[法學] 囚犯困境（The Prisoner's Dilemma）

法理學辭典007：囚犯困境（The Prisoner's Dilemma）
導論
博弈理論（game theory）是分析法律規則與決策問題最有效工具之一，其基本觀念很簡單，人和人的許多互動都可以用博弈模型呈現。為使用博弈理論，就要將真實世界模擬成簡單的博弈，所以民事訴訟模擬為原告對抗被告的博弈，參議院聯邦法官任命同意模擬為民主黨與共和黨之間的博弈。本文討論博弈理論中「囚犯困境」重要例子，本文以一年級法理論學生為對象。
一個例子
Ben和Alice因搶劫諾克斯堡（Fort Knox）被捕，關在不同的囚室中，警察分別對他們提出如下條件：「你可以選擇認罪或保持沉默。如果你選擇認罪，同夥選擇沉默，你不會受到任何起訴，而同夥會因你的證詞而受到重罰。如果你同夥認罪，你保持沉默，你同夥將獲得自由而你則會受到重罰。如果兩人都認罪，我會用輕罰起訴你們。如果兩人都保持沉默，我只會象徵性的用持有槍械名義起訴你們。如果你想認罪，就得在明早我來之前在監獄看守人那留下記錄。」表一中，Ben的選擇用水平線代表，Alice選擇用垂直線代表。毎對數字（例如5,0）代表二人的報酬，第一個數字是Alice報酬，第二個數字是Ben報酬，數字越大表示效用越高（報酬越好），5最好，然後是3，然後是1，最差的是0。
表一：囚犯困境的例子

假設你是Ben，你可能會這樣推論：如果Alice認罪，我只剩兩個選擇，如果我也認罪，會受到輕罰（指定的數值為1），若不認罪，則會受到重罰而報酬為0，所以Alice認罪，我也該認罪（因為1比0好）。如果Alice不認罪，我同樣也只剩兩個選擇，如果我認罪，不會受到任何處罰而報酬為5，如果我也不認罪，我們兩人都只受到輕罰而報酬為3，所以Alice不認罪，我也該認罪（應為5比3好）。因此，不管Alice認罪與否，我都應該認罪。
Alice也會有同樣的推論，所以Ben與Alice最終都會認罪。換言之，博弈中的決策（認罪）主導了博弈參與人的其他決策（不認罪）。但是Ben和Alice所能得到的最佳結果是都不認罪，亦即，對Ben和Alice而言，原本具主導性的決策結果（都認罪）取得的報酬（1,1），比其他決策（都不認罪）報酬（3,3）要差。結果就是發生依照理性計算行為而認罪，Ben和Alice獲得的結果比不按理性行為要差。
真實世界
囚犯困境不僅僅是理論模型，Easterbrook 法官在美國訴赫瑞拉案（United States v. Herrera, 70 F.3d 444, 7th Cir. 1995）中判決意見：

辛西亞˙拉博˙赫瑞拉（Cynthia LaBoy Herrera）活在惡夢當中。她和丈夫杰拉多˙赫瑞拉（Geraldo Herrera）因毒品交易而被捕。調查人員分開囚禁這對夫妻，然後輸了一場囚犯困境博弈。詳見巴德（Douglas G. Baird）、葛特納（Robert H. Gertner）和皮克（Randal C. Picker）1994年發表的〈博弈理論與法律〉（Game Theory and the Law）第312-313頁，佩吉訴美國政府案（Page v. United States, 884 F.2d 300, 7th Cir.1989）。辛西亞告訴調查人員誰是毒品供應商，知道這種情形杰拉多也認罪了。二人在交保釋放時，杰拉多決定讓辛西亞為告密付出代價，他拿槌子槌打辛西亞的後腦，當辛西亞要保護自己，杰拉多卻說她告訴毒品管制局（DEA）太多內情了。當辛西亞抓住揮動槌子的手時，杰拉多用空出來的手痛揍她的臉，原本被抓住的手被鬆開後，杰拉多又用槌子不住的痛擊辛西亞。她最終倒地不醒人事。

