應然為基礎的論述，還是以摩爾自然謬誤為基礎，或是以非認知主義後設倫理學為基礎，都很容易受到攻擊。

[法学] 〈互开支票利用未能兑现与不当得利〉

〈互开支票利用未能兑现与不当得利〉（页219-231）

1. 1960年（民49年）台上字第851号判例：
（1）…除有特别意思表示外，未有不使双方因此互负支付对价之义务者，故如一方因他方之票据受有财产上之利益，而一方票据而因存抵匮乏未能兑现时，其受此利益之法律上原因即已失其存在。依第179条之规定，自应将其所受利益返还他方。
（2）依上说明，郭炳煌自得请求上诉人偿还所受相当于登陆艇价款之利得，而其资以让与被上诉人者即为此项“不当得利偿还请求权”，殊与票据上之“债权”或保证人之“求偿权”无涉，奚容上诉人任意砌词拒绝。原审认被上诉人本于债权让与请上诉人清偿该项利得本息，为非无据。因而维持第一审所为给付判决，于法洵无违背。上诉论旨，仍执前情，斤斤指摘，不能谓有理由。

2. 本文问题的提出：诉外人郭炳煌（保证人）对上诉人是否有不当得利请求权？

3. 上诉人与诉外人之间的法律关系：消费借贷关系。
（1）消费借贷契约：当事人一方（贷与人）约定移转金钱货其他代替物之所有权于他方（借用人），他方以种类、品质、数量相同之物返还之契约。
（2）消费借贷契约之有效成立，不以货币之支付为必要，其交付者在经济上与货币有同等价值时，即为己足。故支票之交付，亦可成立金钱之消费借贷。依通说见解，除当事人有反对约定外，于借用人将票据贴现或交换，实际取得金钱时，此项消费借贷始告成立。
（3）借用人（上诉人）签发给诉外人的支票，系为履行基于此消费借贷契约而生之返还义务。

4. 诉外人支票兑现时：被上诉人虽受领上诉人为履行对价义务而支付由诉外人开立之支票，其对上诉人之价金债权并未消灭。惟当被上诉人将诉外人支票予以兑现时，即发生两种法律效果：
（1）诉外人与上诉人间的消费借贷契约有效成立。
（2）被上诉人对上诉人之价金债权归于消灭。

5. 诉外人支票不能兑现时：
（1）这时被上诉人同时有两个权利：
a. 对上诉人主张价金债权。
b. 对诉外人主张行使票据权利。
（2）此时须视诉外人对被上诉人清偿a或b哪种权利？
a. 诉外人清偿票款时，解释上应认为其签发支票已获兑现，这时诉外人与上诉人间有效成立金钱消费借贷契约，上诉人对诉外人负有偿还所贷与金钱之义务。
b. 诉外人清偿票据债务时，上诉人与诉外人间的消费借贷契约并未有效成立，不发生返还贷与金钱之义务，上诉人得依不当得利规定，向诉外人请求返还上诉人签发之支票（或已兑现之同额金钱）。

6. 上诉人支票不能兑现时：
（1）诉外人支票已获兑现，诉外人与上诉人之金钱消费借贷契约有效成立，上诉人负有返还诉外人所贷与金钱之义务。
（2）上诉人支票不能兑现时，应负债务不旅行即票据上之责任。

7. 诉外人与上诉人之支票均不能兑现：
（1）被上诉人：
a. 对上诉人得主张支付价金之权利。
b. 对诉外人得主张票据上之权利。
（2）诉外人清偿对被上诉人之a时，应解释为诉外人支票已获兑现，诉外人与上诉人间消费借贷契约有效成立，上诉人负有返还诉外人所贷与金钱之义务。
（3）上诉人支票不能对现时：
a. 诉外人得对上诉人主张债务不履行或票据上之权利。
b. 上诉人因诉外人支票不能兑现而未能对被上诉人清偿价金时，应认为上诉人与诉外人消费借贷契约为成立，上诉人得依不当得利规定，向诉外人请求返还其签发之支票。因支票虽为兑现，仍具有财产价值，无法律上之原因而持有者，仍应负返还之义务。

8. “互开支票利用，互付支付对价义务”双务契约的法律关系（一）：
（1）契约上的请求权。
（2）上诉人与诉外人互开支票，如有一方或双方当事人开立支票不能兑现时，其法律关系应依双务契约一般原则处理之。

9. “互开支票利用，互付支付对价义务”双务契约的法律关系（二）：
（1）不当得利请求权。
（2）诉外人支票兑现而上诉人支票不能兑现，上诉人是否无法律上原因而受利益，并致诉外人受损害，对此须视上诉人所受利益性质而定：
a. 上诉人自己将诉外人支票兑现时，则上诉人所受利益，为该支票兑现时所得金钱利益本身。
b. 上诉人将支票支付给被上诉人，由被上诉人兑现，上诉人所受利益为对被上诉人债务的免除。
c. 无论a或b，上诉人之受有利益系因诉外人之给付，且以有效成立的“互开支票利用，互付支付对价义务”双务契约为法律基础，具有法律上原因。这时诉外人仅能依此“互开支票利用，互付支付对价义务”双务契约请求上诉人履行义务，而不能认为上诉人依此双务契约所受领只对待给付属无法律上原因而受利益，故不能依不当得利规定要求上诉人负返还义务。
d. 双务契约中，债权人因债务人给付不能，欲请求返还所为之给付，途径有二：
（a）因可归责于债务人之事由者，债权人得于解除契约后，得依民259条请求债务人返还所受领支给付。应注意者，其与不当得利请求权性质不同。
（b）因不可归责于双方当事人之事由者，债权人已为给付而债务人免为对待给付时，得依民266条第2项之“依不当得利规定”请求返还所为之给付。惟民266条第2项“依不当得利规定”，系指法律效果之准用，而非法律构成要件之准用，亦即债务人受领债权人之对待给付虽有法律上原因，但仍应依不当得利规定返还之。
（3）诉外人与上诉人签发之支票均不能兑现：上诉人是否无法律上原因而受利益，致诉外人受害，是否成立不当得利？
a. 最高法院1960年（民49年）台上字第851号判例采肯定说，认为诉外人支票不能兑现时，上诉人实受有利益，至于该利益为上诉人以诉外人支票向被上诉人购买之“登陆艇”，或“相当于登陆艇之价款”，则未臻明确。
b. 依本文见解：
（a）上诉人所受之利益，并非其以诉外人支票向被上诉人购买之“登陆艇”（即登陆艇之所有权）。甲受领登陆艇系基于其被上诉人间的买卖契约，具有法律上原因，与诉外人支票无关。
（b）上诉人所受之利益，亦非“相当于登陆艇之价款”。上诉人以诉外人支票支付价款，系属新债清偿，诉外人支票不能兑现，上诉人对被上诉人支付价金义务并未消灭，上诉人并未受有“相当于登陆艇之价款”之利益，自无不当得利可言。
（c）即使认为上诉人以诉外人支票支付被上诉人价金，致使债务消灭，受有利益，但此系基于诉外人之给付，并以上诉人与被上诉人间之“双务契约”为基础，具有法律上原因，仍不成立不当得利。

