[法学] 〈台湾现行民法与市场经济〉

〈台湾现行民法与市场经济〉，页1-46

注意：本文写作年间为1992年，至今有20年，期间中国法制建设甚为迅速，通过许多民事法案，因此本文许多内容可能部份已不适用现在。但在方法和建构物权法基本观念。甚有助益。

1. 市场经济在法律的反映主要是民法，民法是规律市场经济的基本法。

2. 台湾现行民法与市场经济：
（1）台湾市场经济发展的法制基础。
（2）私有制的物权法。
（3）市场经济的契约法。

3. 台湾市场经济发展的法制基础
（1）一百年的民法
a. 台湾：1895台湾割让给日本，1896日本公布民法典（以德国民法第一草案和法国民法为蓝本），台湾适用日本民法，并建立司法、户政和地政制度。
b. 中国：1929民法典与之后各项民事法律，基本上也继受德国法，与日本民法同其渊源。
c. 1945台湾回归中国，私法秩序未受影响，仍在既有基础上稳定发展。1950后受美国影响，商事法方面继受美国法影响（金融保险、国际贸易、证券交易等），使台湾现行民法适应社会经济发展需要。
（2）公法与私法
a. 1948-1987戒严时期，公法发展甚受限制，政府对经济采取开放政策，市场经济并未因政治专权而受影响，反而在安定环境中快速发展，私法益见精致和完善。
b. 私法能不受政治影响，有效率地的保护和促进市场经济的发展。
（3）竞争秩序和社会公道
a. 因经济迅速发展，导致贫富差距日趋严重，劳动者和消费者的保护成为重要问题。
b. 1980年代以后，一连串重要法律的规定，即为保障人民权益，维护私有制市场经济的竞争秩序和社会公道。1980年《国家赔偿法》，1984年《劳动基准法》，1991年《公平交易法》，1992年后的《消费者保护法》、《劳动契约法》、《信托法》；《民法》债编和物权编的修正，《劳动基准法》的修正；修改土地法规，推动第二次土地改革，遏止土地投机。

4. 私有制的物权法：
（1）私有制：台湾现行法律制度采私有制，私有制具普遍性，除物权（所有权和其他物权）外，尚包括债权、知识产权等财产权，原则上得自由处分，设定负担和继承，其目的在有效地使用资源，促进市场经济活动。
（2）国有财产：国家依法律规定，由预算支出或接受捐赠所得的财产，包括不动产、动产、有价证券及其他财产权利。国有财产分为公用财产和非公用财产，非公用财产可以出租、让受或设定负担。国有财产之取得、保管、使用处分，除《国有财产法》有特别规定外，适用民法等其他法律之规定。
（3）国营事业：国营事业包括政府独资经营事业，依《事业组织特别法》规定由政府与人民合资经营的事业，以及依《公司法》规定由政府与人民合资经营但政府资本超过50%的事业。国营事业之间，或与其他法人或自然人之间的财产关系或利用关系，均属私法关系，适用民法规定，并无特定规定。

5. 物权法的功能和体系
（1）物权者，对物直接支配的权利，规范物权法律关系者为物权法。
（2）台湾形式上的物权法，为《民法》物权编，规定基本原则和物权种类。雏形式物权法外，所有规范物权关系的一切法律，包括民法其他各编规定，与特别法等，例如《土地法》、《土地登记规则》、《耕地三七五减租条例》、《实施耕者有其田条例》、《平均地权条例》、《区域计画法》、《森林法》、《农业发展条例》、《农地重划条例》、《大众捷运法》等，种类甚多。