溝通與協議
如何避免囚犯困境？讀者可能注意在囚犯困境中，假設兩位囚犯是相互隔離者。這絕非偶然，如果兩位囚犯可以相互溝通，很可能會達成協議。Alice或許會對Ben說：「如果你不認罪，我也不認罪。」Ben可能回答：「同意。」當然，這並未解決囚犯困境問題。為何如此？假如她們同意都不認罪，但各自被帶到隔離房間，分別給他們看一張已經簽名的認罪同意書，Ben可能會做這樣推論：「如果我繼續信守承諾，Alice已經破壞了協議，那她可以獲得自由我會受到重罰。」因此Ben很容易被誘導破壞協議。Alice也會做完全相同推論。另一方面，或許Ben和Alice因其他原因而彼此信賴，例如，為證明彼此值得信賴而進行過事前交易。當然，也可能以其他方式建立起彼此信任。如果確保背叛協議一方必然獲得報復，而報復內容可能像破壞主導合作策略一樣，使得報酬結構因此發生變化。報復情形之一，即在囚犯困境中建立循環的囚犯困境。
循環博弈（Iterated Game）
正如前述，囚犯困境是個一次性的博弈。但在真實世界，囚犯困境可能是不斷的重複。以下列一連串的決策為例：
第一回合：Alice認罪，Ben不認罪。
第二回合：Alice認罪，Ben認罪。
第三回合：Alice不認罪，Ben不認罪。
我們可以想像出Ben和Alice採取的各種不同策略，其中最重要一種是「針鋒相對」（tit for tat），Alice會問自己：「如果Ben認罪，我除了認罪之外還要報復回去；如果Ben不認罪，我也不認罪。」在此策略加入額外因素，假設Ben和Alice都問自己，在第一回合博弈中，我會合作而不認罪。模式如下：
第一回合：Alice不認罪，Ben不認罪。
第二回合：Alice不認罪，Ben不認罪。
第三回合：Alice不認罪，Ben不認罪。
如果這樣，如果Ben和Alice一直「針鋒相對」下去，結果將是一個穩定的合作模式，而Alice和Ben都能因此而獲益。
如果你想對循環囚犯困境有更深刻的感受，可以造訪這個網站，這裡你可以實際採取不同策略。
再舉一個變化型態。假設博弈是有限的，亦即博弈回合數有限，例如10個回合。Ben和Alice如何玩「有限博弈」（end game）？Ben可能這樣推論：如果我在第十回合違反協議認罪，Alice不能在第11回合中報復我了（因為沒有第11回合）。而Alice也會有相同推論，這會使Alice和Ben二人都在最終回合時認罪。但是Ben也可能有其他想法，既然在第10回合背叛對方對我們二人來說都是合理的，那我就要重新思考我在第9回合採取的策略，既然我知道Alice一定會在第10回合認罪，我就得在第9回合認罪。再一次的，Alice也會有完全相同念頭。勿庸言之，Alice和Ben二人都決定在第一回合就要背叛對方了。
結論
本文是對囚犯困境最基本的介紹，希望讀者能藉此文能掌握到其基本概念。法學院一年級學生，遲早會碰到囚犯困境問題。如果對法理論中這類的途徑深感興趣，這裡也提供了一些更深入的參考資料。預祝建構模型快樂。

[法学] 〈税捐、工资与抵押权〉

〈税捐、工资与抵押权〉，页372-388

1. 抵押权、税捐及工资发生竞合时，其优先受偿位序如何？
（1）担保制度，包括抵押权、质权及留置权等，为确保债权之实现。
（2）工资债权，因性质特殊，不易设定担保物权，一般多特设规定，承认工资优先受偿权，以贯彻保护劳工之社会原则。
（3）税捐为主要公共收入，除财政目的外，尚有社会政治功能。

2. 税捐之优先受偿权1：土地增值税：
（1）《税捐稽征法》第6条规定，土地增值税属于最优先受偿之地位。
（2）修正前《实施都市平均地权条例》原第32条规定：“经法院执行拍卖之土地，以其拍订价格是为该土地之移转现值，执行法院应于拍定后五日内，通知当地主管机关，据以核计土地增值税，并由法院于买受人所缴价款内，除法院另有规定外，优先于一般债权代为扣缴。”
（3）本条所谓“一般债权”，是否包括抵押权在内，不无疑义，如何解决土地增值税与抵押权孰先受偿问题？
（4）1968年台上字第1974号判决和1969年台上字第1415号判决，其宗旨在贯彻平均地权之基本政策（参阅宪法第143条），亦即认为“土地之自然涨价非一己或少数人之力，应归人民共享”，“ 征收土地增值税，无非求达收归公有之目的而已”。 修正前《实施都市平均地权条例》原第32条之“优先于一般债权代为扣缴”，“但此所谓一般债权，无非以别土地增值税而已，殊无从认其已将抵押权除外”。
（5）最高法院判决之见解，旨确能适应社会需要，自法律政策言，固值赞同，但亦有认为其与法律文义及立法者意思，尚有未符，致生争议，为此特再度修正实施都市平均地权条例第32条，明定土地增值税应优先于一切债权即抵押权扣缴，以杜疑义。税捐稽征法亦采此原则。

3. 税捐之优先受偿权2：营业税
（1）《营业税法》第55条规定，“营利事业欠缴之税款、利息及改组、合并、歇业、清算时，依法应征而尚未开征或在纳税截止期限前应纳之税款，应较普通债权优先受偿。”
（2）由此规定可推之二点：
a. 抵押权、质权等担保物权较营业税优先受偿。
b. 营业税优先于普通债权。