10. 最高法院1960年（民49年）台上字第851号判例采肯定说，可能认为此种解决方法，简便可行，且自结果观之，也似符合公平正义原则。问题在于：
（1）就上诉人言，承认诉外人对上诉人之不当得利请求权，上诉人一方面对被上诉人支付价金义务尚未消灭，一方面又须对诉外人返还“相当于登陆艇之价款”，实无公平可言。
（2）就诉外人言，其签发给上诉人支票不能兑现，致上诉人遭受不利益（上诉人对被上诉人之价金债务仍未消灭），却仍得像上诉人依不当得利规定请求返还“相当于登陆艇之价款”，亦非适当。

11. 本文见解：最高法院1960年（民49年）台上字第851号判例无不当得利适用余地。概因诉外人支票不能兑现时，被上诉人可同时：
（1）向上诉人请求价金债权。双方关系可依最高法院“互开支票利用，互付支付对价义务”双务契约解决之，不发生不当得利问题。
（2）向诉外人请求票据上之权力。诉外人对被上诉人清偿票据款项时，其与上诉人亦应依“互开支票利用，互付支付对价义务”双务契约解决之，也不发生不当得利问题。

[法學] 實證法理論與規範法理論（Positive and Normative Legal Theory）

法理學辭典 016：實證法理論與規範法理論（Positive and Normative Legal Theory）
導論
「實證法理論」（positive legal theory）與「規範法理論」（normative legal theory）是法學理論最基本的分類之一。本文對一年級法理學生說簡短說明此區別。
實證法理論與規範法理論分類的核心觀念很簡單：
實證法理論解釋法律的現狀與成因，以及對社會的影響；而規範法理論則說明法律應然的面貌。
侵權法實證法理論解釋現有侵權法原則的成因，而規範法理論則說明何種侵權歸責原則是最好的、正確的、或正當的。簡言之，實證法理論強調事實，規範法理論強調價值。（這種簡化分類假定事實和價值無法並存，但這種觀點很可能是錯誤的。）
實證法理論
實證法理論有時用過於簡化方式呈現，似乎就像有一個明確界限的實證法理論。事實上，「實證法理論」以不同面貌呈現，其共同點都不具有規範性。實證法理論類型有三：
類型一：原則論（Doctrinal Theories）。第一類實證法理論強調特定領域內的法律原則。言論自由可以解釋憲法第一修正案的出現，傳聞證據規則可以解釋或準確預測特定法條適用的規則與例外。原則論說明「形成此法律領域的原則是什麼」或「這些案件能否以基礎理論解釋清楚」等問題。「原則論」有時也稱為「敘述論」（descriptive theory）。
類型二：解釋論（Explanatory Theories）。第二類實證法理論類型在解釋法律的形成。例如，馬克思理論認為法律反應統治階級的利益，某些法經濟學因為無效率的法規有「演進壓力」（evolutionary pressure），因而主張普通法的規則為效率。「解釋論」有時稱為「成因論」（causal theory）。
類型三：效果論（Effects Theories）。第三類實證法理論類型，是由許多法經濟學者所強調的特定法律規則所產生的效果。「消費產品的工廠適用嚴格責任（相對於過失責任）會產生何種結果？」實證法理論可以預測行為，但卻無法評估法律目的是否達成。「效果論」有時稱為「預測論」（predictive theory）。
規範法理論
規範法理論以評價為導向，因此對產品責任法是採過失或嚴格責任，會表明其立場，認為何者較好。規範法理論很容易和普遍性道德或政治規範理論無從區分，但也非必然如此。法理學辭典已介紹過對法律有較大影響的義務論（deontology）、功利主義（utilitarianism）和品德論（virtue ethics）三個重要的普遍性規範理論。了解普遍性規範法理論概念，還須注意三個區別：
理想性與非理想性的理論。有的規範法理論重視其理想性（ideal），亦即在現實世界中建立最好的法律規則，以使各項事務都具有政治可行性和法律適切性，而各類型法律規則之間的互動都能為建立完美體制而做調整。有的規範法理論則不強調理想性（nonideal），亦即認為在所選擇的法律規則有其限制性。例如，非理想性規範法理論會考慮到政治可行性，或考慮到無法為法律執行達到最適程度提供最好的體制。法理學辭典對後者會有很豐富的探討。
合理化理論（Justificatory Theories）與批判理論（Critical Theories）。據規範法理論對現狀的「態度」區分，有的規範法理論強調「現行法律規則的合理化基礎？」合理化理論的目的有限，例如德沃金（Dworkin）「法律整體論」（law as integrity）目的在使現行法律具有「一致性與正當性」。合理化理論不會找出「最好的法律規則」。另一方面，許多法理學者對現行的法律原則持著批判目的，即使批評的前提不一，批判理論還是會批評現行法律規則。
規範法理論、政治哲學與總體道德理論。規範法理論與其他規範理論的關係，特別是政治哲學、倫理學、與總體道德理論，為其關注的重要議題。規範性政治哲學在建立國家規範性基礎，以及建立法律目的與限制的規範基礎。倫理學雖然定義不一，此處將倫理學定義為個人在非政治領域的行為所具有的道德性。總體道德理論包含了倫理學與規範政治哲學，規範法理論強調者為法律實體與程序的規範性評價。有關法律的規範理論可稱之為「一般規範法理學」（general normative jurisprudence），特定法律領域也有其規範理論，例如「憲法的規範理論」（normative constitutional theory）、「侵權法的規範理論」（normative tort theory）等等。
規範法理論和道德與政治哲學的關係，為「自上而下關係」（top-down）。亦即，以總體道德原則（例如功利主義或康德義務論）為起點，用消去法（the method of deduction）消去其中政治哲學和倫理學原則，剩下的就是規範法理論。福利主義（welfarism）或功利主義這些採「自上而下關係」觀點的結果論者，認為可由總體道德原則和適用法律規則的事實得出其規範性基礎或批評。
另一種觀點認為規範法理論相對獨立於倫理學與政治哲學，至少可以感覺到人際間的倫理關係有些是不受法律原則和理論的影響。例如，義務論支持者會認為法律應該（在多數情形下）是以效用最大化為其目標。
實證法理論與規範法理論的交界
至今都是假設實證法理論和規範法理論二者的界限分明，其用處雖多，但二者之間仍有一定的關係。
規範法理論下的實證法理論。這種關係非常明確而直接。許多規範理論在欠缺法律規則效果的實體訊息時，就提出法律規則應該如何的觀點，這種現象在以結果訊息決定最佳法律規則的功利主義特別明顯。實證理論對像功利主義這類規範理論具有重要的功能，因為就既定規則效果的選擇若無實證解釋，功利主義將無法說明何者是最好的規則。
規範理論在實證理論方面的限制。實證法理論與規範法理論之間較不具爭議性的關係，亦即實證理論就現行法律解釋的同時，也突顯規範理論的限制。例如，公共選擇理論（public choice theory）預測立法者在不同條件下所做的決定。某些理想性規範法理論認為具有合理基礎的法律規則，可能在實證法理論眼中不具可行性。這些例子說明了實證法理論限制了規範理論可以選擇的範圍。
解釋論（Interpretivism）與「法律整體論」（Law as Integrity）。實證法理論與規範法理論關係，最具爭議性的是德沃金（Ronald Dworkin）試圖結合實證理論與規範理論的「法律整體論」（law as integrity），其主張法學理論應與現行法律體系相一致並提供合理化基礎。就言論自由言，德沃金理論認為，言論自由必須與聯邦最高法院判決相一致，也為這類判決提供合理化基礎。在許多言論自由原則的合法解釋中，德沃金主張法官應該選擇能對現行法律「做最好解釋」的原則。德沃金觀點結合實證原則理論與合理性規範理論，卻也模糊了實證法理論與規範法理論的界線。如你所想像的，這是個極具爭議性觀點，以後會就此做進一步說明。
結論
區分實證法理論與規範法理論是最基本的工作，不考慮其名詞意義，很容易適用二者，比較有問題的是碰到像德沃金這種模糊二者界線的理論。我的建議是，在適用時必須小心謹慎，因為最容易犯的錯誤就是將解釋理論強行歸類到實證理論或規範理論其中。雖然法學理論有充足的理由合理化此歸類，但這麼做的收益不大。比較好的方法是先從其內部了解此混合性理論。建構自己的理論後，必須很清楚的知道你自己的理論屬於實證、規範或混合的哪一類。法律教授在入學口試（或學生論文）中最常問的問題，就是其理論是實證性的或規範性的。被問到這個問題前，必須很確定的知道自己的答案是什麼。

