[法學] 公共理性

法理學名詞 009：公共理性
前言
當代多元民主社會，公民如何進行公共事務討論？司法審查意見、立法辯論、或行政決策環境中適用於哪一類型理性觀念？一般人都同意，政府無正當理由不應當對公共政治辯論予以審查，但是一旦與公共道德問題有關時，如政治辯論中公民應當有的觀念，問題就變得很曖昧不明。例如，有人認為公共辯論應當排除宗教問題，有人則認為排除宗教的主張貶低了人們在宗教、種族或族群的立場；有人主張在公共辯論中，政治道德應循表達自由方式進行，亦即讓所有觀念在觀念市場中競爭。公共理性可以作為這些議題的指引。本文簡短說公共理性，特別強調的是羅爾斯（John Rawls）觀點。
進入主題之前，先簡短說明法理論中最具影響力的羅爾斯公共理性的核心要點。羅爾斯認為，對憲法要義的公共政治辯論應當在公共理性的基礎上進行，公共理性包括常識、不具爭議性的科學結果、以及公共政治價值；非公共理性包括特定道德與宗教理論中深層次與爭議性的假設，例如功利主義認為只有統計出來的結果才是非公共理性。羅爾斯認為聯邦最高法院有關美國憲法意義的審議與意見，正表明公共理性觀念。
歷史觀點
公共理性源自何處？當代學者有時認為公共理性觀點由羅爾斯所創，事實上，公共理性有著長久的哲學歷史。例如霍布斯（Thomas Hobbes）《利維坦》（Leviathan）中就出現過「公共理性」一詞。本文引用之《利維坦》段落，強調者由誰的理性統管傳說中奇蹟的發生。

這段時間，我不知道一個平凡理性的人，看到由咒語、文字或祈禱完成的奇妙作品時，會不會認為是迷信：問題在於無論我們看到被完成的作品，都會被認為是奇蹟，就算我們聽到或讀到這個奇蹟，不論傳聞真假，也只是真實的作品而非由語言或文筆創造出來的。問題是我們與他人不同，他人是由私人理性或良心做決定的，我們則是由公共理性，亦即神之最高權能者或審判者的理性。當我們賦予他主權者權力時，我們就使他成為了審判者，為了我們的和平與防衛採取所有必要的措施。因為思想是自由的，所以個人有相信或不相信自己內心的自由，因此據他所見奇蹟而採取的行動，並由人的信念而能產生的益處，對於虛假或支持之人，可以推測其為奇蹟或是謊言。但當面對坦白信念時，私人理性必須服從公共理性，亦即服從於神之權柄。

這篇文章，霍布斯「公共理性」是指主權者的判斷或理性。
第二個用「公共理性」一詞者，出自盧梭《論政治經濟學》（Discourse on Political Economy）：

實際上，雖然天性是善良家父履行職責時聽從的最佳建議，但對政府官員則是錯誤的指引，因其不斷誤導他遠離原本應盡的職責，除非他受到最高道德的節制，否則遲早會垮台或陷入其他類似情境。家父必須採取的唯一預防措施，是避免墮落和腐化，因為正是這些天性造成行政官員的腐敗。為求行為妥當，家父只需要遵循內心想法，但要政府官員聽從自己內心想法則很快的背叛人民。政府官員即使對自己的理性也應質疑，唯一應當遵循準則就是遵從公共理性，也就是法律。天性讓一位善良家父具有多重面貌，但自創世以來人類智慧是否成就十位有能力治理同儕之政府官員，不免令人懷疑。

盧梭「公共理性」和霍布斯有極大差異。公共理性是相對於私人理性者，私人理性為自我利益導向，公共理性與公共利益（common good）有關。盧梭公共理性和普遍意志（general will）密切相關，普遍意志（如公共理性）關心的是全體利益，個人意志（individual will）（如私人理性）則關心個人利益。
哲斐遜（Thomas Jefferson）於第二次總統就職演說提到了「公共理性」。

你們應當了解我對政府的基本原則及由此構成的行政部門所持的觀念……包括訊息散佈，以及從公共理性角度責難所有的暴行。

哲斐遜「公共理性」似乎和民主政府制度有關。訊息應當廣泛的散佈，因此可從公共理性角度評判政府的行動。就此而言，公共理性就是民主社會中公民的集體理性。因此，公共理性品質與效能與言論和出版自由有著密切的關係。
康德（Kant）在《什麼是啟蒙運動？》（What is Enlightenment）中，將公共理性視為「哪些對公共論述自由的限制有助於公共啟蒙？」這個問題的答案。康德回答：

公共運用人類的理性必須是自由的，如此可實現人類的啟蒙。理性的私人運用，即使未阻礙啟蒙之進程，其範圍也極為有限。公共運用的理性，意指經由公共運用的理性，可以使任何人經由對全體閱讀公眾訴求而學習到如何作為一個人；而私人運用的理性，則只有在擔任特殊公職或官位上的人才能有如此認知。