4. 税捐之优先受偿权3：关税：
（1）《关税法》第55条第1项规定，“依本法规定应缴和应补缴之关税、滞纳金或罚款，不与缴纳者，移送法院强制执行。”第3项规定，“第一项应缴或应补缴之关税，应较普通债权优先清偿。”本条之解释适用，于实务上有两项争论：
a. 关税优先受偿权究仅限于应税之进口货物，抑或及于缴税义务人之其他财产？
b. 关税优先权是否优先于应税进口货物而发生之质权、动产抵押权或留置权？
（2）关税优先受偿权之客体：
a. 1979年台上字第606号判决认为，关税优先受偿权及于应税进口货物以外纳税义务人之其他财产。其理由为：
（a）《关税法》第55条第3项规定，应缴或应补缴之关税，应较普通债权优先受偿，其优先受偿之范围，既未明定以应税之特定物品为限，当然包还纳税义务人之其他一切财产在内。
（b）政府为发展经济奖励生产事业，设有缓征等优待之规定，尽口物资经纳税义务人提取后，嗣后不依法缴纳关税，当发生追缴处罚情事，其时应税物资已经纳税义务人处分，如谓关税不得就纳税义务人之其他财产优先受偿，则《关税法》第55条第3项“应较普通债权优先清缴”，岂非形同虚设。
（c）《海商法》所定之优先权，《民法》所定之抵押权、质权及《税捐稽征法》所定之土地增值税，其优先受偿之范围，均明定限于各该规定之特定物，与《关税》第55条第3项未限定以应税物品之情形截然不同，上诉人不得执此主张关税就纳税义务人应税物品以外之财产，无优先受偿之权利。
（3）关于应税进口货物本身之关税优先受偿权
a. 1968年台抗字第27号裁定，“倘认尚未报关完税之进口货物，得准查封、拍卖而由所谓质权人优先受偿，不啻承认外国货物得不经报关完税手续，而在境内自由流通，所谓进口税可做普通债权参与分配云云，实行结果，未免有名无实，甚至一文难获分配，徒为习于闯关逃税者辟一便捷而安全之途径，同时所有关税之财政目的及经济目的均受影响，难其实现。基此观点，应认尚未报关完税之进口货物，尚非正式进口得在境内流通之货物，并从私法上根本否认其融通性及让与性。”
b. 王泽鉴认为，最高法院这项裁定，在方法上以私法根本否认应税进口货物之融通性及让与性，目的与受段是否相当，似有商榷余地。只要承认关税就该应税货物本身具有较担保物权优先之受偿性，即足以达到保障关税之目的，似无根本否认就该应税进口货物设定担保物权效力之必要。故根本解决之道，应于《关税法》第55条增设条文，名白规定应缴或应补缴之关税，就进口货物本身优先于一切债权及担保物权受偿，以度争议，并保护相对人之利益及交易安全。
（4）关税与营业税之位序关系：
a. 台湾高等法院台中分院法律座谈会之法律问题：“《营业税法》第55条规定税款及利息应较普通债权优先受偿。又《关税法》第53条第3项规定应缴或应补缴之关税应较普通债权优先受偿，如营业税与关税竞合时，究以何者为优先？”
（a）讨论意见有三说：
甲说：以关税为优先。因《关税法》为税法中之特别，以特别法优先于普通法之法理，自应以关税为优先。
乙说：已发生时间先后，定其优先顺序，发生在前者优先于发生在后者。
丙说：比例受偿，同为优先债权，应不分时间等因素，依公平原则，比例受偿。
结论：似以丙说为是。
（5）依司法实务见解，关于各项税捐之受偿关系，适用原则为：
a. 土地增值税优先于一切债权及抵押权，法有明文，故其位序亦应优先于一切税捐。
b. 关于进口货物本身，关税优先于一切税捐；关于关税义务人之其他财产，关税与营业税立于同等地位，依债权额比例受偿。
c. 关税与营业税优先于其他税捐受偿。
d. 其他各种税捐立于平等地位，依债权额比例受偿。

5. 税捐之优先受偿权4：其他税捐
关于土地增值税、营业税及关税以外税捐之优先受偿权，现行税法未设规定，自应解释为仅具“普通债权”之性质，因此：
（1）抵押权、质权等担保物权应优先受偿。
（2）与其他普通债权立于平等地位，依债权比例受偿。

6. 工资之优先受偿权1：船员工资
（1）《海商法》第24条第1项第2款及第2项之规定，船长、船员及其他服务船舶人员，本于雇佣契约所生债权，其期间未满一年者，有优先受偿之权，其位序并在船舶抵押权之前。
（2）此项《海商法》上的优先受偿权仅限于特定范围之标的物，对债务人之其他财产权仅具有普通债权之效力。

7. 工资之优先受偿权2：矿工工资
（1）《矿场法》第15条规定，“矿业权者于歇业或破产时，应尽先清场所欠矿工工资。”
（2）此项矿工工资优先受偿权，应优先于普通债权，但是否优先于抵押权，则有争论。
a. 1967年台上字第2043号判决采否定说：最高法院认为矿工工资虽优先于一般债权，但其效力仍在抵押权等担保物权之后，理由有二：
（a）矿工工资系属债权优先权，非物权优先权，除法律如《海商法》第24条明定其效力在抵押权之前外，则效力仍应解为在担保物权之后。
（b）担保债务之成立，并不一定损害于劳工。反之担保债务之成立，恒使濒于困境矿场之财产有所增加，因而有利于该矿场的劳工。若认工资优先于担保物权，谁复愿意扶持濒于困境之矿场而提供资金？而操调节金融任务之银行，因不能预知矿业者何时可能破产或歇业，势将不敢以从事对于矿业者之贷放业务，于是矿业者将多因周转不灵而倒闭，其影响之巨，可想而知。
b. 此项仅具债权优先性之矿工工资与税捐之关系：
（a）土地增值税优先于矿工工资。
（b）关于应税进口货物本身，解释上应认为关税优先于矿工工资。关于债务人之其他财产，矿工工资，关税及营业税属于平等地位，依债权比例受偿。
（c）矿工工资优先于其他税捐。
c. 其他工资：其他工资均属普通债权，其清偿位序在抵押权、质权及留置权等担保物权，土地增值税、营业税及关税之后，而与其他普通债权居于同等地位。