[法学] 〈法定扶养义务人为被害人支出医药费之求偿关系〉

〈法定扶养义务人为被害人支出医药费之求偿关系〉（页201-218）

1. 承前文〈为被害人支出医药费、无因管理及代位〉，若为被害人支出医药费之第三人，系被害人之特定亲属，尤其是法定扶养义务人，例如被害人之父、之子、之夫或其他亲属时，则当事人间的法律关系如何？

2. 实务见解：
（1）1967年（民国56年）6月基隆地方法院司法座谈会：
a. 座谈会结论采多数说，认为被害人之夫支出医药费，系因夫妻互负扶养义务，应视为被害人本身所支出，被害人自可据此向加害人诉请赔偿。
b. 司法行政部经研究后，认为依损害赔偿填补被害人实际损害原则，夫妻共同财产制系采法定财产制，因此被害人之夫支出医药费，已然填补被害人损害，且被害人之夫支出费用不属夫妻共同财产，故被害人不得据此诉请加害人赔偿。
（2）1971年（民国60年）7月台北地方法院司法座谈会：
a. 座谈会结论采多数说，认为被害人之父违背害人以外之人，仅得依民192条和民194条规定，请求加害人赔偿其于被害人死亡后支出之殡葬费、扶养利益之损害及非财产上之损害；其为被害人生前支出医药费请求赔偿，则于法无据。
b. 司法行政部研究结果，被害人因伤支出医药费，可依民184条第1项规定向加害人请求赔偿，被害人死亡后，此项财产上之赔偿请求权，依民1148规定，可由其继承人承受，故被害人之父自得请求加害人赔偿医药费。即使支出医药费之人非被害人继承人，其为被害人支出医药费，亦可向被害人继承人求偿，并依民242条规定，代位行使被害人继承人对加害人之赔偿请求权。且支出医药费人“不知”行使此代位权，或行使与否意思不明时，事实审法院审判长有行使“阐明权”之职责。
（3）1975年台湾高等法院法律座谈会：
a. 座谈会结论依支出医药费人的请求权基础而有不同。
（a）支出医药费人如以自己为被害人请求赔偿支出之医药费，因民法在侵权行为系采列举原则（例如民192条、民194条），既无为被害支出医药费得请求赔偿规定，缺乏向加害人请求赔偿依据，且该赔偿医药费请求权已随被害人死亡而消灭，被害人之子亦无由继承被害人之权利向加害人请求损害赔偿。
（b）支出医药费人向加害人起诉时，表明行使继承被害人医药费损害赔偿请求权的法律关系为诉讼标的，依据民184条“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任”规定，加害人赔偿义务不因被害人死亡而消灭，因此被害人受赔偿地位，当然由其继承人继承。
b. 司法行政部研究结果，与高等法院法律座谈会结论相同外，另外加上审理法院应行使“阐明权”。

3. 被害人法定扶养义务人（之父、之子或之夫）为被害人支出医药费时，其所生之法律关系应如何处理，须注意者有二：
（1）何人得向加害人请求赔偿？有二种见解，并无定论：
a. 仅被害人有损害赔偿请求权。
b. 除被害人外，支出医药费之第三人也有损害赔偿请求权。
（2）支出医药费第三人对被害人有无返还费用请求权，则未论及。

4. 法定扶养义务人支出医药费之求偿关系：
（1）被害人与加害人间的关系。
（2）支出医药费人（第三人或法定扶养义务人）与加害人间的关系。
（3）支出医药费人（第三人或法定扶养义务人）与被害人间的关系，亦即对被害人请求返还支出医药费。

5. 支出医药费人对被害人请求返还其所支出医药费，可能成立的法律依据为“无因管理”。
（1）“无因管理”的成立，须视支出医药费人是否属“未受委任，并无义务，而为他人管理事务”者。
（2）支出医药费人为第三人时，与被害人间无扶养义务，应成立“无因管理”，得向被害人请求返还其支出费用，被害人则依侵权行为规定向加害人请求损害赔偿。
（3）支出医药费人为被害人之法定扶养义务人时，其支出医药费系为履行扶养义务，故不成立“无因管理”。

6. 法定扶养义务人为被害人支出医药费的求偿问题：
（1）应否使支出医药费的扶养义务人对加害人有直接求偿权？如采肯定说，则加害人对被害人侵权损害赔偿义务是否仍存在？其法律依据为何？
（2）如被害人一方面对加害人损害赔偿请求权不因扶养义务人支出益药费而受影响，另一方面就扶养义务人支出医药费又不必依无因管理规定负返还义务，应如何避免被害人就同一损害获得双重赔偿，以维护损害赔偿法“禁止得利”原则？

7. 解决此问题应秉持损害赔偿法的二项原则：
（1）加害人不能因第三人为被害人支出医药费而免责，也不能就同一损害分别对被害人及支出医药费人各负赔偿责任。
（2）被害人不能就同一损害，获得双重赔偿。

8. 支出医药费只扶养义务人对加害人之直接请求权基础：
（1）侵权行为：
a. 论点：加害人因故意或过失不法侵害被害人，致第三人依法定扶养义务而须对被害人支出医药费而受有损害，故应成立侵权行为。
b. 问题：扶养义务人所受损害为一般财产上之支出，并非特定权利受侵害，不符民184条第1项前段规定；若承认支出医药费之扶养义务人对加害人有损害赔偿请求权，则加害人对被害人之损害赔偿义务是否消灭，仍有疑义，如不消灭，则加害人有双重赔偿之虞。
（2）无因管理：
a. 论点：支出医药费之扶养义务人系为加害人管理事务（医治被害人），采此认定可使加害人对被害人损害赔偿义务因而消灭。
b. 问题：扶养义务人对被害人支出医药费系履行其法定扶养义务，对被害人不成立无因管理，更甚者，其也毫无为加害人管理事务之意思。
（3）不当得利：
a. 论点：加害人对被害人身体或健康为不法侵害，使被害人增加生活上之需要（医药费），原应有赔偿义务，兹因被害人之扶养义务人为履行扶养义务之出该费用而得以免为赔偿，可视为无法律上原因而受有利益。加害人应依不当得利规定，负责返还其利益于支出医药费之扶养义务人。
b. 问题：
（a）支出医药费人之扶养义务人系为履行法定义务，为何因履行该法定义务，发生使加害人对被害人损害赔偿义务消灭的法律效果？
（b）第三人基于法定或契约义务对被害人有所给付，被害人虽受有利益，但与加害人侵权行为非属同一原因事实，故不能纳入损害计算而予以扣除，因此加害人赔偿义务不因此而减少。