6. 物权法基本原则：
（1）物权法定主义：物权除民法或另有规定外，不得创设。其理由在于物权与社会经济具有密切关系，任意创设物权种类，对所有权种种的限制和负担，易影响物的利用。
（2）物权客体特定主义：即物权客体，应以一物为原则，又称一物一权主义，一个所有权或其他物权不能存在于数个物之上。
（3）物权的优先效力：物权对物的直接支配，有排他和优先效力。
a. 物权的排他性，指在同一客体上，不容许性质对立的二种以上物权同时并存。
b. 物权的优先性，指物权的效力原则上优先于债权。
（a）所有权与其他物权，因其他物权得在一定范围内支配其物，性质上具有优先于所有权的效率。例如，典权人得优先于所有权人使用土地。
（b）数个担保物权共存一个客体上时，成立在先者，位续在前，其次续一登记的先后定之。
（c）用益物权与担保物权并存时，成立在先者，具有优先效力。
（4）物权变动公示原则：
a. 不动产物权：《民法》第758条：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失或变更者，非经登记，不生效力。”本条所指“法律行为”，通说认为指“物权行为”而言，包括物权契约及单独行为（如抛弃）。
（a）物权契约：当事人以物权变动为内容而订立的契约，为不动产物权变动最主要原因。例如：所有权移转，地上权设定，典权让与，或分割共有物等。
（b）登记是不动产物权变动的生效要件和公式方法。
（c）不动产物权移转或设定，应以书面为之。
b. 动产物权：《民法》第761条第1项：“动产物权的让与，非将动产交付，不生效力。但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。”
（a）让与合意：以动产物权让与为内容的物权合意，系属物权契约，不以订立书面为必要。
（b）物权行为：相对于“负担行为”（使当事人负有债之关系上的给付义务的法律行为，例如买卖、交易、赠与等，又称“债权行为”或“债务行为”）。物权行为指使物权发生变动的法律行为，具有无阴性，独立于负担行为，不受负担行为存否之影响。

7. 物权法的基本原则，系物权法的结构原则，其与私有制或公有制并无关系。公有制物权法是否采取此等原则，纯属法律技术考虑。就《民法通则》与其他单行法规及实务分析：
（1）物权法定主义：未尽明确。
（2）一物一权主义：似乎承认。
（3）物权优先性：肯定。
（4）物权变动公示原则：动产需交付，不动产需登记。
（5）物权行为理论：尚有争论。《民法通则》第72条第2款规定：“按照合同或其他方式取得财产的，财产所有权从交付时起移转，法律另有规定，或当事人另有约定者除外。”所谓合同，系指买卖、交易或赠与，非指物权行为（物权合同）而言。在法律政策上，是否成任务权行为，亦有斟酌余地。

8. 物权种类：
（1）理论上的分类：
a. 完全物权：指所有权
b. 定限物权：一定范围内对支配物的权力，分为：
（a）用益物权。
（b）担保物权。
（2）《民法》的规定：
a. 所有权。
b. 地上权。
c. 永佃权。
d. 地役权。
e. 抵押权。
f. 质权。
g. 典权。
h. 留置权。
（3）特别法规定的物权：
a. 《动产担保交易法》：动产抵押、附条件买卖、信托占有。
b. 《民用航空法》：民用航空器抵押。
c. 《海商法》：船舶抵押。
d. 《大众捷运法》：空间地上权。
e. 《土地法》：耕作权、优先承买权。

9. 所有权：
（1）完全的物权。所有人于法定限制之范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人干涉。
（2）所有权之限制：有为私法规定，有为公法规定，法令对所有权限制，虽为例外，但实际已成原则，盖所有权负有义务，也已社会化。

10. 用益物权：因社会经济变迁而变动。
（1）永佃权因耕者有其田政策而消失。
（2）典权也已势微。
（3）地役权设定甚为少见。
（4）地上权最属常见，也较重要。近年对“国有土地”采不出售原则，改为设定地上权，具有土地政策上的意义。