康德「公共理性」定義為被賦予理性之讀者。公共理性訴求對象為全部公眾，公眾經啟蒙後，其公共理性則是自由的，亦即，公民們依賴的是自己的理性而非他人的指引。須注意康德的公共理性觀與霍布斯完全相反，霍布斯認為公共理性只能是主權者的判斷，康德則認為公共理性即是不受此限制的理性。
從歷史角度言，公共理性隨不同理論學者提出不同觀點而有不同。接下來說明羅爾斯公共理性觀，需要強調的是羅爾斯理論只是許多公共理性觀的其中之一，未來很可能出現許多新的公共理性觀點。
羅爾斯與公共理性
羅爾斯在早期作品裡解釋何謂「自由公共理性」：
許多價值觀點被歸類到自由公共理性之中，在公共調查指導方針中展現出來，以及為確保調查的自由與公開以及訊息開放與合理性所採取的步驟。這些價值包括了判斷、推論與證據這些基本概念的運用適當，也包括在常識程序與標準中的合理性與公正性特質，不具爭議性的科學結論與方法，以及主導合理的政治討論規則等方面。
雖然這些討論包括羅爾斯的核心立場，但還有一部分觀點值得探討：
首先，羅爾斯將公共理性認為是政治社會理性，社會理性是「擬定計畫、依目的排出優先順序、依序作出決定的方法」。公共理性不同於「教會和其他公民社會團體的非公共理性」。公共理性與非公共理性都具有理性的基本特性，例如推論與證據的簡單規則，然而公共理性受限於對公共整體訴求的前提與推理模式。羅爾斯認為這些包括了「現行接受的普遍信念，常識中發現到的推理形式，以及不具爭議性的科學方法。」相反而言，教會的非公共理性前提則包括了聖典的權威，以及由特定人物詮釋權威的推理模式。
第二，羅爾斯公共理性的限制，不適用於國家採取的所有行動，或國家採取的全部強制力量。反之，羅爾斯觀念限於他稱之為「憲法根本原則」和「基本正義問題」。因此，言論自由範圍與選舉權資格都含在羅爾斯觀念中，但是有關稅收立法細節與污染控制規定則不在內。
第三，羅爾斯公共理性適用於公民與公共官員在政治論述中做的政治辯護，也主導官員的決策和公民的投票。不適用於政治問題方面的個人想法與考慮，亦即其不適用於本質上不屬於政治問題的想法與考慮。
當了解這些特徵後，我們可以就羅爾斯公共理性觀念作個簡單的摘要，主要特色有三：
（1）公共理性運用限於（a）所有理性的共同特徵，如推論與證據的規則；（b）普遍共享的信念，常識性推理，以及不具爭議性的科學方法。
（2）這個觀念可適用在有關國家基本組織與憲法基本原則的思考與討論方面。
（3）這個觀念可適用在（a）公共辯論中的公民與政府官員；（b）公民投票時；（c）政府官員從事與第（2）項有關的辯論、投票或行動有關的官方行為。
瞭解了羅爾斯觀念之後，我們接下來進行兩項前期主題：一、公共理性在公共討論規則中的地位；二、特定公共理性予以正當化的方法。
公共理性與法律
公共理性和法理論有何關係？可以從羅爾斯觀察聯邦最高法院為彰顯公共理性的判決推理中找到可能的答案。聯邦最高法院法官的判決推理若是基於特定宗教，或是有關生命意義或善良終極天性的哲學觀點，是極不尋常情形。但總有例外情形。當代聯邦最高法院知名判決之一，伯格擔任首席大法官時於「包爾斯訴哈維克」（Bowers v. Hardwick）一案中的協同意見，該案最近於「勞倫斯訴德州」（Lawrence v. Texas）案被推翻。伯格認為，將同性間性行為認定為犯罪是符合憲法的規定，因為禁止這類行為深植於基督教道德觀中。該具爭議性的主張已經超出公共理性的範圍，因為美國是個多元社會，生活其中還有許多非基督教公民，例如，佛教徒，美洲原住民宗教支持者，和無信仰者。
公共理性其中一項有趣特徵，即其反對深入法理論之主張。所謂深入，意指依賴像最終價值觀或倫理學和道德心理學這些深層哲學前提而提出的有關主張。例如，有人認為當功利主義（或福利經濟學）有關法律主張是基於如強調效能至上（享樂價值觀或偏好滿足等）深層功利前提時，功利主義就不適合作為法律論述，而該前提即為超出公共理性範圍了。
公共理性是極具爭議性的觀念，也是激烈爭辯的主題，但是公共理性和法律的關係，直到最近才開始進行深度探討。
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譯後記
這篇文章有很艱澀難以理解。但究其核心，仍是價值與事實、目的與程序這兩類型觀點的深入與論辯，同一類型可以能不同論點，而在這些論點中如何使社會群體就某些問題建立共識，達成的共識就可以稱為公共理性。
這種共識可以是價值的，如政教分離和宗教中立，可以事實的，例如科學事實和研究方法，可以是目的的，如福利政策或經濟發展，可以是程序的，如投票制或多數決。
羅爾斯將其稱為「公共理性」，然實質上是將「公共性」（Publicness）換個稱呼而已。從公共性角度觀察前述問題，其論辯核心議題，也超過過去二元論的爭辯範圍，例如在價值選擇中，可以作為社會群體的抉擇方向。但是其本質仍是公共性與非公共性的二元論，只是在相同議題中深入討論而已。

[法学] 〈土地重划完毕，所有权状换发后出卖人应即办理所有移转登记〉

〈土地重划完毕，所有权状换发后出卖人应即办理所有移转登记〉（页87-93）

要点：

1. 1980年（民国69年）台上字第713号判决：

…而上诉人竟迟不办理换领所有权状，显系以不正当之行为，阻止该条件之成就，依第101条第1项规定，视为条件已成就，应认上诉人办理系争土地所有权移转登记之义务业已届至。

本案之事实：甲向乙购买坐落某处之土地，已支付大部分价款，约定于重划分割完毕，所有权状换发后，出卖人应即办理所有权移转登记。兹系争土地已重划分割完毕，出卖人迟未换领所有权状与办理所有权移转登记。

2. 本文主旨在探讨此判决引用“附条件法律行为”之规定是否适当。

3. 本案分为债权行为与物权行为两方面来看：
（1）债权行为：甲向乙买地，双方约定于土地重划完毕，所有权状换发后，即办理所有权移转登记。甲乙间成立买卖契约（债权行为），该买卖契约并未附条件。
（2）物权行为：物权契约之成立，双方当事人须有让与土地所有权之合意及登记。判断标准：
a. 当事人有明示或默示表示者，应依其意思表示；
b. 当事人间未有表示时，原则上应认为于交付动产时，或于声请办理不动产所有权移转登记时，有让与合意。

4. 本案是否能将“于土地重划完毕，换发所有权状后，出卖人应即办理所有权移转登记”视为物权行为附以条件？
（1）本文采否定说。认为此物权行为亦未附条件。
（2）当事人所约定者为出卖人应于“何时”办理所有权移转登记，而非当事人已有让与土地所有权之合意，而以换发所有权状为其停止条件。

5. 最高法院本案判决理由的问题：
（1）办理土地所有权移转登记，系买卖契约有效成立后，出卖人应履行之义务。买受人不会就此义务再做约定，使之成为另一个法律行为之客体，并以“换发所有权状”为停止条件。
（2）条件，需以将来不确定之事实为内容。“换发所有权状”，为法律规定事项，非将来发生之不确定事实，是否能作为条件，仍值商榷。

6. 最高法院本案判决依据，问题出在契约解释错误上，忽视当事人之真意。当事人间所约定者，系换发所有权状的“时间”；迟未办理换发所有权状，违反的是契约上的义务，买受人得诉请履行，并得因债务人给付迟延而发生的权利损失，请求损害赔偿或解除契约。

[法学]〈第一一三条规范功能之再检讨〉

要点：

〈第一一三条规范功能之再检讨〉（页61-86）

台湾民法第113条

无效法律行为之当事人，于行为当时知其无效，或可得而知者，应负回复原状或损害赔偿之责任。

1. 民法各条文中，唯有第113条将“回复原状”与“损害赔偿”并列，可能意思有：
（1）各有所指，对象不同。
（2）以回复原状为原则，不能回复原状者，应负赔偿责任。
（3）回负原状为损害赔偿的方法之一。

2. “回复原状”：
（1）最高法院判决将“回复原状”视为“所为给付之返还”。
（2）采此认定的问题在于：
a. 最高法院为何舍第419条第2项有关赠与人于撤销赠与后得依不当得利规定请求返还赠与物，并未在判决理由中说明，故不明白其道理。
b. 就构成要件言，适用第113条可能出现受赠人于法律行为当时，不知其得撤销或可得而知的问题。亦即，若受领给付之一方当事人不知法律行为之无效或非因过失而不知者，是否附有返还之义务？
（3）对此问题：
a. 依第113条规定反面推论，应采否定说。但采否定说，又违反当事人利益，最高法院应不致采此见解。
b. 必须适用第179条规定，使受领者依不当得利规定负返还所领定金之义务。
c. 第113条规定回复原状之请求权与所有物返还请求权或不当得利请求权并存时，其性质很难究明，法律适用也更分歧。
（4）直接适用第113条，不免发生违反法律规范目的情形。