9. 连带债务：
（1）论点：加害人因故意或过失不法侵害被害人致使其受损害，并因而使对被害人负有扶养义务人应履行其扶养义务者，此时加害人与扶养义务人对被害人应成立连带债务。惟在连带债务内部关系，应由加害人单独负责，故扶养义务人于支出医药费后，得向加害人求偿。
（2）问题：
a. 民272条规定，连带债务之成立须有明示或法律规定，因此加害人和扶养义务人是否成立连带债务，仍有疑义。
b. 加害人对被害人为损害赔偿义务，扶养义务人对被害人为扶养义务，二者非以同一给付为标的，似难成立连带债务。

10. 代位制度
（1）保全代位：
a. 论点：债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己之名义，行使其权利。
b. 问题：行使代位权者须为债权人，支出医药费之扶养义务人对被害人欠缺无因管理请求权或其他债权，自无代位行使被害人对加害人损害赔偿请求权。
（2）让与请求权（民228条）：
a. 论点：关于物或权利之丧失或损害负赔偿责任之人，得向损害赔偿请求权人请求让与基于其物之所有权、或基于其权力对第三人之请求权。
b. 问题：为被害人支出医药费之扶养义务人，并非损害赔偿请求权之债务人；而被害人所得让与者，并非基于其物之所有权或基于其权力对于第三人之请求权。

11. 问题解决关键：
（1）被害人向加害人请求赔偿，以及第三人为被害人支出医药费，二者系基于不同原因事实，故第三人为被害人支出医药费不影响被害人向加害人请求损害赔偿，加害人也不能主张被害人因第三人为其支出医药费而适用损益相抵原则，认为被害人未受损害而不得请求赔偿或纳入损害计算而予以扣除。
（2）为避免被害人就同一损害获得双重赔偿，且为使支出医药费之扶养义务人有所救济，应肯定扶养义务人在支出医药费之范围内，得请求被害人让与其对加害人之损害赔偿请求权。
a. 依民228条“让与请求权”的构成要件，难以适用。
b. 仅能依民1条“法理”解决之。为平衡当事人利益，扶养义务人于支出医药费时，扶养权利人已满足其扶养需要，应将其对加害人之损害赔偿请求权让与扶养义务人。
（a）被害人有行为能力时，支出医药费第三人得径向其请求让与。
（b）被害人为未成年人时（无行为能力人），支出医药费之法定代理人，得按民106条但书规定，以“自己代理”方式，使未成年人（无行为能力人）对嘉害人之损害赔偿请求权让与自己。
（c）被害人让与请求权前死亡时，则依继承原则处理之。

12. 现行法欠缺可供法定扶养义务人直接向加害人请求赔偿（或返还）其所支出医药费之法律规范基础，为平衡当事人间利益，应认为扶养权利人（被害人），依其与法定扶养义务人间之关系，负有让与其对加害人之损害赔偿请求权之“义务”。就结果言，可使当事人间利益获得合理调和，实践公平正义原则。