11. 担保物权：在担保债权，融通资金，适合市场经济要求，特别发达。
（1）任何财产权皆得设定担保物权：
a. 不动产，得设定抵一权。
b. 动产，得发生质权、留置权。
c. 债权及其他可让与权利，可设定权利质权（法定）。
d. 就地上权、典权、永佃权，得设定权利抵押权。
（2）1963年《动产担保交易法》。创设动产抵押、附条件买卖（保留所有权）和信托占有，三种不占有标地物的动产担保制度，使担保物权体系更臻完备。
（3）举例言之：甲公司有土地一笔：
a. 甲可向乙、丙银行贷款，得设定多数“抵押权”，其次序依登记的先后。
b. 甲设定抵押权后，得就同一土地再设定“地上权”与丁建设公司，先设定的抵押权不因此受影响。
c. 丁得将该地上权“让与”、 “出租”，或设定“抵押”于他人。
d. 甲之后将该地出售于庚时，乙丙的抵押权，丁的地上权及其他的权利仍继续存在，不受影响。

12. 民法保护物权的手段有三：
（1）物上请求权：
a. 物上请求权类别：民法第676条
（a）所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之。
（b）对于妨害其所有权者，得请求除去之。
（c）有妨害其所有权之虞者，得请求除去之。
b. 物上请求权成立不以侵害人有故意或过失为要件，其请求权因15年不行使而消灭。（民法第125条）
c. 大法官会议第107号和第164号解释，已登记之不动产物权，不适用消灭时效（诉讼时效）规定。
（2）侵权行为：故意或过失不法侵害他人所有权或其他物权时，应负损害赔偿责任，或回复原状，或赔偿其物因毁损所减少的价额。（民法第184条第1项前段，第213条，第196条）。
（3）不当得利：
a. 民法第179条，无法律上之原因而受利益，至他人受损害者，应返还其利益。
（a）出卖他人之物：甲将乙寄托的名画，让售予丙。
i. 丙为恶意时，不能取得该画的所有权，乙得向丙主张“所有物返还请求权”。
ii. 丙为善意时，丙取得该画的所有权，乙得依不当得利规定向甲请求返还出售该画所得的利益（价金）。
（b）出租他人之物：出租他人之物而获得租金，亦构成不当得利。租赁关系消灭后，承租人未交还租赁物，擅自出租他人，收取租金时，亦同。
（c）使用他人之物：擅自他人墙壁悬挂广告、占住他人房屋、使用他人汽车或租赁关系消灭后承租人未交还租赁物，仍继续使用时，均系无法律上原因，受有应归属他人之利益，需偿还使用该物交易上通常应支付的对价。至于物的所有人（或其他权利人）是否有使用该物的计画，是否因不能使用而受有损害，在所不问。

13. 市场经济契约制度之基本原则：
（1）主体平等。
（2）当事人自愿。
（3）对价。
（4）有偿。

14. 台湾契约法的体系：
（1）《民法》债编通则：契约的成立、标的、履行和不履行、契约上权利（债权）或义务（债务）的移转。
（2）《民法》债编各论：规定各种类型的契约，买卖、互易、交互计算、赠与、租赁、借贷、雇佣、承揽、出版、委任、经理人及代办商、居间、行纪、寄托、仓库、运送营业、承揽运送、合伙、隐名合伙、指示证券、无记名证券、终身定期金、和解、保证等24种契约。其法条结构：
a. 强行规定：违反者，无效。
b. 任意规定：补契约条款的不备，合理规范当事人间的权利义务。
（3）非典型契约：存款契约、签帐卡契约、房屋合建委建契约、设计委托契约、广告契约、电脑契约、合资契约、工程契约、采购契约、融资租赁契约（Leasing）、加盟店契约（Franchising）。