8. 抵押权之让步
（1）抵押权、质权等担保物权，具有优先于一般债权受偿之效力。惟债权之中，有二类债权具有特殊性质，一为税捐，一为工资。前者为主要财政收入，因此确保税捐之清偿，即在于维护社会公益；后者系劳动者血汗及生活所赖，因此确保工资之清偿，即在于维护社会正义。
（2）抵押权对税捐之让步：财政目的
a. 债权依其受偿之先后，可分为普通债权、担保债权及优先债权，以往纳税义务人滞欠税捐，不能优先于普通债权而为征收，使政府损失税收，为补救计，爰规定税捐之征收应优先于普通债权。其优先地位，除土地税及房屋税等不动产课征之税捐应优先于一切债权外，其余与有抵押权、质权、留置权等物权做担保之债权同，其受偿之顺序，则以设定或发生之先后为准。
b. 税捐与抵押权之受偿位序，孰先孰后，涉及到财政需要与资金融通及交易安全二种利益之冲突、权衡及调和之问题。
（a）主张税捐优先论者：
i. 税捐征收在适应财政公益上之需要。
ii. 税捐之征收，系依法律规定（租税法律主义），稽征单位无从要求纳税义务人设定担保物权，以确保税捐之清偿，倘不明定税捐具有优先权，则纳税义务人难免虚伪设定抵押权，逃漏税捐。
（b）主张抵押权优先论者：
i. 抵押权具有促进资金融通及创造信用之功能，关系社会经济发展至巨，亦具有公益性。
ii. 税捐之多寡，何时开征，何时查征，贷与信用者，难以查知，势必遭受不测之损害，影响交易之安全。
c. 本文见解，税捐应否优先于抵押权，应先做实证研究，明确税捐因抵押权（或其他担保物权）之存在，而不能受偿者，其数额究有多少？现行制度是否可以有效确保税捐之清偿？若税捐因抵押权之存在，致不能受偿之数额“甚多”，影响财政收入，而其他方法又不能充分确保税捐之清偿时，自有建立税捐优先制度之必要，抵押权应该让步，自不待言。
（3）抵押权对劳工工资之让步：社会正义
a. 抵押权对工资（尤其是劳工工资）之优越性，在某种意义上，可谓是“资本”对“劳力”之优越性，是资本主义法制之特色。惟所应注意者，工资是劳力之对价，是劳工生活唯一之依赖，不具优先于抵押权之效力，实不足保护劳动者生存之基本权利（《宪法》第153条）。
b. 拟议中枝劳动基准法草案，是否应设明文，规定一定期间内未获清偿之劳工工资优先于一切债权及抵押权受偿，涉及劳资双方利益之权衡、妥协及社会经济发展，事关重大，争论未已。惟吾人深信立法过程无论如何曲折，工资之优先受偿性，终必获得肯定，否则将无以保障劳工之生存权及社会安定。

9. 现行法上关于税捐、工资及抵押权之关系，可归纳为八点言之：
（1）土地增值税优先于一切债权与抵押权。
（2）关税，就应税进口货物本身，优先于一切债权与质权等担保物权；就纳税义务人之其他财产，则仅优先于普通债权。
（3）营业税优先于普通债权。
（4）其他税捐与普通债权属于同等地位，依债权比例受偿。
（5）在租税之间，关于土地自然涨价部份，以土地增值税最为优先。关于应税进口货物本身，以关税最为优先，就纳税义务人之其他财产，关税与营业税属于同等地位，依债权比例受偿，又二者均优先于其他税捐。其他税捐则均属于同等地位。
（6）船员工资优先于船舶抵押权。
（7）矿工工资优先于普通债权。
（8）其他工资均属普通债权。

问题1：页375
如何由《营业税法》第55条规定推论出“担保物权较营业税优先受偿”，此处并未说明原因。

问题2：页379
本页提及之台湾高等法院台中分院法律座谈会，并未指明时间。

问题3：页382
本页有关“船员工资”说明，为何基于雇佣契约的船员公司次序优于其他债权，以及同样基于雇佣契约的其他工资，为何位序低于船员工资，都未说明理由。

问题4：综观下来，个人对这篇文章感想：
1. 本文目的在找出税捐、工资和抵押权三者优先清偿的顺序，但是从寻找过程中发现，仅是从现有法律和最高法院判决中排出顺序，并无一贯的体系或法理原则作为指导方针。
2. 反过来说，从寻找探索的结果观之，本文也未试图建立后人在思考三者清偿顺序问题的法律原则。
3. 客观来看，本篇论文是整本第四册中，论理较不充分的一篇，许多处应陈述论理根据，也都有所欠缺。但从抵押权让位予税捐与工资的立法理由观之，可推论本文定位较偏向政策建议或说明，并非为建立法律原则而写就。