[法學] 品德論（Virtue Ethics）

法理學辭典 012：品德論（Virtue Ethics）
導論
法理學辭典已經介紹過倫理論的義務論（Deontology）和功利主義（Utilitarianism）兩個重要觀點，本周法理學辭典介紹品德論（Virtue Ethics）。這裡同樣只對法理學有興趣的法學生（特別是一年級生）提供快速而不全的摘要。本篇加上義務論和功利主義這三篇簡單介紹，是為規範倫理（normative ethics）三個最重要的觀點。
什麼是品德論？品德論明顯的和道德有關，本文所指「道德」和英文字 excellence，拉丁字 virtu，希臘字 arete關係密切。「品德論」有時也用希臘字「卓越」（arete）的形容詞態「卓越的」（aretaic），稱之為「卓越道德理論」（aretaic moral theory）
道德哲學認為道德是人性中最傑出的特質，道德哲學家赫茲豪斯（Rosalind Hursthouse）將其定義為：
品德論是規範倫理現有三個主要論點之一，相較於重視責任或規則的義務論或重視行為結果的結果論，其重視者為品德或道德特質。假定有位應當幫助的人，功利主義者認為幫助結果將可促進福祉的最大化，義務論者認為依照「己所不欲勿施於人」（Do unto others as you would be done by）這類道德規則而行，品德論則認為幫助他人是慈善或仁慈的行為。
從下列簡單對比可以彰顯品德論與義務論、功利主義之間的差異：
功利主義：相較其他行為，只有產出最佳結果的行為，係屬正當行為。
義務論：只有（a）道德責任所要求或（b）道德範圍內所許可，且非（c）道德戒律所禁止者，方屬正當行為。
品德論：唯有由有德之人所為之道德行為，方屬正當。
對比有其限度，此對比仍未能一窺全貌。本文目標是就道德理論的三種途徑陳述其基本結構。功利主義重視結果（或各種事態），道德理論與義務論核心觀念在道德規則，品德論專注在人性卓越的特質。
當代道德哲學
從歷史角度言，品德論起源於古希臘哲學家柏拉圖（Plato）與亞里斯多德（Aristotle）的作品，當代品德論之復興，可溯自1958年《哲學》（Philosophy）刊登的安斯康柏（G.E.M. Anscombe）《現代道德哲學》（《Modern Moral Philosophy》）這篇文章。安斯康柏這篇著名的文章，陳述功利主義和義務論最常見的缺陷與問題，建議回歸到亞里斯多德道德哲學會有更多樣的選擇。這或許標示著道德哲學的品德轉向，亦即回歸至亞里斯多德品德理論和發展出新型態品德理論。
品德
什麼是品德？欲回答這問題的不錯方法之一，就是檢視亞里斯多德對人性卓越特質的解釋。亞里斯多德認為，品德是可欲之特質，為個性或心智之潛能或力量。亞里斯多德將品德視為知識或道德，其觀點可以從這兩方面說明：
品德論是與選擇有關的個性特質，包括勇氣、節制和正義。亞里斯多德認為像勇氣這類品德是以一種特殊方式連接到人類情緒。以勇氣為例，恐懼是與道德無關的人類情緒，過度恐懼（恐懼反應太過強烈）會導致膽怯怕事，恐懼不足則導致魯莽輕率，勇氣是在面臨實際威脅或危險時調節成應有的恐懼反應。因此品德均衡是在膽小怕事和魯莽輕率兩個極端缺陷間的均衡。亞里斯多德認為，品德可由習慣培養而成，欲成為有勇氣之人，必須有勇氣之行徑。
知識兼具實用性與理論性。實用性或實踐性知識善於深思熟慮，實用理性之人能夠決定出良善目的與為達此目的之工具。實用性知識是因應特殊環境而採取的行為實踐。另一方面，理論性知識存於理論領域中，包括抽象思考，科學與理論。知識品德是由教導而來，從經驗成熟。
完全品德之人擁有全部道德與知識。這種人很少，大多數人都缺少某些品德特質，或擁有的是不完美品德型態。
品德論與性善
品德論對人性目的與行為有何意義？答案很簡單，品德論幫助我們培養品德，盡可能的獲取人性卓越特質。具有品德之人因為其知識與情緒天性指引其嚮往正義與豐富的生活，因此都能以生命中的正確目標為方向。所以具有完全品德之人將因正當的原因而有正當的行為。
品德欠缺之人又當如何？大多數人都是品德有所欠缺，品德論者對他們有何建議？其建議至少有二：第一，我們可以自問：「品德人在此情境會有何行為？」這當然是普通人的思考方式，當面臨抉擇困境時，我們會想到我們讚賞之人，並且問：「她/他會怎麼做？」第二，我們也會自問：「這種情境下應表現出何種品德？」亦即，當我們認識了人類卓越特質後，會問：「何種行為是勇氣行為？」或「何種行為符合正義？」
特定論與實踐知識
當代品德論最大特點，在其否定義務論與功利主義論都認同的倫理決策程序。功利主義認為在毎一種情境中，都存有決定道德行為的規則（如能正確適用），依此規則即可產出最好的結果。義務論也有類似觀點：依據道德規則做正當的事，在許可範圍內為所當為或不為所不當為。品德論否定這種產生道德行為的機械式規則，其中一個原因是基於亞里斯多德的實踐知識觀念與擁有實踐知識之人。實踐知識能力回應特殊情境的複雜性，清楚何者具有道德重要性，並因應該情境採行相適應的行為。
實踐知識或實用知識的基本假設認為生命是複雜的，而品德論認為生命比現有的理論和規則更複雜。品德論認為不可能寫出道德行為準則規範，因為無論規則多複雜，必定會發生不在規定以內的情境，或者道德行為準則規範可能造成荒謬不可預期的結果。道德行為除了具備道德原則知識，更要對特殊情境具有敏感性，培養這種能力的方法之一，即是運用隱喻描繪道德遠景，以及掌握現實世界選擇情境的能力，並體驗與道德有關的環境。
品德政治學和品德法理學
法理學者會問，品德論的意旨何在？這問題的答案或許是發展「品德政治學」（virtue politics）的起點，亦即以品德為基礎的政治理論。品德政治學主張國家目標應該是為了發展人性善良特質設定好環境，因此立法者功能是為公民了解自身人性善良特質建立政治與法律的架構。品德政治學也考慮到設計政治制度時品德理論的意義，例如，避免使公民和政府官員都不具完全品德的制度，須使立法者、行政官員和法官的選任都或多或少具備品德在內。
品德論對法理學有何意義？法理學稱品德途徑為「品德法理學」（virtue jurisprudence）。品德的法理論探討主題之一是判決中的道德理論，亦即法官須具備的道德特質。判決中的道德理論，解釋了哪些是好法官應具備的道德特質，包括：（1）司法節制；（2）司法勇氣；（3）司法氣質；（4）司法知識；（5）司法智慧；（6）正義感。一位有品德的法官擁有全部司法道德。雖然每一種判決理論都有司法道德在內，但判決中的道德理論特別認為司法道德居於核心地位，換言之，其具有最基礎的解釋與規範意義。
特別需要說明者，判決中的道德理論主張，正確的法律判決是在與該決定有關的情境下由有道德的法官所做出的。判決中的道德理論核心規範主旨，即須由道德的法官做出道德的決定。缺少道德特質的法官，雖然無法做出合法的或法律正確的判決，仍然應以此為目標。缺少道德特質的法官應該要發展這些特質，應以其所擁有的（或可能獲得的）司法道德為選擇法官的標準。
司法道德中的「司法智慧」，亦即實踐性知識的司法型態。現實世界因為過於複雜而無法制定完整的道德準則規範，哪法律的功用何在？亞里斯多德認為，正義若以法律為基礎，在一些特定案例必定存在著缺陷，因為立法必須採用一般與抽象的語言，以致有時發生與法律目的相衝突的不可預料結果。引用亞里斯多德《尼克馬可倫理學》（Nicomochean Ethics）第5卷第10章的討論：
造成困難的原因，在於其以矯正法律正義的平等為正義，而非法律正義。其意思是指，所有法律是普遍適用的，有些規範對象無法以普通詞句準確的表達出來，因此在無法準確做出普遍聲明的案件中，法律只好就大多數情形予以考慮，並未想到這麼做可能發生的誤導。儘管法律正確無誤，而且錯誤不會發生在法律和立法者，而是因為案件特性才導致錯誤發生。人類行為也是如此。
因此，平等是品德論中的特定論所重視的特質。
結論
當功利主義與義務論成為法理學的著名觀點時，品德論才開始對當代法理學發生影響。多數美國當代法理學家在1980年代到1990年代道德倫理發展成熟前就登上檯面，許多有廣泛理論興趣的法學教授也只能很模糊的意識到品德論對當代道德哲學的實質影響。雖然如此，理論傾向的法律學生可以提出許多品德論的法理問題。例如侵權法中的「理性人」就是很好的例子。讓人感興趣的是，侵權法過失原則的注意義務，是以「理性人」（the reasonable person）而非「理性行為」（reasonable action）或「理性結果」（reasonable consequences）為其基礎概念。
侵權法的「理性人」是個好的開始，品德論可以適用在不同法律問題上。提個建議，發現到有時嚴格適用法律規定會導致明顯的不公平和不可預料的結果，自問：「品德法官在這個案件中，是否會因平等考慮而不使用這條法律？」再提個建議，當你不滿於結果論或義務論有關法律道德問題的論點時，自問：「此時品德論會有何種觀點？和這問題有關的品德特質是什麼？」當你開始將品德條列出來，就開始了法律問題的品德論分析之路了。