15. 私法自治、契约自由、契约正义：
（1）契约自由：
a. 缔约自由。
b. 相对人自由。
c. 内容自由。
d. 变更或废弃自由。
e. 方式自由。
（2）契约概念只有在自由和平等二个基础上才能建立起来，如果一方当事人不能不屈服于他人意思之下，则自由齐名，压榨其实，强者逞其所欲，弱者劳将无所措其手足，成为强者剥削弱者的工具。因此契约自由应受限制，系事理之当然。某种意义上，契约自由的历史，就是契约如何受到限制，经由醇化，促进正义的记录。
（3）契约正义：
a. 契约正义系属平均正义，以双务契约为主要适用对象，一方给付与他方的对待给付之间，应具有等值性。
b. 等值性的判断，现行民法采取「主观等值原则」，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为已足，客观上是否相当，在所不问。法院不能以自己的价值判断，变更契约的内容。
c. 主观等值原则之例外：
（a）若法律行为系乘他人之急迫、轻率或无经验，使其为财产上之给付或为给付的约定，依当时情形显失公平者，法院得因利害关系人的声请，撤销其法律行为或减轻其给付（民法第74条）。
（b）民法关于当事人行为能力、意思表示错误、被诈欺或胁迫的规定，亦具有促进维护契约内容合理的机能。
（c）惟须注意者，民法再若干情形亦重视客观的等值原则，例如买卖标的物具有瑕疵十，买受人得请求减少价金或解除契约（民法第359条）。至于因情事变更，致当事人的给付关系显施工平时，应适用诚实信用原则，加以调整。
d. 契约上负担及危险的合理分配：
（a）为实现私法自治，契约法多属任意规定，原则上应衡量当事人的利益，设妥适合理的规定。为当事人挟其经济上优势地位，以定型化契约条款排除法律的任意规定，或订定其他条款，作契约上负担或危险的不合理分配，日趋严重，与契约正义，殊有违背，应有规范的必要。
（b）在民法中，契约自由须受限制，不能违反强行规定（第71条），不能有悖于公序良俗（第72条）。

16. 定型化契约和消费者的保护：
（1）定型化契约问题：企业厂商利用其优越的经济地位，制定有利于己，不利于消费者条款，例如免责条款、失权条款、法院管辖第条款等，以及对契约上的危险及负担做不合理的分配。
（2）规范不合理契约条款的六个主要途径：
a. 立法上增设强行规定。
b. 行政上加强主管机关的监督或采取事先核准制度。
c. 由法院审查契约条款的效力。
d. 强化消费者组织及舆论的压力。
e. 企业厂商的自律。
f. 推动由中立机构拟定模范契约。
（3）法院如何审查不合理定型化契约条款？
a. 定型化契约条款的认定：法律并未规定何谓定型化契约条款，但其主要特征有二：一为契约条款由一方当事人单方订立；二为该条款目的在于与多数相对人缔结契约。
b. 定型化契约条款之订入契约：定型化契约需同时具备二个要件，方能因相对人同意而成为契约内容：一为企业厂商于订约时，应以明示或其他合理是当方式，告知相对人欲以定型化契约订立契约；二为使相对人有适当机会了解条款内容。
c. 解释原则：鉴于定型化契约条款可能对相对人（消费者）产生不利，除释用契约解释的一般理论之外，还须注意四个原则：
（a）客观解释原则：原则上以通常一般人的了解可能性为其解释标准，个按特殊情况不予考虑。
（b）限制解释原则：为保护相对人利益，对于定型化契约中排除任意规定的条款，特别是免责条款，应做限制解释。
（c）不明确条款解释原则：定型化契约条款有多种解释可能性存在时，应采有利于相对人的解释，使企业厂商承担条款不明确的危险性。
（d）因定型化契约适用范围广泛，基于解释统一性，应认为定型化契约条款的解释，属于法律问题，得上诉第三审。
d. 内容控制：
（a）是否违反法律的强行规定：《民法》第71条，“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。”因此，定型化契约条款预先免除故意或重大过失责任，均因违反强行规定而无效。
（b）是否违反公序良俗：《民法》第72条，“法律行为，有悖于公共秩序或善良风俗者，无效。”亦适用于定型化契约条款。
（c）《民法》第246-1条规定，依当事人一方以书面预定之条款而订立之契约，为下列各款之约定，按当时情形显失公平者，该部分约定无效：
i. 免除或减轻预定契约条款之当事人之责任者。
ii. 使他方当事人抛弃权利或限制其行使权利者。
iii. 加重他方当事人之责任者。
iv. 其他于他方当事人有重大不利益者。