[法學] 平衡測試（Balancing Tests）

法理學辭典 024：平衡測試（Balancing Tests）
導論
從正當程序條款（the Due Process Clause）到言論自由（Freedom of Speech），從聯邦聯合訴訟規定到個人管轄規定，在這些美國法律中普遍存在著平衡測試（Balancing tests）。美國的法律糾紛結果是在不同的利益與因素之間的平衡。法律學生很快的熟知了平衡測試，也很可能對自己力量有限行程犬儒的態度。「所以這都是主觀想法嗎？」這是課堂討論平衡測試時經常會問到的問題。本文就「平衡測試」理論問題進行簡單說明。一如既往，本文對象是以一年級的法理學學生為主。
個案與系統平衡（Case-by-case and systemic balancing）
講到平衡測試，首要熟悉的是個案與系統平衡（case-by-case and systemic balancing）。法院僅在個案中適用個案平衡測試，例如有關個人管轄的法律規定，用個案平衡測試判斷個人管轄的主張是否與正當程序條款（the Due Process Clause）一致。然而，並非所有平衡測試都以個案為基礎，例如，馬修訴艾瑞吉案（Mathews v. Eldridge）使用的平衡測試，用來判斷事前剝奪聽證資格是否符合正當程序條款，該平衡測試適用於剝奪一般類型，一旦平衡測試結果認為特定案件不需舉行聽證程序（例如社會安全殘障福利案件），其測試結果即成範圍性法規（categorical rule），以後遇到類似案件即可直接適用此測試結果而不用再做平衡測試了。
用行為與法規功利主義的差異，對比個案與系統平衡測試的不同。行為功利主義的行為正當性，由個人行為的結果決定；在法規功利主義，行為正當性則視行為是否與產生最好結果的法規制度相一致而定。此對比指出了決策範圍的問題。許多法理學者認為決策範圍是由個人行為或個案而定，有的學者認為是由個別法律規則決定，也有的認為是由法律類型決定。
萊昂斯（David Lyons，波士頓大學知名法哲學教授）提出個有趣的主張，萊昂斯認為，法規功利主義可以擴展到等同於行為功利主義。他的論述極為簡單，假設某條規則或特定行為，雖然符合行為功利主義，卻不符合效用最大化規則。現在想像個例外情形，使得效用最大化行為受到不同的對待。新規則加上例外，將比舊規則產生更多效用。所以法規功利主義需要新的規則。萊昂斯認為，我們可以不斷重複這動作，直到法規功利主義與行為功利主義的結果完全相同。
另一個與個案與系統平衡測試的要點，即二者都能於事後或事前進行。以韓德（Learned Hand）過失測試為例，此測試在比較安全成本（事後）與收益（事後），這屬事後個案平衡測試。當法院決定是否發出禁令時，有時候在進行事前「權益衡量」，考慮未發出禁令受到的傷害是否大於未來發出禁令造成的傷害。系統測試也同樣的可以在事前或事後進行。
何謂平衡？
所有平衡測試必須面對的問題為「何謂平衡？」法院只考慮影響平衡結果的各種利益和因素。個人管轄的「國際鞋測試」（International Shoe test）即為平衡測試的一種，此測試平衡各種不同利益，例如原告利益、糾紛中出現的利益等等。法律的功能是在調和各種「社會利益」，這種觀念深受龐德（Roscoe Pound）的影響。
其他平衡測試則考慮到不同因素，例如法定聯合訴訟中的「對被告偏見」、「對方訴訟當事人的影響」等等。適當言之，這些因素都無法取得真正的平衡。利益（至少是同一類型的利益）可用相同尺度計算，但是「因素」通常是做複雜決策時所考慮的條件。決策中所累積的各種不同因素，或許可以計算出其平衡結果，但也可能是無法正確計算和量化比較的推理過程。
量化問題（The Commensurability Problem）
有關平衡測試的最後一個要點，也是法學理論最基本觀念。有些道德理論途徑將所有最終價值予以量化，例如在當代法學與經濟學領域中，有種途徑主張將所有價值都化約成偏好滿足之後，按伯格森-山姆爾森社會效用函數（Bergson-Samuelson social utility function）予以衡量：
W(x) = F {U1(x), U2(x), . . UN(x)}
F為增加量的函數，U1為第1位個人事務X的效用，以下依此類推。
雖然有些結果論主義具有將所有價值量化的特質，但也有許多道德理論不具有此特質。例如，義務倫理學與美德倫理學就主張並非所有價值都能量化，也因此認為在某些特定的選擇情境下，平衡是不可能達成者。
量化問題也提供給法理論學者輕鬆的方法。如有人建議進行平衡測試，就得自問平衡測試對象是否真的可以量化尺度衡量，如果不能，則平衡測試建議就無法完成原本所要完成的工作。
成本效益分析（Cost-Benefit Analysis）
平衡測試運用和法理論「成本效益分析」有密切關係，平衡測試雖和法官與法律原則相結合，成本效益分析觀念通常與立法和行政機關的決策相結合。成本效益分析要求所有好壞結果都化約為金錢價格，很少法官可以掌握其所需的訊息與分析技術。儘管利益均衡是整體與直覺的，成本效益分析需要成本與效益訊息為其計算基礎。
均衡測試與法治精神
有的法學生直覺認為平衡測試具有主觀性，例如聯邦最高法院史卡利亞法官（Justice Scalia）就認為平衡測試的主觀性與伸縮性削弱了法治精神（rule of law）。如果我們認為法治價值的法律確定性與可預測性是很重要的社會善良價值，很可能就會運用範圍性法規而非平衡測試。另一方面，一些平衡測試在特定問題上確實可能比其他法規更具預測性，例如，在一個對個人管轄權的「國際鞋測試」（the International Shoe test）中的「有目的利用」（purposeful availment），就比鞋子測試所考慮的多重因素的平衡更具主觀性。有的規則非常模糊不清，有的平衡測試則相當準確。
結論
平衡測試在美國法律中非常普遍，但如果因此認為理所當然，就可能有誤。幾乎所有平衡測試引起許多法理論有趣的議題，希望本文可以作為讀者開始問這些問題的工具。