3. “或损害赔偿”：
（1）第113条将“回复原状”、 “或损害赔偿”平行并列，因此将“回复原状”解为“损害赔偿”方法，与法律文义及法律逻辑是否符合，有其商榷余地。若将本条解为损害赔偿之规定，则是否可认为“所为之给付”认为是“损害”而得请求“回复原状”，亦有疑问。
（2） “回复原状”，不宜认定为“给付之返还”，因此“或损害赔偿”亦不宜认为给付不能返还时的金钱赔偿。

4. 本文假定，“或损害赔偿”是否可能为“所为给付”以外“其它损害”之赔偿？
（1）信赖利益之赔偿：
a. 第113条所称之“损害赔偿”，非指履行利益之损害赔偿，是否就能为请求信赖利益损害赔偿之法律依据？
b. 现行民法关于信赖利益损害赔偿之二项特别规定为第246条和第91条，这两条虽同为信赖利益损害赔偿之规定，但构成要件不同，前者以赔偿义务人有过失为前提，后者不以赔偿义务人有过失为要件。
（2）以第113条为请求信赖利益损害赔偿之一般原则：
a. 本文对此采肯定说。理由：
（a）使信赖利益之请求有直接之法律依据。
（b）使第113条此项具有争议性之规定，以求积极之规范功能。
b. 但采此说的疑义：
（a）第113条文义并未明确表示其为关于信赖利益损害赔偿之规定。
（b）关于信赖利益之赔偿，第247条（及第91条）设有明文，若将第113条解为一般规定，立法体例上似不洽当。
（c）第113条关于回复原状之规定，无适用余地，若保留损害赔偿部份，势必割裂条文。可考虑者，将第113条解释为关于信赖利益之规定，但此与法律文义是否吻合，亦有疑义。最高法院之多数判决及学者都不采此解释，可资参证。
（d）无效法律行为之当事人，于行为当时，知其无效或可得而知者，并非均应负赔偿责任。若认为第113条关于信赖利益之一般规定，势须采目的性限缩，排除其适用，不免使法律适用辗转曲折，似非妥当。
（3）第247条之类推适用
a. 第113条作为信赖利益损害赔偿之一般规定，有其疑问。就法学方法论言，宜类推适用第247条规定，就各案例类型，检讨其适用性。
b. 第247条依文义，仅限于契约因标的不能而无效之情形，但深究之，蕴含着法律行为当事人一方明知或因过失而不知其为无效（撤销亦视为自始无效）时，应对他方当事人因信该法律行为为有效而受之损害负损害赔偿责任之一般原则。

5. 作者在以第113条为请求信赖利益之一般规定，或类推适用第247条之间，颇费斟酌，甚有取舍为难之感。最终仍采后说，以其在法学方法论上较为妥当。

6. 不宜轻易认为法律条文为赘文，若因此认定第113条可置而不用，当属大胆假定。因此不能以立法例无此项规定，作为理由，必须从文义、体系、规范功能，小心求证之。

问题：

第68页

如认上诉人有撤销该项赠与契约权利，在该项赠与契约经撤销后，上诉人自得请求备上诉人涂销以该赠与为原因之所有权移转登记，以回复赠与契约成立前支原状，乃敬请求备上诉人就系争土地为所有权移转登记，自为法所不许。前述以赠与为原因之所有权移转登记，未经涂销前，系争土地仍属被上诉人人所有，被上诉人对之有占有使用之权利，上诉人于涂销此项登记回复其所有权以前，径行请求被上诉人交还系争土地，亦非正当。

此处认为“回复原状”，不能是要求被上诉人移转土地所有权，因此时土地所有权人为被上诉人，被上诉人移转土地所有权行为系独立的债权行为与物权行为，与之前上诉人的赠与（债权行为）与移转土地所有权行为（物权行为）不同性质。因此需采“涂销”方式，才能“回复原状”。