17. 劳动契约的社会化和劳动者的保护
（1）在契约自由制度，劳动条件实际上由雇主片面决定，民法学说上的个人自由主义的顾佣契约不足以规律劳动关系，劳动法乃应运而生，发展为独立的法律领域。
（2）团体协约：劳动契约的社会化，虽缓和劳工与雇主间的缔约力量不平等现象，但仍不足以保障劳工权益，《劳动基准法》也未对所有劳动条件设有规定，适用范围有奇限制，其设定的最低标准，亦非当然为合理的劳动条件。为补其不足，订立团体协约实有必要。
a. 团体协约指雇主或有法人资格的雇主团体，与有法人资格的劳动者团体，以规定劳动关系为目的所缔结的书面契约。
b. 《工会法》赋予工会以法人资格。团体协约双方当事人都为团体，能立于较为平等的地位，订立契约。
c. 团体协约属私法契约，其规范效力在其补充性与不可变更性。
（a）补充性：团体协约所定劳动条件当然为该团体协约所属雇主及工人间所订劳动契约的内容。
（b）不可变更性：劳动契约与团体契约所定劳动条件，不同部分为无效。无效部分以团体协约的规定代之。但该不同部分为团体协约所容许，或为劳动者利益变更劳动条件而该团体协约并无明文禁止者为有效。

18. 契约的保护：
（1）契约责任。
a. 债务人未依契约本旨提出给付者，应就给付不能、给负迟延或不完全给负负债务不履行责任。
b. 原则上债务人应就故意或过失的行为负责。故意或重大过失的责任，不得预先排除。
c. 债务人的代理人或使用人关于债的履行有故意或过失时，债务人应为自己的故意或过失，负同一责任。
d. 债务人应负债务不履行责任时，债权人得解除契约或请求损害赔偿。解除权的行使，不妨碍损害赔偿的请求。
（2）侵权行为。
a. 第三人伤害债务人或毁损契约的标的物，致债务人不能履行契约时，应否对债权人负侵权行为的损害赔偿责任？这是个有争论的问题。
b. 《民法》第184条第1项规定：“因故意或过失不法侵害他人权利者，应负损害赔偿责任。故意以悖于善良风俗之方法加损害于他人者，亦同。”
c. 通说认为本条第1项前段所称的权利不包括契约上的债权在内，债权人仅能依本条第1项后段请求损害赔偿，如第三人为不正当竞争之目的，故意伤害债务人、毁损买卖标的物或引诱债务人违约。
d. 此种解释，不仅是因为债权是一种相对权利，不具公开性，而且也是基于一种利益衡量和价值判断，在于维护市场经济的竞争秩序。
（3）不当得利。
a. 债权人因债务人履行契约，而受领给付，具有法律上的原因，不成立不当得利。给付目的不存在时，债权人受有利益，欠缺法律上的原因，应负返还的责任，学说称之为“给付不当得利”。
b. 此不当得利请求权的主要功能在调整契约给付目的不达而生的财货变动，基本类型有二：
（a）契约不成立、被撤销或无效：
i. 采物权行为无因性理论时，债权人（如买受人）取得给付标的物所有权，但应依不当得利规定负返还义务。
ii. 不采物权行为无因性理论时，债务人（如出卖人）得主张所有物返还请求权。
iii. 在租赁或其他劳务契约，因不涉及物权行为问题，应适用不当得利的规定。
（2）非债清偿：如出卖人不知债务人业已清偿，再为履行；出卖A物，误交B物；误偿他人契约上的债务，均可成立不当得利请求权。

19. 台湾契约法的发展：
（1）调和契约自由和契约正义。
（2）新契约类型的有名化。
（3）买卖契约的国际化。
（4）契约责任的加强。