[法学] 〈抛弃继承与诈害债权〉

〈抛弃继承与诈害债权〉，页357-371

1. 债权人的撤销权：债务人应以其全部财产对其债务负责，故债务人因其行为减少责任财产，致害及债权者，债权人为保全债权，得声请法院撤销之。
（1）债务人所为之无偿行为（例如赠与），有害及债权者（即因而使债务人成为无资力者），债权人得声请法院撤销之（民法第244条第1项）。
（2）债务人所为之有偿行为（例如买卖），需债务人于行为时明知有损害于债权人之权利者，而受益人于受益时亦知其情事者，债权人得声请法院撤销之（民法第244条第2项）。

2. 抛弃继承是否属于债权人得为撤销之标的？
（1）肯定说：1980年台上字第847号判决，“故如继承开始后抛弃继承而受不利益时，即属处分原已取得之财产上之权利，倘因而害即债权者，债权人自得依照第244条行使其撤销权。”
（2）否定说：1980年台上字第1271号判决，最高法院认为债权人得依民法第244条规定行使撤销权者，以债务人所为非以其人格上之法益为基础之财产上之行为为限，若单纯系财产利益之拒绝，如赠与要约之拒绝，第三人承担债务之拒绝，继承或遗赠之抛弃，自不许债权人撤销之。

3. 关于继承权之抛弃得否为撤销权之标的，涉及二个基本问题：
（1）抛弃继承是否为“以财产”为标的之行为？
a. 抛弃继承虽以“财产为标的”，但具有身分行为之性质。
b. 现行民法采当然继承主义，即因继承之开始，被继承人财产上之一切权利义务，除专属于被继承人者外，当然地、概括地移转于继承人，无庸继承人之意思表示。
c. 在此财产当然继承主义下，继承之抛弃系继承人消灭继承效力之法律行为，因继承人之一方的意思表示而生效力（单独行为），而且具有溯及效力，视为自始不为继承人。
d. 须注意者，抛弃继承虽以财产为标的，但与买卖、赠与不同。因为继承之取得，乃基于特定之身分关系，故继承之抛弃实具有身份之性质，系属身份行为，纵因此间接地对债务人财产发生不利益之影响，债务人亦不得撤销之。
（2）抛弃继承是否为拒绝利益取得之行为？
a. 抛弃继承系属拒绝利益取得之行为。
b. 通说采肯定见解。理由为撤销权之目的，仅在保全债务人原有之债权清偿力，并非在增加清偿力，故债务人拒绝利益取得之行为，例如赠与之拒绝、第三人承担债务之拒绝等行为，债权人均不得撤销之。亦即，撤销权之行使，在于回复债务人已脱离之财产为目的，而取得利益之拒绝，则非债权人脱离其财产之一部，故不得拒绝之。
c. 否定说认为，债务人因继承之开始，当然承受其权利，故其抛弃，乃处分其已取得之权利，非拒绝利益之取得，应属债权人得为撤销之行为。
d. 以王泽鉴见解，应以肯定说为是。现行民法采当然继承主义，依此原则，继承之抛弃，系继承人消灭继承效力之单独行为，回复其不为继承标的财产主体状态之意思表示，其实质在拒绝取得继承财产，应属拒绝受有利益。

4. 抛弃继承制度之规范意义：
（1）现行民法采“当然继承主义”，遗产之继承系基于法律规定，继承人之意思如何，在所不问。抛弃继承制度，旨再使继承人得依其自由意思之决定，溯及地不取得此项财产上之权益。现行民法上之继承，虽属财产之继承，但亦直接涉及到继承人人格之自由及尊严。继承人不抛弃继承之决定，他人固不得干预，继承人决定抛弃继承，对于单方面给予财产利益加以拒绝，更是一种人格自由之表现。
（2）“抛弃继承制度”系“当然继承主义”产物，具有辅助功能，其所欲实践者，乃是现行民法上一个基本法律原则，即任何人不得违背其意思而强制赋予利益。准此以言，抛弃继承制度本身具有特定目的及功能，纵使其行使致继承人之债权人受有不利益，亦不能因此而成为债权人撤销权之标的。
（3）继承之抛弃，系法定之权利，以人格为基础，旨在拒绝单方面赋予之财产利益，债权人虽因债务人抛弃继承之意思决定，“得而复失”，受有“损害”，亦属间接、反射之结果。因此在解释上，应认为抛弃继承具有身份性质，并属拒绝受领利益之行为，非债权人所得撤销。
（4）债务人以诈害债权为主要目的而抛弃继承，亦属有之，但不能以此为理由而肯定债权人之撤销权。债权人仅能依其他途径谋求救济。例如：
a. 民法第87条第1项规定，继承之抛弃系属通谋虚伪意思表示者，无效。债权人自得主张之。
b. 1970年台上字第3952号判决指出，“…此项一面行使权利，一面抛弃继承免除义务之情刑，不惟与民法所定原则、为包括的承受被继承人财产上之一切权利义务本质不核，且有碍债权人之利益，并使权利状态有不确定之虞，其抛弃能否发生效力，尚非无斟酌余地。”