[法學] 法的本質

法理學名詞065：法的本質
前言
「法的本質」既是當代法理學與法哲學的核心問題，也是當代分析法理學的核心問題。法理學辭典此處「法的本質」作概括說明。
以前就「法的本質」有兩種完全不同的觀點，古典自然法學派認為是法律和道德或法律和正義間的本質關係，當代源自奧斯丁的法實證論則認為法律是具有處罰威嚇力量的主權者命令。
當代有關「法的本質」爭論，集中在一些修正主張之上。法實證論的支持者，有分析法實證論的哈特（H. L. A. Hart）、拉茲（Joseph Raz）和柯爾曼（Jules Coleman），自然法學派的支持者則有芬尼斯（John Finnis），而新出現的詮釋論的代表人則是德沃金（Ronald Dworkin）。
當代法哲學家們對「法的本質」問題已有許多深入探討，因此本篇法理學辭典標題在某些方面容易產生誤解。但是「法的本質」在功能面的許多重要觀點，比法律有效性的標準或概念意義仍值得研究，例如社會學領域的韋伯（Max Weber）與盧曼（Niklas Luhmann）有關「法的本質」重要著作。這些問題在本文之後所附的塔馬那哈（Brian Tamanaha）文章中有詳細討論。
本篇法理學辭典主要介紹「法的本質」有關問題和主張，和之前一樣，本篇主要寫作對象為主修法理學的法學院一年級學生。
自然法理論
自然法理論源自於古典時代的亞里士多德（Aristotle）和羅馬法的思想，以及中世紀阿奎納（St. Thomas Aquinas）的思想。說明自然法理論有許多挑戰，本文主要目的之一就是指出這些挑戰。
首先，自然法理論有兩個彼此相關卻有區別的觀點：道德本質論，主張自然道德法則的存在，不太重視「法是什麼」討論中所處的立場；自然法理論，其在「法是什麼」討論中，主張法律是有關的制度或實踐。
其次，當代「自然法理論」受法實證論強烈批判的影響，法實證論者對自然法理論的批評中指出，自然法理論不具有自然法傳統中的仁慈寬厚和真實。當霍姆斯（Holmes）說出「法網恢恢，疏而不漏」時，毫無自然法傳統的同情與慈愛之心。
就本文目的，以拉丁語「惡法非法」（lex injusta est non lex）為出發點。自然法理論持以下主張：
「不正義的法不是真正的法。」
「不正義的法不是真正的法」這句的文義翻譯有不同的意義，這句話看上去似乎是個悖論：「某個不正義的法，不是法」。從「法」這個字上標示的引號和「真正的法」這句話，可以很清楚的認識到自然法理論其實是意有所指的，亦即當「法」的內容是不正義的，事實上仍不是法。通常這個主張需要解釋說明「真正的法」或「有效的法」。
法實證論
難以追溯實證論的起源。霍布斯有關法的理論很明顯的具有邊沁（Jeremy Bentham）和奧斯丁（John Austin）的實證論特徵。邊沁建構出極複雜的法實證論，但最具影響力與廣為人知者則是邊沁的學生，也是《法理學範圍》（The Province of Jurisprudence Determined）作者奧斯丁。
奧斯丁認為，法律單指主權者對臣民下達具有懲罰威脅力的命令。主權者是指在一個固定領域內習慣上服從的某人或機構，且該服從的某人或機構不需再服從其他任人或機構。
奧斯丁實證論充分解釋刑法禁止行為和違反禁止規定時需施予懲罰的規則，但在法的其他方面，特別是創設法律權力的規則方面，其解釋則有限制，例如創設契約、信託、遺囑等權力。此限制在界定主權者本身的基本制度條文尤其明顯，例如美國聯邦憲法條文。
奧斯丁的理論缺失促使哈特（H. L. A. Hart）提出更複雜的法實證論觀點。哈特理論最大特色是區別「基本規則」（包含刑法禁止規定）和「第二規則」（對基本規則的創設、修改與終止）。哈特以規則認知取代主權者，規則認知是指界定法律範圍的社會規則。
道德事實，社會事實與法律內容
當代「分析法理學」是將近60年的思想產物，自1950年代哈特作品開始，到1961年《法律的概念》（The Concept of Law）的出版，到德沃金（Ronald Dworkin）對哈特的批判，再到拉茲（Joseph Raz）和柯爾曼（Jules Coleman）重塑實證論，其間基本議題和問題幾經變換。
完全掌握這些發展的一個有用方式，需認識到自然法爭論核心所關注者是社會事實、道德事實與法律內容之間的關係。「什麼決定了法律內容」的問題中，「法律內容」可以簡單理解為法律規範的內容。
答案之一：只有社會事實決定了法律內容。這是拉茲的絕對法實證論。
答案之二：只有社會事實許可情形下，道德事實才能決定法律內容。這是柯爾曼的涵括性法實證論。
答案之三：只有道德事實決定法律內容。這是德沃金整合自然法理論和詮釋論的觀點。
以社會事實、道德事實和法律內容之間關係說明「法是什麼」的爭論時，正好精準反映出概念的空白。以下從三部分就此作簡單的介紹。
涵括性與絕對法實證論
絕對法實證論認為只有社會事實決定法律內容。知名的絕對法實證論學者拉茲認為，行為決定於權威而非理性，所以必然是法而不是道德理性決定了行為。（這是對原本篇幅冗長複雜的論述作的簡短且不適當的摘要。）
涵括性法實證論認為只有道德事實在社會事實許可情形下才能決定法律內容。例如，憲法中有關人類平等道德觀念的條文，即只有在社會事實（憲法）許可時，平等道德觀念才能成為法律權利。
當代自然法理論
芬尼斯（John Finnis）對自然法理論的重述，起源於實證論對古典自然法理論的批判。芬尼斯論點精緻複雜到無法簡單的敘述，但本文仍試圖說明其理論中的一個觀念。芬尼斯認為，不正義的「法」不是真正的法，可以從「法」的「核心意義」予以說明。這個論點承認，不正義執行者為「法律」，但是「法」的核心意義則限於非不正義的法律。芬尼斯論點雖然同時受到批判與支持，但其權威著作《自然法與自然權利》（Natural Law and Natural Rights）則是當代自然法理論必讀作品。
詮釋論
德沃金的詮釋論認為，像憲法、行政命令、法院判決這些社會事實不能決定法的內容，他主張法的內容是由最適當的理論和具有合法性的法律材料所決定者。德沃金生動的描述一位建構出政治道德統一理論的赫丘力法官，他可以解釋全部已知的社會制度歷史。因為這個理論是制度史的理論，因此具有侷限性。例如，要想充分解釋美國的制度史，必須認識到兩院制聯邦立法機關，而其中一院為象徵州平等地位的參議院。但是這個侷限性並不要求毎一份法律文件在解釋上都必須充分符合法的內容。因此，有些判例可以視為錯誤的，有些法令或憲法條文可以作建設性的解釋，使其更具道德吸引力而不需僵硬固守其標題與細節。
結論
本篇簡短介紹「法是什麼」的爭論，註定是不完全與淺薄的。但是我希望這篇文章能使讀者對自然法的不同觀點，能有一般的認識。
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譯後記
這篇文章簡單的介紹自然法發展及後續影響。
表面上看，法實證論似乎和自然法水火不容，其實二者是一體兩面。法實證論雖然對自然法有許多批判，但是法實證論卻繼承了自然法精神，即面對不合理、不正義、不公平的法律壓迫時，起而反抗該不正義法律即為天生的義務。
法實證論絕非絕對的客觀主義，衡量法律是否正義的標準存乎一心，這與自然法精神相呼應。法實證論或分析法學派，並非反對價值偏好，而是強調法律在現實社會中可操作的面貌是什麼。
就此而言，德沃金的詮釋論是較能完整解釋什麼是法或法律的問題了。

[法学]〈纯获法律上之利益〉

〈纯获法律上之利益〉（页40-60）

要点：

1. 本文旨在探讨行为制度（特别是限制行为能力人，兼论及无行为能力人的法定代理人自己代理问题）有关“纯获法律上之利益”的问题。

2. 由于利益之有无，决定了限制行为能力人的法律行为的效力，因此判断利益之有无，由各国规定，可分实质判断标准（于个案中判断限制行为人的法律行为是否具有利益）与形式判断标准（是否具有法律规定其效果）。

3. 台湾民法第77条对“纯获法律上之利益”采形式判断标准，亦即只要出现丧失权利或负担义务情形时，即可认定为不利益，即须经法定代理人之承认始生效力。
（1）依此标准，对于“单独行为”、契约中的“债权行为”和“物权行为”，只需视对限制行为能力人是否有丧失权利或负担义务情形时，即可判断是否为“纯获法律上之利益”。
（2）因赠与、买卖、互易（债权行为）而移转标的物所有权（物权行为），该物权行为对限制行为能力人言，基于物权行为无因性，故属“纯获法律上之利益”，不必经法定代理人之允许，得单独有效为之。但当赠与、买卖、互易等基础行为不存在时，则应依不当得利规定，负返还之义务。

4. 对限制行为能力人为清偿之效力：
（1）债权行为方面：因清偿非属法律行为，故债务人对限制行为能力人交付标的物，以为清偿时，对债权人言亦非属“纯获法律上之利益”，当债权人为限制行为能力人时，因欠缺受领权限，应准用无权处分之规定，非得法定代理人之承认，不生效力。限制行为能力人未得法定代理人同意受领清偿时，债务人的债务并未消灭，债务人应依不当得利规定要求限制行为能力人返还其所受领之标的物，然为保护限制行为能力人，若其所受领之利益不存在时，原则上则免负返还之责任。
（2）物权行为方面：债权人虽为限制行为能力人，但向其而为给付属“纯获法律上之利益”，无须得法定代理人之允许，得单独有效为之。惟此给付不生清偿效力，故限制行为能力人系无法律上之原因而受利益，应依不当得利之规定负返还之义务。

5. 中性行为：中性行为，是指对未成年人，既非有利，又非不利的法律行为，如代理、得权利人同意而为之处分、无权处分他人之物之善意取得、给付指定权等。本文认为，中性行为既无损害限制行为能力人利益之虞，故无需得其法定代理人之允许，而能单独为之。惟在物权处分情形中，若债权行为因法定代理人不予承认而不生效力时，受让人应依不当得利之规定，负返还责任。