[法学] 〈为被害人支出医药费、无因管理及代位〉

〈为被害人支出医药费、无因管理及代位〉（页193-200）
前言：本篇文章宗旨在从法律与法理的角度，阐述最高法院民庭庭推会议决议的问题，并非解决问题。
要点：
1. 人身伤害事故中，第三人为被害人支出医药费时之求偿问题。
（1）第三人对被害人得主张何种权利？
（2）被害人对加害人之侵权行为损害赔偿请求权，是否因第三人之支出医药费而受影响？
（3）第三人对加害人得主张何种权利？
2. 1978年（民67年）12月5日之1978年度第14次民庭庭推会议决议：
（1）被害人因伤致死，其生前因伤害所支出之医药费，被害人之继承人得依继承关系主张继承被害人之损害赔偿请求权，由全体继承人向加害人请求赔偿。
（2）其由无继承权之第三人支出者，对于被害人得依无因管理或其他法律关系主张有偿还请求权，并得代位债务人（被害人之继承人）向加害人请求赔偿。
3. 本决议重点在解决继承人或法定扶养义务人以外的第三人，为被害人支出医药费时之求偿问题，并未论及继承人（尤其是法定扶养义务人）为被害人支出医药费的法律关系。
4. 一般第三人对被害人支出医药费，系未受委任而无义务为他人管理事务，成立无因管理，又此项事务管理有利于本人，合于本人可得推知之意思，属于“ 适法无因管理”，故管理人（第三人）得向本人（被害人）请求其所支出之医药费用。若本人死亡时，管理人得向其继承人主张之。
5. 若第三人对被害人已施以救治或支出医药费，加害人得否主张被害人已无“损害”，得不负损害赔偿责任？
（1）损害赔偿之目的，在于排除损害，回复损害发生前之原来状态，并非使被害人因而受不当之利益。故当被害人因损害赔偿义务之原因事实而受有损害，且同时受有利益，即应由损害额中扣除利益额，以其余额为赔偿额，是谓“损益相抵”。
（2）纳入“损益相抵”扣除之利益，须与导致损害赔偿之原因事实有“相当因果关系”。第三人对被害人之救助或为其支出医药费，被害人虽受有利益，但此利益乃基于第三人之行为，非基于同一损害事实而发生，故不得由被害人所受损害中扣除之，被害人对于加害人之损害赔偿请求权自不因此而受影响。
6. 第三人对加害人得主张之请求权，可能成立“无因管理”。
（1）自理论言，无因管理之本人不限于一人，其同时为数人管理事务者，对该数人均成立无因管理，因此第三人对加害人与被害人亦均可成立无因管理，而向加害人请求返还其所支出一至被害人之费用。
（2）至于第三人有无为加害人管理事务之意思，应就个案判断，一般情形，第三人少有此意思表示。
7. 最高法院1978年度第14次民庭庭推会议决议之“其由无继承权之第三人支出者，对于被害人得依无因管理或其他法律关系主张有偿还请求权，并得代位债务人（被害人之继承人）向加害人请求赔偿。”此“代位”系指何种代位？
（1）求偿代位：民法有关“求偿代位”规定有四类型：
a. 代位清偿（民312条）；
b. 免责求偿之代位（民281条）；
c. 保证人之代位（民749条）；
d. 物上保证之代位（民879条）。
（2）保全代位：民242条，“债务人怠于行使其权力时，债权人因保全债权，得以自己之名义，行使其权力，但专属于债务人本身者，不在此限。”
（3）最高法院1978年度第14次民庭庭推会议决议之“代位”，既非“求偿代位”四种类型其中之一，亦非“保全代位”（否则即无召开民庭庭推会议做此决议）。
（4）法律上之创设：
a. 或有认为民庭庭推会议决议之“代位”，系最高法院创设的制度，目的在使救助被害之第三人得径向加害人请求损害赔偿，以简化当事人间的法律关系，并保障第三人之利益。
b. 问题在于，第三人既可依无因管理规定向被害人请求偿还其所支出之费用，而被害人对加害人之损害赔偿请求权，不因第三人为其支出医药费而受影响，当事人间各有适当之救济途径，权利义务关系明确，实无必要另创“代位”制度。
8. 高法院1978年度第14次民庭庭推会议决议之“代位”问题：
（1）此决议之代位，既非法定当然代位（求偿代位），亦非保全代位。
（2）另，决议又避开扶养义务人为被害人支出医药费之求偿关系。

[法学] 〈二重买卖〉

〈二重买卖〉（页173-192）

1. 二重买卖中，前买受人对出卖人或后买受人得主张何种权利？
（1）前买受人得否主张出卖人与后买受人之间的买卖契约无效？
（2）前买受人得否主张出卖人与后买受人之间的物权契约无效，后买受人不能取得其物之所有权？
（3）前买受人得否以其债权受侵害为由，依侵权行为之规定向出卖人或后买受人请求损害赔偿？
（4）前买受人得否以出卖人与后买受人之行为危害其债权，声请法院撤销之？
（5）前买受人依债务不履行之规定向出卖人请求损害赔偿时，其得请求赔偿之范围如何？出卖人将标的物售予后买受人所得之价金，是否亦在请求之列？

2. 在不动产的二重买卖中，出卖人与后买受人之间的买卖契约是否有效？
（1）出卖人与后买受人的买卖契约之所以有效成立，不是因为前买受人尚未取得土地所有权，而是基于买卖契约为债权行为的性质。
a. 以负担债务为内容的法律行为（负担行为），除标的物自始客观不能、无从确定、违反法律强行规定、违反公序良俗及其他法律特别规定外，均为有效。
b. 出卖人是否有处分权，在所不问。
（2）二重债权中的先后买卖契约，都处于相等地位而无次序关系，不因先后而异其效力。
（3）前买受人和后买受人均得随时向出卖人请求履行债务。出卖人破产时，前买受人和后买受人均以同等地位参与分配。

3. 后买受人是否取得买卖标的物（土地）所有权？
（1）出卖人将标的物所有权移转给前买受人时，后出卖人得依债务不履行规定，向出卖人请求损害赔偿。
（2）出卖人将标的物所有权移转给后买受人时，前买受人不得以其债权发生在先为由，主张出卖人与后买受人间的物权契约无效。前买受人亦仅得以债务不履行规定，向出卖人请求损害赔偿。
（3）出卖人将所有权移转登记给后买受人，但标的物由前买受人占有时，因不动产所有权之取得以登记为要件，不以移转占有为必要，后出卖人仍能取得该不动产所有权。这时前买受人原本的有权占有失其法律基础，负有返还标的物义务，而后买受人得因前买受人为无权占有，依所有物返还请求权规定请求前买受人返还标的物。

4. 前买受人得否因后买受人“明知”前买受人与出卖人间的买卖契约，主张出卖人与后买受人之间的买卖契约无效？
（1）最高法院1968年第2次法律座谈会决议：
a. 采1930年（民国19年）上字第138号判例的反面解释，亦即从“卖主就同一标的物为二重买卖，如前买约仅生债权关系，而后买约已发生物权关系时，前之买主，不得主张后买约为无效”的反面解释，推论出：“如后买约尚未发生物权关系，难谓前约之买主，不得主张后买约为无效，…”
b. “但纵其不主张后之买约无效，茍订立在后之买卖契约，构成诈害行为，损害前约买主，非不得依第244条第2项诉求撤销订立在后之买卖契约。”
（2）王泽鉴认为此结论不足取。系因该反面解释犯了逻辑上"否定前项之谬误"（fallacy of denying the antecedent）。无从确定“反面解释”是下列两种可能结果的哪一种：
a. 前买受人已取得标的物所有权时，得主张后买卖契约无效。此情形等同“出卖他人之物”，非属给付自始客观不能，买卖契约自始有效，由出卖人承担权利瑕疵担保责任。
b. 前买受人未取得标的物所有权，但在后买受人取得所有权之前，仍得主张后买卖契约无效。此情形违背了债权并存平等原则，视后卖卖契约的有效依是否发生物权关系而定，有违法理。
（3）王泽鉴认为，无论后买卖契约是否发生物权关系，前买受人均不得主张后买卖契约无效。即使出卖人移转标的物所有权给前买受人后，在将该物出卖给后买受人时，出卖人与后买售人的买卖契约仍属有效。

5. 出卖人因二重买卖致使对前买受人给付不能时，前买受人得否向其请求损害赔偿？亦即，“债务不履行”是否构成侵权行为？
（1）最高法院判决，采否定说。原因：“债务不履行”系债务人侵害债权之行为，性质上虽属侵权行为，但法律以有关于债务不履行之规定，故侵权行为规定不适用“债务不履行”情形。
（2）王泽鉴则将“债务不履行”之侵权对象，区分为“权利”和“权益”二者。在前者，采最高法院判决否定说见解，仅适用法律有关“债务不履行”规定，不适用侵权行为规定。于后者，因被侵权人（债权人）的人身或其他财产权益受到侵害者，债权人仍得依侵权行为规定请求损害赔偿。

6. 前买受人得否依侵权行为规定向后买受人请求损害赔偿？亦即，侵害债权可否构成侵权行为？“债权”是否属民184条第1项前段所称之“权利”？
（1）此为民法尚未解决的争论难题。此问题涉及债权性质（绝对权或相对权）之争议，也是如何衡量债权遭受他人不法侵害时应如何保护的利益衡量问题。
（2）1942年（民国31年）上字第891号判例，认为在二重买卖中，如后买受人“明知”出卖人与前买受人尚未办理所有权移转登记，唆使出卖人移转登记于自己者，系“故意以悖于善良风俗之方法加损害于他人”，依民184条第1项后段规定，应负赔偿责任。
a. 王泽鉴认为，此判例中的后买受人的“明知”在程度上仍未构成“悖于善良风俗”，仍须视前买受人因后买卖事实而受到何种损失而定。
b. 当后买受人符合依民184条第1项后段规定而应负损害赔偿责任时，前买受人得否因此取得返还所有物请求权，最高法院虽未有判决，但本书采肯定说，如此即符合侵权赔偿只回复受害人损害发生前原状之基本原则。