5. 债权在近代法上固居于优越地位，为抛弃继承系“当然继承主义”知辅助制度，有其固有之目的及功能，其所蕴涵之人格自由之理念，自价值权衡以言，仍应居于优先地位。亦即，债权人之利益固应保护，但债务人之人格自由，尤须尊重。

6. 本文发表后，实务上亦再度检讨此问题。基隆地方法院法律座谈会提出之法律问题：继承人抛弃继承，继承人之债权人可否依照第244条规定行使撤销权撤销之？
（1）甲说：债权人得依第244条规定行使撤销权者，以债务人所为非以其人格上之法益为基础之财产上之行为为限，继承权系以人格上之法益为基础，且抛弃之效果，不特不承受被继承人之财产上权利，亦不承受被继承人财产上之义务，故继承权之抛弃，纵有害及债权，仍不许债权人撤销之。
（2）乙说：现行民法已废止宗祹继承，改为财产继承制度，此就第1148条规定“继承人自继承开始时，承受被继承人财产上之一切权利义务”观之自明，故如继承开始后抛弃继承而受不利益时，即属处分原已取得之财产上之权利，倘因而害及债权人之债权者，其债权人自得依第244条行使撤销诉权。
（3）以上二说，决议采甲说。

[法學] 程序型正義（Procedural Justice）

法理學辭典 023：程序型正義（Procedural Justice）
導論
法理學辭典最近就「正義」（Justice）提供一篇非常通用的解釋。在諸多不同角度分析正義觀念中，亞里斯多德是較容易的起點。亞里斯多德將正義分成兩類：矯正型正義（corrective justice）和分配型正義（distributive justice）。分配型正義關心社會福利與義務的劃分與分配，例如許多稅收政策都屬分配型正義問題；矯正型正義強調如何矯正不正義現象，例如刑法、侵權法和合同法許多問題都和矯正型正義者有關。本文提出的「程序型正義」（procedural justice）觀念，是為補充亞里斯多德論點，內容是社會團體（包括政府、私人機構和家庭）適用矯正型正義和分配型正義於具體案件中，其適用條件的制度化工具。本文對法理學有興趣之一年級法學生簡單介紹「程序型正義」。
切蛋糕
「程序型正義」可用切蛋糕的切者後拿規則簡單說明：確保此程序公平性的因素有哪些？可能是有一個獨立判斷標準來決定公平的結果，讓每個人都能分到相同份量的蛋糕，所以切者後拿保證了公平結果。切者後拿之所以公平，在其保證了準確性。
切者後拿真的保證了準確性？如果為了確保結果的完美平等劃分，就需要用圓規和平面幾何原則，所獲得的平等結果更可靠，但這也讓切的過程非常不便。之所以認為切者後拿是公平程序，或許是其在結果重要性和過程成本之間達成一定程度的平衡，在大多數情形下，這麼做可以合理的代價獲得最接近平等的結果。所以切者後拿之所以公平，完全是因為其合理的平衡。
另外，切者後拿還有個特徵，讓我們直覺認為這是公平的程序。我們認為，正是因為切蛋糕的人對公平結果的自我要求，這樣可以使每個人都可以拿到平等份量，即使切蛋糕的人拿到的蛋糕較小（或者以含卡路里算，拿到較大的一塊），多數人也都能接受這樣的結果。因為切的過程和結果彼此獨立，所以是個公平規則。
完美的、不完美的以及純粹的程序型正義
將這些和切蛋糕公平程序有關的問題，可以建構出通則化的程序型正義分析架構。羅爾斯（John Rawls）於《正義論》（A Theory of Justice）區分出三種通則化極高和抽象的程序型正義：（1）完美的程序型正義，（2）不完美的程序型正義，（3）純粹的程序型正義。先看完美的程序型正義，他寫到，完美的程序型正義有兩個特徵，第一，非程序上的判斷公平的獨立標準；第二，設計出獲得所欲結果的程序。
羅爾斯認為切蛋糕就是完美的程序型正義例子。羅爾斯認為，切者後拿程序確保份量相同的結果，「份量相同」即為判斷公平的獨立標準，切者後拿則是達成此結果的可靠程序。
不完美的程序型正義例子中，仍存在著判斷公平結果的獨立標準，但是設計獲得所欲結果的程序則消失了。羅爾斯認為：
不完美的程序型正義在刑事審判過程中，尤其明顯。如果被告確實犯下被起訴的罪行，其可欲的結果就是宣告有罪。就此而言，審判程序應該是要能尋找並重建事實的，但是法律上無法設計出這樣的規則，所以只好修正結果的修正。審判理論檢閱證據的法規和程序，已就如何與其他法律目標相一致，做過了最佳計算。安排不同的聽證，雖非絕對但至少是多數情形，在不同環境下可以合理預期到獲得正確的結果。
因此，不完美的程序型正義結合了判斷準確性的獨立標準，以及「法律其他目標」觀念，例如，成本平衡的考慮大於準確性。最後一個是「純粹的程序型正義」。羅爾斯寫到：
當不存在獲得正確結果的判斷標準時，就需要純粹的程序型正義：以僅要遵行適當程序，取代可以獲得準確或公平結果的準確或公平程序。這種情形就像賭博，當一群人投入相同賭博中，無論分配過程為何，賭到最後的金錢分配則是公平的，或至少不是不公平的。
純粹的程序型正義不認同完美和不完美的程序型正義所共有的基本假設，即認為存在一個獲得正確結果的獨立判斷標準，反而認為除了理想的（或實際的）程序之外，不存在一個獲得正確結果的標準。
程序型正義的三個模型：準確性，平衡性與參與性
羅爾斯理論就程序型正義理論分類提供一個抽象的架構，但未明說程序型正義理論的內容。三個有關程序型正義的思考途徑：一個強調準確性，一個強調成本，第三個強調參與，毎個途徑可以簡單的程序型正義模型表示。
準確性模型
先從個烏托邦假設開始，現有的原則是從完美的程序型正義中隱含的概念所建構者。確準性模型對應於完美的程序型正義觀念。此模型的核心觀念認為，程序目的是在尋求真理，例如，正確的法律結論和發現真正的事實。
準確性模型有一些嚴重的問題。現有民事訴訟程序是將全部實際發生的訴訟成本讓訴訟當事人和社會承擔，這使用大多數資源獲取些微準確性的主張令人無法接受。正義有其代價，終究有不值得再為其支付代價的臨界點。再者，準確性所依循的報酬遞減法則，如果為了達成所承諾的最大程度的完美準確性，終會發現越靠近目標，為降低邊際錯誤發生頻率的成本就越高，終會到達為取得些微準確性而需要社會投入巨大資源的臨界點。
平衡性模型
平衡性模型對應於不完美的程序型正義觀念。不完美的程序型正義是結果論主張者，可從聯邦最高法院解釋美國憲法正當程序條款的決定中找到實質的支持論點。最明顯案例是馬修訴艾瑞吉案（Mathews v. Eldridge）中的平衡性檢測法（the balancing test）。