6. 无行为能力人的“纯获法律上之利益”：
（1）父母对其未满七岁子女为赠与（如不动产）时，现行民法采“自己代理”观点，认为父母一方面是赠与人，他方面又是受赠人之代理人，依第106条“代理人非经本人之许诺，不得为本人与自己之法律行为……但其法律行为，系专履行债务者，不在此限。”据此，父母以财产赠与未满七岁子女之赠与行为实与法不合。
（2）为解决此问题，兼及保护无行为能力人利益，因此在方法论上对第106条规定采“目的性限缩”方式为之。亦即，第106条除法定两种例外情形之外，增设“纯获法律上之利益者”之例外。
a. 就利益衡量角度言，限制行为能力人对“纯获法律上之利益”之法律行为可以单独为之，而无行为能力人就其法定代理人所为之赠与，若无法依其法定代理人之“自己代理”而取得，对无行为能力人利益保护显失平衡，也未能达成行为能力制度保护目的。
b. 此增设之例外，系针对根本无利益冲突之特定的“纯获法律上之利益”案例类型而创设，亦非就个别案例为具体认定，对于法律适用的安定及交易安全并无影响。

问题1：第47页

此处认为税捐之发生是基于法律的规定，非由当事人之意思表示，因此不属于法律上的不利益。
（1）不属于法律上之不利益，是否等同“纯获法律上之利益”？
（2）如果等同“纯获法律上之利益”，形式判断标准中的负担义务一项，是否只限于因契约而产生之义务，而不包括法律规定之义务？
（3）第48页处认为受赠人不负有任何法律上之义务，似乎回应了（2），亦即法律上之不利益，也包括了法律规定的义务。

问题2：第50页

限制行为能力人可因债权行为的无效，使原本纯获法律上之利益转变成不当得利，并依此发生返还赠与物之义务。是否表明在利益有无的形式判断标准中，所谓的丧失权利或负担义务，仅包括因直接法律行为而发生，不包括受该法律行为影响而发生的丧失权利或负担义务？

问题3：第52页

“清偿”与“因清偿而为之给付行为”有何不同？
（1）清偿者，非法律行为。按“给付效果说”，清偿目的，在实现债务内容，发生给付效果。亦即：
清偿＝债务人的给付行为＋给付效果＋实现债务内容
（2）“因清偿而为之给付行为”，此“给付行为”包括在“清偿”之中，视债务内容而有不同的给付类型，例如文中所举之“事实行为”和“物权行为”。

[法学]〈无效法律行为之撤销〉

〈无效法律行为之撤销〉（页27-39）

要点：

1. 法律概念世界性质属价值规范世界，因此法律概念世界里的因果关系，不同于自然现象的因果关系。法律概念世界不能等同自然现象，自然现象的无效结果之不具可撤销性，在法律概念世界里，是可以随价值而有变化。

2. 在法律概念中，撤销不是在消灭某个既有事物，而是产生某个法律效果。所以当一个法律事实，符合二个法律构成要件，且同归于无效法律效果时，得任其选择其一而主张，其于主张前者之后，亦得再主张后者。

问题：

本文沿袭自前篇〈法学上之发现〉的“五、Kipp关于法律上双重效果理论”（页15-18）。这篇文章却存在一个问题，即“无效”和“可撤销”究竟为选择性问题还是次序性问题？

（1）在“二、无效法律行为之撤销 – 法律概念上不可能？”第32页，认为二者为次序性问题。

（2）本书第17页：

惟所应注意的是，倘我们认为对该因无行为能力而罹于无效之法律行为，仍得因恶意诈欺再行撤销时，则其法律效果，即完全不同。此种撤销所生的法律效果，具有重大利益，实甚显然，法律应许E主张此种法律效果，应无疑问。

Kipp此处举例，重视的是保护债权人利益，所以二者为次序性问题，如果先主张者不能保护其债权，法律应允许当事人再主张另一个。

（3）第33页“三、无效法律行为之撤销 – 具有实益案例之分析”中所举的二个案例，却似乎是寻求债权人与第三人利益均衡点，随着当事人主张的不同，而有不同的法律效果，因此这里读起来觉得“无效”和“可撤销”二者像是当事人的选择性问题了。

（4）在第38页末至第39页结论部分指出：

因此甲于撤销其错误之意思表示后，发现受乙之诈欺时，得再行撤销其受诈欺而为之意思表示，以避免发生信赖利益赔偿责任，自不待言。

这里又回到次序性问题了。

（5）关键在（3），如果能于此处明白指出二者为次序性问题，应能避免读者许多疑惑。

[法学] 〈法学上之发现〉

〈法学上之发现〉（《民法学说与判例研究4》（王泽鉴），第1页至第26页）
要点：
1. 法学领域内也有和自然科学相同的发现。但因为法律为人类意志与当为的产物，属于文化领域，因此在发现的结果方面，法律的发现和自然科学的发现又有不同。所相同者，在于发现的构成；发现的构成有二：一是要有一定程度的自发行为，一是具有一定程度的效用。
2. 法学领域的发现，作者举例有：
（1）Laband 关于代理权授与及其基础关系之理论；
（2）Jhering 关于缔约上过失的理论；
（3）Seckel 的形成权理论；
（4）Kipp 关于法律上双重效果的理论；
（5）Staub 关于积极侵害债权的理论；
（6）Savigny 关于国际司法上法律关系本据说的理论；
（7）Kahn 与 Bartin 关于国际私法上定性问题的理论。
3. 在这些真正的发现之前，其实都已经有学者就该理论提出类似概念，由这些学者做更深入明确的理论说明。
4. 作者在结论认为，人文科学的新发现，因为其影响广泛深远，所以一开始不会被认为是一个新创的发现。需要等到历史学家综观全部发现工作，对其整理分析后，才能对此种成就意义，给予正确的评价。这个观点，与 Thomas Kuhn 提出的 Paradigm 发展模式几乎相同，差别在这篇文章发表时间为 1958 年，而《The Structure of Scientific Revolution》则是在 1962 年出版。德国法学者确实有远见。
问题 1：第 11 页

Jhering 阐释了一个极为重要的观念，即侵权行为法仅宜适用于尚未因频繁社会接触而结合之当事人间所生的摩擦冲突；倘若当事人因其社会接触，自置于一个具体的生活关系中，并负有互相照顾的具体义务时，则法律应使此种生活关系成为法律关系，使当事人互负具体的债务。违反此项债务时，其所侵害的，不是一般人所应注意的命令或禁止规定，而应依侵权行为的规定负其责任；其所侵害的是特定当事人的具体债权，因此关于使用人行为、举证责任、时效期间及责任标准等问题，均应适用契约法原则加以处理。