7. 出卖人如有资力足以清偿其对前买受人应履行之债务时，前买受人得否声请法院撤销出卖人与后买受人之行为？
（1）1956年台上字第1316号判例，采肯定说。“债权人之债权，因债务人之行为，致有履行不能获困难之情形者，即应认为有损害于债权人之权利，而受益人于受益时，亦明知其事者，债权人即得行使第244条第2项之撤销权以保全其债权，并不以债务人因其行为陷于无资力者为限。”按此判例，在二重买卖中，无论出买人资力是否充足，前买受人仍得声请法院撤销出卖人与后买受人之买卖行为。
（2）王泽鉴则认为，1316号判例的问题有二：
a. 1316号判例引用之第244条债务人行为害及债权者，系指债务人减少财产之行为有害于一般债权之共同担保而言，判断标准在减少财产行为是否影响其清偿能力，而债权人撤销之目的在维持特定债权履行之担保，不在于维持特定债权之履行。因此，即使债权人减少财产之行为，但仍有资力卿长期债务者，于债权即无损害，债权人亦无撤销权可言。
b. 1316号判例认为前买受人得随时撤销后买卖契约与所有权移转契约，如此等同承认前买受人的债权具有类似无权之效力，使债权与物权的区别混淆。

8. 出卖人与后买受人仅有买卖契约，尚未完成物权契约时（完成所有权移转登记），前买受人是否得声请法院撤销该买卖契约？
（1）应视该买卖契约有无损害前买受人之债权而定。
（2）须注意者，出卖人尚非给付不能，前买受人仍得请求履行契约，但不能因此认为前买受人之债权未受损害。关键在于出卖人减少财产行为后，是否仍具备足以清偿债务资力。如因该出卖行为致使总财产减少而不能完全清偿期债务，即有害于一般债权之共同担保，前买受人得因此诉请撤销出卖人与后买受人之卖卖契约。
（3）此诈害债权行为，若仅有债权行为，其债权关系因撤销而消灭；若已有物权之移转者，则因撤销之结果，其债权行为与物权行为均自始无效，后买受人自始即未取得买卖标的物所有权，此有返还标的物请求权人有二：
a. 出卖人向后买受人请求返还标的物。
b. 前买受人（行使撤销权人）得请求后买受人返还标的物之占有（因所有权自始无效）给出卖人，或得请求直接交付给自己。前买受人欲取得所有权者，再动产须有出卖人之让与合意，在不动产须完成登记。

9. 债务不履行之损害赔偿，前买受人得否项出卖人请求相当于其再售买卖标的物所获得价金之损害赔偿？
（1）王泽鉴引述最高法院1980年（民69年）上字第352号判决理由，“惟损害赔偿，除法律另有规定或契约另有订定外，应以填补债权人所受损害及所失利益为限，惟其因此同一原因事实受有利益时，依损益相抵之原则应自所受损害额中扣除所得利益，以核定上诉人（出卖人）应负损害赔偿之金额，…”
（2）最高法院采“抽象-类型计算法”，以前买卖契约金额与市场交易价格的差额以定“所失利益”之范围。
（3）另，前买受人亦得主张“具体损害计算法”，即举证证明其已将买卖标的物以高于市场交易价格出卖给他人，而请求因出卖人不履行债务，致其不能取得该项价额而受之“所失利益”。

10. 结论：
（1）无论出卖人将买卖标的物移转给何人，其与前买受人及后买受人所订之买卖契约均有效成立。
（2）前买受人不得以其债权发生在先为由，主张出卖人与后买受人移转所有权“物权契约”无效。后买受人取得其物之所有权，不受前约之影响。
（3）后买受人与出卖人订立买卖契约，受让标的物之所有权，系出于故意以悖于善良风俗之方法加损害于前买受人者，应付侵权行为损害赔偿责任。于此情形，前买受人得请求后买受人直接移转该买卖标的物所有权予己，以回复损害发生前之原状。
（4）前买受人依第244条第2项规定，声请法院撤销出卖人与后买受人之行为时，是否应以出卖人因其行为陷于无资力者为要件。最高法院采否定说，为王泽鉴认为采学界通说，以出卖人因其行为陷于无资力为要件，较为可取。
（5）前买受人就出卖人将标的物让与他人而生之给付不能，得请求债务不履行之损害赔偿，或解除契约。解除权之行使，不妨害损害赔偿（因债务不履行之损害赔偿）之请求。买卖标的物之涨价部份，系前买受人通常可期待之利益，应视为“所失利益”（消极损害），列入赔偿范围之内。

问题1（页177）：王泽鉴这里提出的问题，和最高法院1968年第2次法律座谈会决议的问题，属两种不同问题。
（1）王泽鉴的问题，重点在强调时间先后，出卖人和后买受人完成买卖契约后，双方尚未发生所有权移转的物权关系前，这时前买受人得否以其和出卖人的买卖契约在先，主张出卖人和后买受人之间的买卖契约无效？
（2）最高法院法律座谈会讨论的问题，重点在强调后出卖人是否“明知”前买受人和出卖人之间已有买卖契约的存在，并因此使得其与出卖人订定买卖契约构成诈欺行为，损害前买受人所有权移转登记之权利。

问题2（页177-178）：
（1）1930年（民国19年）上字第138号判例反面解释的推论形式，如以形式逻辑方式呈现：
p：前买约仅生债权关系，后买约已发生物权关系
q：主张后买约为无效
因此，最高法院法律座谈会认为“p→-q”的反面解释为“-p→q”。
然而这在逻辑上称之为"否定前项之谬误"（fallacy of denying the antecedent）。因为从同样的前提，也可以推出“-p→-q”。
亦即，从“p→-q”前提时，当否定前项p时，可以推论出q与-q两个结果。
换言之，“卖主就同一标的物为二重买卖，如前买约仅生债权关系，而后买约已发生物权关系时，前之买主，不得主张后买约为无效”，其反面解释有“不得主张后买约无效”和“主张后买约无效”二种可能，并非只有“主张后买约无效”。
（2）王泽鉴亦发现这个逻辑上的问题，但是王的论证上，则是从前买受人是否取得标的物所有权角度言，而非后买受人是否取得所有权角度言。角度虽有不同，但却偏离“后买受人取得所有权之前与之后”这个问题核心。