本院以前判決指出，確定正當程序的詳細描述，一般需要考慮到三個不同因素：第一，受政府行為影響的私人利益；第二，該利益因程序運用錯誤而被剝奪的風險，或者使用額外的或替代的程序安全防護設施的可能價值；最後，政府利益，包括政府功能，以及運用額外或替代程序性所要求的財政或行政負擔。

強調原則的平衡性，可建構出不完美的程序型正義功利主義觀點。此舉因現有多樣的功利主義論點而變得更複雜，此處目的，只需考慮功利主義的理想法規，亦即行為唯有且只有與法規制度相一致時，方為正當，並且如果能普遍遵循時，將可產生最佳的結果。將此假設用更簡單的說法：所有相關成本都可以價格表示。這個途徑與某些法律與經濟途徑很像。
以波斯納（Richard Posner）程序的經濟分析為例，他寫到：「程序制度目的，以經濟角度觀之，是為了將兩個成本最小化：第一，『司法誤判成本』，第二，『運作程序制度的成本』。運作成本由公眾承擔，以司法系統的補助費和訴訟當事人支付訴訟費、律師費和訴訟成本等形式表現之。」
參與性模型
第三個參與性模型對應於純粹的程序型正義觀念。其核心觀念為，程序型正義是由參與過程而非結果所界定者。另一種參與型模型的說明，則是結合過程獨立價值與受法律程序影響之人的尊嚴。此觀念的核心表述方式之一，毎個人在法院都享有權利。此參與權利的合法性基礎為政治道德權，亦即每個人（或公民）都受有尊嚴與受尊重待遇之權利。確保各方都有機會參與影響自己的決策程序時，此程序即可視為正當程序，不受程序結果正確性的影響。
最具影響力的參與性模型是由馬蕭（Jerry Mashaw）所提出，馬蕭指出直覺觀念如下：

在直覺層面，一個有尊嚴的途徑是很吸引人的。我們都覺得，程序如果和自己有關，那結果就無關要緊了。這種直覺很可能是種幻覺。我們可能習於以程序公平性這類中性用語，合理化了我們改善自己前景的需求，以致我們無法區分結果導向的動機和過程導向的主張有何不同。…似乎有些與過程重要的直覺有關。我們區別出敗訴與受到不公平對待的不同，而為了指出不公平性的意義，不管過程特徵的表述如何複雜，面對一個不尊重個人特質、不慎重待人的過程，都是很平常的。

近年，參與的價值是否獨立於結果的問題，引起極大爭議。參與性模型反應出，參與原因不同於成本或準確性。大多數提倡平衡模型者反對參與的獨立性價值，而非可進行成本效益分析的主觀偏好。
結論
誠然，程序型正義是個很大的主題，此處只做簡單的探討。法學生可在不同學科中遇到程序型正義問題：民事訴訟法、刑事訴訟法、與行政法等，程序型正義是這些學科課堂討論重點。希望本篇名詞解釋，可以讓讀者生動理解到，從法律角度思考程序型正義的基本架構。