这段文义上很难推敲出其意。Jhering 似乎认为
a. 侵权法仅适用于尚未因频繁社会接触而结合之当事人间所生的摩擦冲突；
b. 倘若当事人因其社会接触，自置于一个具体的生活关系中，并负有互相照顾的具体义务时，则法律应使此种生活关系成为法律关系，使当事人互负具体的债务。
c. 违反此项债务时（b），其所侵害的，不是一般人所应注意的命令或禁止规定，而应依侵权行为的规定负其责任；
d. 其所侵害的是特定当事人的具体债权，因此关于使用人行为、举证责任、时效期间及责任标准等问题，均应适用契约法原则加以处理。
说明：
（1）a 为发现的原则。
（2）b 为前提：法律需将因社会接触而产生的生活关系，负有互相照顾义务时，法律应将这种生活关系规定为法律关系，使当事人间的义务转变为法律上的债务。
（3）c 为侵害 b 债务的第一种情形：当违反此项债务时，所侵害的不是一般人应注意的命令或禁止规定，这时应依侵权行为的规定使其负责。换言之，这其实就是a。
（4）d 为侵害 b 债务的第二种情形：这时侵害的事当事人的具体债权时，则应适用契约法原则加以处理。
（5）d 适用范围较 c 适用范围更加广泛。
（6）缔约过失原则，发生在 c 过渡到 d 的过程中。这时当事人已经进入可以产生具体权利义务的债之关系，其责任标准应依当事人所订立或所欲订立的契约而定。
（7）当 c 过渡到 d 的过程，若无缔约过失之适用，则只有适用侵权法，这对当事人则有失公允。
问题 2：第 19 页

由后来判例及学说的发展可知，德国民法关于侵害债权的明文规定 – 给付不能及给付迟延 – 实不足圆满包括所有违反债之关系上义务的情事。

这句文字意涵似乎有问题。
（1）文句结构分为：
a. “德国民法关于侵害债权的明文规定 – 给付不能及给付迟延 –”；
b. “实不足圆满包括”；
c. “所有违反债之关系上义务的情事。”
（2）c 的范围远超过 a 的范围。c 是无限的，a 是有限的。所以，a 永远也无法和 c 相等。
（3）因此，a+b+c 的结构，就语意上是成立的，但是作者似乎有不同的想法。
（4）作者可能藉着这句话想说明：a 其实是可以和 c 相等的。Staub 积极侵害债权理论，正好可以使 a 等于 c。
（5）问题在於 c 是一个范围概念问题，而 a 是法律明文列举类别，当无法穷尽列举 a 时，a 不可能等于 c。
（6）换个角度言，假设可以穷尽列举，涵摄法就没有必要了，因为每个 c 都能在 a 找到相对应的规定。