[法學] 義務論（Deontology）

法理學名詞 010：義務論（Deontology）
導論
法理學名詞介紹過規範道德理論中對法理思想有很大影響力的功利主義，這篇則介紹功利主義的主要批評者 - 義務論。義務論雖有不同的型態，但其重點則在責任與相關權利和許可的概念。因此義務論主旨可以視為道德規則所要求、禁止或許可而具備正當性的行為。
這當然是個簡化概念，當代哲學義務論有更複雜與詳細說明。本文針對法學院一年級法理論學生介紹義務論核心觀念，幾乎所有一年級課程都包括義務論觀念。刑法義務論認為，行為唯有在違反道德義務且必須受懲罰時，方屬犯罪行為。侵權法義務論則反對侵權法經濟分析，修正的正義論則最能解釋侵權法。財產法義務論強調財產創造個人自主性功能。契約法義務論則認為契約源自信守承諾的責任。即使在民事訴訟程序，義務論也以訴訟當事人有權出庭（day in court）的方式呈現。
我們有什麼權利和責任？
我們直覺認為應當禁止不正當行為，我們可以很容易的列出許多應當禁止的不正當行為：說謊、違約、故意殺人或傷害無辜之人、偷竊等等。很容易就可以列出這些不正當行為，但是對哲學家和法理論學家仍有疑慮。之所以如此，是因為這些行為很有爭議性。說謊是不正當行為，但是無法對一個範圍廣泛商業交易中的陌生人完全揭露實情呢？毆打也是不正當行為，但是除外條件能否從自衛擴張到財產保護？
有哪些方法可使我們列出完整的責任、權利和許可的項目，以充分理解義務論內容？其中一個方法是「道德直覺」（moral intuition），亦即依照我們的是非判斷感覺列出。說明義務論內容的可能方法之一，就是在特定案件中訴諸我們的道德直覺。但是這種方法很容易出現反對意見。例如，面對相互衝突的道德直覺時該如何取捨？即便訴諸自己的道德直覺，也可能發現到在特定案件中的道德直覺與原則不符。自己的道德直覺認為，可以接受因遲交報告而對老師說謊，卻不能接受與朋友約會的遲到。
原始的道德直覺可以羅爾斯（John Rawls）的反思均衡法（reflective equilibrium）精練。針對特定案件出現的不同判斷，提出概括性原則予以解釋或整合，可以將原始的道德直覺予以排序。建立概括性原則之後，可能要修正對特定案件的判斷。有時概括性原則和我們在特定案件中主張的判斷會相衝突，這時則要修正概括性原則。在修正的過程中，可能就會和特定案件的判斷修正達成一致。羅爾斯稱為「反思均衡」（reflective equilibrium）。這個過程也能運用在調和不同個人判斷所發生的衝突，丹尼爾（Norman Daniels）稱運用在人際間的反思均衡為「廣泛的反思均衡」（wide reflective equilibrium）。
康德
反思均衡是說明義務論內容的方法之一，德國哲學家康德（Immanuel Kant）也有自己的見解。開始之前，必須聲明這裡並不介紹康德道德哲學，那會花上許多篇幅。儘管如此，我們還是得說明康德「絕對命令」（categorical imperative）這個重要觀念。康德認為，責任是道德的核心，他也承認責任內容無法說清。康德認為「善意」（good will），「在這世上，只有善意是有品質的良善。」善意不是欲望與意向的目標，而是以良善為目的之意願。以「假定命令」（hypothetical imperative；欲得X，則須有行為Y）為行為基礎時，即以欲望與意向為基礎，康德稱之為「他律」（heteronomously）。欲以權利為目的者，必須以絕對命令為行為基礎，亦即以不具欲望或意向的理性或原則為基礎（康德稱之為「自律」，autonomously）。絕對命令是什麼？康德的答案不僅極具天資，更帶動了哲學史的發展。康德指出，當一個人依照下列三個原則決定其行為時，即為以絕對命令為行為基礎：
自然法原則：依據普遍自然法而為之行為，正如按已成為自己意願的行為準則而行。
目的本身原則：自己或他人的行為，在任何時間都要將人性作為目的而非工具。
目的王國（kingdom of ends）原則：按照自己是目的王國的立法成員而行。
研究康德的專家歐尼爾（Onora O'Neill）這篇非常好的《康德倫理學的簡單說明》（A Simplified Account of Kant's Ethics）文章，還沒讀過的讀者，可以下載文字檔好好詳細研讀。相信我，這是非常值得的。
歐尼爾專注在目的原則上，這裡僅就自然法原則舉例說明。假設你為了午餐約會而決定對朋友說謊，你首先自問：「我說謊這個行為的準則（或原則）是什麼？」假定答案是：「是為了方便而說謊。」這時你對朋友說謊的原則就成為普遍的自然法則，任何人都可以為了方便而說謊。你難道會因此說謊嗎？可能不會的原因有二：其一，如果每個人都因為方便而說謊，人們彼此間將因失去信任而無法溝通。為了方便而說謊，在概念上有其矛盾性，因為人們絕對不相信在真實世界會將說謊行為作為普遍的自然法則。其次，假設在一個人人為了方便而說謊的世界，當為方便而說謊這一行為可能成普遍的自然法則時，你或許可能不會想說謊了。你不希望其他人會因為方便對你說謊，可以稱此為意願上的矛盾（a contradiction in the will）。此處舉例只是粗略概括式的分析，希望能給予讀者對這概念有足夠的認識。
反對義務論的論點
道德論所有主要論點都具有爭議性，延續好幾世紀的爭論下來，如今有關論點已變得非常複雜。這裡舉出兩個反對義務論的論點，但要注意的，現行有關反對論點非常複雜也相當分歧，也只有專家才能做概括說明。
不確定性的反對論。第一個反對意見認為，因為採用許多從責任、權利和許可延伸出來的方法，因此義務論的內容發展並不充分。例如，反思均衡方法有助我們就特定權利、責任和許可的判斷予以排序，但是反對者會認為，這些方法無法解決內容方面的爭執。不同人會有不同的反思均衡點，也有可能每個不同的均衡點都具有可行性，或者認為最穩定的均衡點反而是最不穩定的，因為常常要因應新的舉例或論點而變。康德的論點也受到同樣的批評，許多批評者認為康德的方法對特定的責任問題找不到單一答案。義務論者認為，或許這些方法不總是有多數人都能接受的明確答案，但對道德論來說則是個不切實際的標準。特定的義務論容許縮小道德的岐義範圍，並在特定案件上提供啟發性的見解。
過於僵硬的反對論。第二個反對意見認為，義務論對特定道德問題有不切實際且過於苛求或缺乏彈性的確切答案。相對論者認為，權利、責任和許可的絕對論容易導致接受不道德的結果，並以此批評絕對論者。以康德討論說謊的著名假設為例，假設你活在二戰德國，當納粹上門詢問是否看到逃走的猶太人時，如果將說實話作為絕對的道德義務，這時就不能說謊了，但是說謊很可能就是拯救無辜生命的唯一方法。相對論者認為，這時說謊不僅是道德所許可的，更符合道德的要求。義務論者對這類例子是以不同的方式回應，例如，義務論者認為，當邪惡之人可能用實話達其邪惡目的時，此時就無說實話的義務。或者義務論者也會將其作為義務衝突情形，這時候保護無辜生命的義務在道德順序上遠高於說實話的義務。或者義務論者認為，在某些特定情形下，可以容許義務的不履行。有些義務論仍會強忍痛苦主張，即使會導致可怕的結果，仍有說實話的義務。
結論
當代法理論的主要爭論之一，即為義務論與相對論之間的爭論，在契約法、侵權法、財產法、刑法、程序法、憲法、以及其他許多學科領域，都出現有這類型爭論。作為一個法學生，可以在案例和課堂討論中尋找義務論的主張論點。因為幾乎每一次課堂討論都會問到「法律規則應該是什麼」的問題，這時學生可以相對論和義務論論點，建構自己對各種可能規則的支持與反對的意見。掌握規範法理論的竅門，就是要精通相對論和義務論的論述。