[法學] 無知之幕

法理學名詞 006：無知之幕（The Veil of Ignorance）
前言
「無知之幕」這個法學理論名詞，是為了向法學院學生（尤其是一年級學生）說明一個影響法學理論的重要政治哲學觀念。
從「事前觀點」（Ex Ante Perspective）到「無知之幕」（The Veil of Ignorance）
法學院學生入學後，很快會發現他們關注「應然性」問題（「這是不是好的法規？」）遠多於「實然性」問題（「這個法規是什麼？」）。（最常聽到的呼聲就是：「只要告訴我律師考試考的法條就好了！」）課程一個接一個，常常是剛好順利解決某個難題而開心時又得上新的課程。法學界和你主修的領域，對於法律的應然性問題充滿著不同（而且是極度不同）的觀點。「事前」與「事後」（ex ante/ex post）的區分，即為應然性觀點。我們從「事後觀點」（「從現在之後」）檢視法規，會問道：「這條規定能否公平的解決這個糾紛？」或者採「事前觀點」（「在現在之前」），則問道：「目前這條可以有良好結果的法規，於未來類似情形適用時，是否仍有好的結果？」從「事後」觀點轉變為「事前」觀點，即是法學理論中的「結果論學派」（consequentialist）（特別是規範性法學和經濟學）所作的重要改變。
但是還有一個尚未被「事前」與「事後」觀點所含括的重要法學觀點，這個觀點是由已故的二十世紀最重要的政治哲學家羅爾斯（John Rawls）提出。羅爾斯在其知名的《正義論》（A Theory of Justice）中，運用「初始情境」（the original position）這個引人注目的思想實驗工具，認為正義具有二個原則（自由原則與差異原則）。其基本觀念為，就社會的基礎結構而言，其正義原則是由「無知之幕」後的代表人所決定者。換言之，這些代表們對其所代表對象的天賦、能力、以及社會經濟基礎等，毫無所悉。羅爾斯將其「初始情境」視為對「自然狀態」（state of nature）的改良或一般化後的型態，而「自然狀態」是霍布斯（Hobbes）、盧梭（Rousseau）和洛克（Locke）為了採用社會契約而運用的選擇情境。羅爾斯直覺的認為，「自然狀態」是任由非道德因素（例如強壯和奸詐之人所佔的優勢地位）決定社會契約的內容。「無知之幕」則是為了過濾掉這些因素，形成一個公平選擇的情境。古典社會契約論會問：「自然狀態決定了什麼？」羅爾斯則問：「無知之幕後的初始情境決定了什麼？」
探索「無知之幕」，第一部分
法學理論如何運用「無知之幕」？對此問題（第一部分），我想從非常簡單的答案開始，然後我們會介紹一些反對意見和澄清，然後在第二部分中提供較複雜的答案。現在開始。
「探索無知之幕」是指開展一個思想實驗。你先自問：「如果我不知道這些訊息，我會選擇那些法條規定？」你馬上會想到，我們必須先將空白之處彌補起來。「無知之幕」後有哪些訊息。舉例來說：
原告或被告。在評估程序規定時，我們會問：「當事人如果不知道自己是原告還是被告，這時他們會選擇那些法規？」
財富與收入。讓我們使無知之幕更厚一些。我所選擇的程序規定，很可能是受到我對自己財富與收入的認識。（例如，如果我是富人，我偏好選擇讓財富與收入可以影響訴訟結果的規定，使自費的訴訟代表人的品質成為勝訴的主要決定因素（換言之，買個好律師。）如果我是窮人，我可能偏好選擇財富影響最小化的規定。
所以當我將這兩種認知因素置於「無知之幕」後時，問題就變成：「如果我知道我是訴訟當事人，但是我不知道我是原告還是被告，而且我也不知道我是富人還是窮人，這時我會選擇哪種程序制度？」簡言之，我的顧問告訴我，我可以在下列四種法律制度中作選擇：
（1）訴訟雙方各自承擔其律師費用。這是美國制度。
（2）政府承擔各方的律師費用。某些社會主義國家採用這種制度。
（3）原告勝訴，由被告負擔雙方的律師費用；被告勝訴，則雙方各自承擔其律師費用。此制度目前規定在一些法律當中，例如：28 U.S.C. Section 1983。
（4）敗訴方負擔雙方的律師費用。這是英國制度。
如果你在「無知之幕」後，而且不知道你是原告還是被告，也不知道你是富人還是窮人，這時你會選擇哪一種制度？很明顯的，回答這些問題前，我們必須先了解許多後果，但是細心的讀者肯定會很快的作出決定。例如，在「無知之幕」後，你很可能不會選第（3）種制度，也就是由敗訴被告負擔勝訴原告的律師費用，而敗訴原告則不需負擔勝訴被告的律師費用。你或許自問，如果我是被告，我為什麼要接受這種規定？當然問題並非如此簡單，但是已經掌握到要點了。
反對論點
「無知之幕」是個具有爭議性的工具。因此需要花點時間，簡短檢視一些反對其運用的意見。
人的概念過於貧乏。哈佛政治系的桑德爾（Michael Sandel），讓這反對意見有名起來。在羅爾斯的初始情境中，「無知之幕」確實很厚。初始情境裡的代表們處在厚厚的「無知之幕」後，對其代表公民的真正利益（生命計畫和善良概念）一無所知。因此代表們是按公民們取得的基礎財貨（如基本權利、財富、收入等）份量，在不同選項中進行比較。真實世界的人們有更複雜的生命計畫，而且人們對他人基礎財貨份量的關心程度，和關心自己的一樣。坦白說，這個反對羅爾斯理論的意見搞錯目標，而且和多數運用「無知之幕」法理學者的論述，也毫無關聯。因為我們在比較法律規定時所運用的「無知之幕」比較薄，至少我們是將人視為其原本樣子，僅是因為方便而隱藏其在法律糾紛中的相對位置（或在法律糾紛中所處的階級位置）。
「無知之幕」導致功利式推理。此反對意見是由經濟學者哈桑義（John Harsanyi），以及法理學者卡普羅（Louis Kaplow）和夏維爾（Steve Shavell）提出。他們認為在「無知之幕」後，不知道自己是誰，因此會考慮及所有人的利益。如果假定在「無知之幕」後會將期望效益最大化，則「無知之幕」後的人們必定選擇那些能使預期效益最大化的法律規定。（此反對意見從一開始就是針對羅爾斯理論而來，因此哈桑義為陳述其主張，而用「正義理論」取代了「法律規定」。）同樣的，這是批評羅爾斯理論的反對意見，但是也和運用「無知之幕」的法理論無關。法理論學者運用的「無知之幕」，很少會厚到使幕後代表僅基於「預期效益」做法律政策的判斷；反之，「無知之幕」後的代表會全面的考慮到其利益與關心事項，包括如何公平的對待其利益。
沒有人會在「無知之幕」後。最後一個反對意見是認為到「無知之幕」後是完全不可能者。我們怎能掩蓋住一個人的認知知識？我必須承認對此反對意見流露出的全然無知，感到非常訝異。字面上的「無知之幕」後當然不表示會忘掉自己是誰。事實上，「無知之幕」思想實驗經常是由第三人進行展開，例如，法理論學者將自己想像是某個法律團體的成員。而且，這種「無知之幕」思想實驗，也是一般人作道德考量時普遍使用的工具。假設你家大女兒毆打小女兒，你會對她說：「如果妹妹這樣打妳，妳作何感想呢？」我確定細心讀者會比我先想到，這種思想實驗只是個簡單且非正式的「無知之幕」版本。探索「無知之幕」不是什麼虛幻或神秘的事情，而是一個思考道德問題良好老式的虛擬推理方法。
探索「無知之幕」，第二部分
從「無知之幕」反對意見中可以學到一些重要事情。如果你能充分掌握你創設的思想實驗，你就能從「無知之幕」學到非常多的東西。這裡是一些你在創設「無知之幕」思想實驗時需要回答的問題。
由誰來探索「無知之幕」？是特定糾紛中的當事人？還是在許多類似糾紛中的階級人群代表？或是全體公民？
「無知之幕」哪些訊息可以保留？哪些訊息是要排除？一般而言，「無知之幕」要排除掉在特定糾紛中所處地位的認識。（換言之，在「無知之幕」後，他們不會知道自己是原告或被告，或自己是事故中的受害人或加害人等。）其他需要排除的訊息，包括當事人的財富、性別、種族、技術、能力等訊息。
當事人所處的時間點？是在訴訟開始之時？還是在事件發生之後到法律糾紛之前？在時間過程中，我們要何時決定治理社會的法律規則？
「無知之幕」後的當事人如何考慮事情？在大多數情形下，法理論學者都不會觸及考慮事情的過程。我的意思是說，法理論學者不會向羅爾斯那樣詳細描述當事人所追求的特定目標（最大化其已有的基礎財份量），而是讓當事人在幕降下前保有其利益。羅爾斯詳細描述的當事人最大化決策規則，只有最貧窮團體才會主張最大化其基礎財佔有份量。對於「無知之幕」後當事人如何考慮事情，法理論學者不需要這種過於剛硬的假設。
其他反對意見
這引起了另一個反對羅爾斯「初始情境」的意見。這個反對意見很簡單：初始情境的後果完全決定於設定時的前提。就此而言，當然這不算是反對意見。想一下類似的例子：「如果妹妹這樣打妳，妳作何感想？」這樣問法當然是為了引導出已經確定的答案。但是這種問法具有很明顯的道德性，因為其提出的相互性規範本身就具有明顯的道德性。「無知之幕」不是可以讓我們的道德感從無中生有的神奇法杖，其重點在使我們能以更清晰和嚴密的方法，考慮公平與不公平的問題。所以，最重要的是在創設「無知之幕」思想實驗時，能夠了解由誰創設、內容是什麼、何時進行、以及如何進行等問題，就很清楚的發現到你所考慮的正是有關公平判斷的道德因素。就某方面言，這些工作是整個「無知之幕」的重點。事實上，「無知之幕」思想實驗所引發的強烈道德感，只是其奇妙的副效益而已。
回到課堂上
如果你是有理論傾向的法學院一年級學生，你要如何運用「無知之幕」。我的建議是，當你閱讀和思考一個和公平道德有關的案例時，自問如下三個問題：（1）事後途徑，哪些法規可以公平的解決此爭議？（2）事前途徑，將來在類似案件中，哪些法規會造成最好的結果？（3）「無知之幕」途徑，如果我不知道我是原告或被告，我會選擇哪些法規？當你開始回答第（3）個問題時，你會專注於誰在無知之幕後、他們知道什麼、他們何時作決定、他們如何考慮事情等問題。花一點時間考慮一下這些問題，你會發現你對該案件的公平性或原則性的關心有更深刻的理解。
注意：「無知之幕」具有爭議性。在一些課堂討論上，引入「無知之幕」觀念會受到歡迎，但是在其他課堂上，則會引起渙散的眼神或惡意的詆毀。順其自然吧！
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譯後記：
又是一篇和 John Rawls《A Theory of Justice》有關的名詞。
「無知之幕」，其實只是做邏輯推演的假設條件，存在於案例研究中的各種情況的推演，真實社會中不可能出現這種現象。在真實社會中，原告和被告地位都是確定的，對訴辯雙方所掌握的資源（財富或地位）也很清楚。更重要的是，一般程序法都會規定，在正式進入訴訟前，原被告雙方必須通知對方訴訟證據有哪些，雙方法庭辯論重點即集中在圍繞在爭點的證據有效性上。所以要用「無知之幕」這個概念，探究原被告爭點、預測訴訟過程、法院判決結果，極為有限。
但是在法理學研究中，將案例當作研究對象時，「無知之幕」假設就很有用處了。例如，如果問學生，在這個交通肇事案件你會選擇哪個請求權基礎時，學生不清楚自己是原告或被告，這時可以分別假定自己是原告和被告的角色，決定請求權基礎和抗辯策略。在討論過程中，依序加入如財富、權力、知識等變數，探討各種可能性。這對於知識的激盪和累積極有用處。

[法律] 釋字 689 號 - 限制跟追條款未違憲

釋字 689 號，有關《社會秩序維護法》第 89 條第 2 款限制跟追行為規定，未違憲。
這樣結果，除了反應現任大法官們仍是保守佔多數外，另外就是這種決定並不能因此阻止狗仔跟追名人行為，反而會使跟追行為化明為暗，更遊走法律邊緣。小老百姓對此倒無所謂，反而是具有新聞價值的政商名流們，對以後越發地精緻化與難以防範的狗仔跟追會更苦惱吧。

中国法律学者的困境

最近看了《声援人权律师 同行缄默》 与《龚祥瑞:法律人要不怕强权 敢于维护法的尊严》这两篇分别报导中国法律界中的律师和学者的文章，分别都透露出在中国法律实务界与学界很"为难"的气氛。或许这些杰出学者与律师们为了生存或生活有其难以言喻的苦衷，但还是要指出其中有些心态想法都令人难以认同。
正如孔杰荣指出的：

刑事司法专家们有时会说，相较为个别律师所受虐待奔走呼号，更为重要的，是维持政府对他们的信任，以便能够有效地呼吁立法改革。

中国法律学者与律师，都抱持着从"法制"（rule by law）可以导致"法治"（rule of law）的误解。"法制"（rule by law）不一定可以导致出"法治"（rule of law），二者关系可以参阅周天玮《孟子与苏格拉底的虚拟对话》（繁体版，简体版）。
中国的知识分子面对权力，要维持独立的批判精神，有多麽的不易。或许是缺乏"法治"（rule of law）传统缘故，但为何从古至今，仍有许多人物面对权力仍是不屈不挠的坚持独立自主的狂捐精神？当面对许许多多认为不对的事时，是什麽压力可以让自己迫使自己沈默，放纵不对的事发展？
或许我们未经历其中，在旁指点江山过於无情也无理，但是正如孔杰荣指出的，这不仅是如何实现法制建设的问题，而是如何面对自己良心的问题。法制是一时的，随时因人因地而变，但是坚持自己的良心，却可以让我们死後能无惧的昂首走向那审判我们的最终力量。

[新聞] 小三握切結書 台商賠百萬

小三握切結書 台商賠百萬
（中央社記者唐筱恬台北1日電）
台北市已婚的陳姓台商與大陸王姓女子交往，簽下切結書，約定男方若回台灣3個月內沒有回大陸，願賠償人民幣30萬元。陳男後來拒賠，法院認定切結書有效，判賠人民幣30萬元。
根據台北地方法院今天公布的判決，台北市已婚的陳姓台商民國97年在大陸地區，與王姓女子發生婚外情，並簽下切結書，約定男方離開大陸後3個月內沒有回廣州，將賠償經營損失人民幣30萬元。
王女發現陳男回台灣探親後，至今未回大陸廣州，也未履行切結書內容賠償損失，委託律師到法院提起民事訴訟，提告要求台商履行契約。
陳男辯稱，王女要求他和元配離婚，還曾趁機取走他的護照與台胞證，不讓他返台。且契約內容為承諾脫離家庭而與王女相守，若違反公序良俗則無效，與經營損失無關，拒絕賠償。
法院審理，認定切結書有效，且法官傳喚雙方進行言詞辯論確定，切結書所載金額為兩造磋商後的承諾，判決陳男應賠償王女人民幣30萬元，折合新台幣約100多萬元。全案可上訴。
＝＝＝＝＝
雖然在理論與法條推演方面，大陸民法借鑑許多台灣民法見解，但是在司法實務上，大陸的司法審判和台灣差距還是非常大。
本案的切結書，因為牽涉到以金錢影響身份關係的變動，在台灣的法院很有可能採被告「有違公序良俗」見解而判無效，但是在大陸則認為這不是「合同有效性」與否的問題，而是「民事行為」的有效性問題。切結書中「若回台灣 3 個月內沒有回大陸」是賠償 30 萬的前提，而非「脫離家庭而與王女相守」，該前提又是基於雙方真實意思表示且未違反法律和社會公共利益等，因此有效，故判台商敗訴了。
參考法條：

《民法通則》第 58 条
下列民事行为无效：
(一)　无民事行为能力人实施的；
(二)　限制民事行为能力人依法不能独立实施的；
(三)　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；
(四)　恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；
(五)　违反法律或者社会公共利益的；
(六)　经济合同违反国家指令性计划的；
(七)　以合法形式掩盖非法目的的。
无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。

2010 年中國司法考試第 3 卷第 1 題就出過類似的題目：

1．下列哪一情形下，乙的请求依法应得到支持？
A．甲应允乙同看演出，但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失
B．甲听说某公司股票可能大涨，便告诉乙，乙信以为真大量购进，事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失
C．甲与其妻乙约定，如因甲出轨导致离婚，甲应补偿乙50万元，后二人果然因此离婚。乙要求甲依约赔偿
D．甲对乙承诺，如乙比赛夺冠，乙出国旅游时甲将陪同，后乙果然夺冠，甲失约。乙要求甲承担赔偿责任

這題的答案是「C」。理由同上。

[Book] The Supreme Court Phalanx

p. 9

I have myself defended a similar view of the Constitution: that it aim to create what I called a "partnership" rather than a majoritarian form of democracy by insisting that all citizens are entitled to an equal role and voice in their self-government, that government at all levels must treat citizens with equal concern, and that government must leave individual citizens free to make the personal decisions for themselves that that cannot yield to others without compromising their self-respect.

p. 11

This more "pragmatic" approach, which lets a judge's sense of how the case should be decided govern the method of interpretation he uses to decide it, rather than the other way around, is the most open invitation possible to result-driven adjudication, that is, to a judge putting his own policy preferences into his decision rather than trying to filter them out.

p. 15

Overruling Roe would suddenly make abortion again an urgent national political issue for many millions of women who have come to take for granted the right that women have enjoyed for two generations and who now vote to express their views on other issues, often for Republicans.

p. 30
He [Judge Alito] said that the question of how far Congress can control the president might fall under the "political question" doctrine: the doctrine, as he described it, that the Supreme Court should not intervene in disputes that should be resolved between the other two branches of government. But if the Court appeals to that doctrine and refuses to declare that the president has no right to disregard legislation, then it hands victory to the president because Congress has no way of checking the president without judicial enforcement.
p.40
Roberts said, in his confirmation hearings, that he would not overrule a past decision unless it had proved "unworkable" or its basis in law had been eroded by other Supreme Court decisions. Stenberg v. Carhart was not unworkable and has not been eroded, but he voted to overrule it without even offering an explanation.


p. 48
It [this right-wing phalanx] [Chief Justice John Roberts, Justice Samuel Alito, Justice Antonin Scalia and Clarence Thomas] seems guided by no judicial or political principle at all, but only by partisan, cultural, and perhaps religious allegiance.
p. 60
The most threat to our democracy is now the grotesque and increasing dependence of politicians on rich individual and corporate donors.
p. 63
In the WRTL case, Roberts had declared that issue ads have First Amendment protection if they can reasonably be interpreted as not recommending a vote for or against a candidate they mention; in First Amendment cases, he insisted, ambiguities should be resolved in favor of protection. In the Frederick case he declared the very opposite: if student speech can be interpreted as advocating a criminal act, even though other interpretations are at least equally plausible, the speaker may be punished. Ambiguities are to be resolved against protecting free speech....In his moving dissenting opinion Stevens warned that the consequences of this attitude for future First Amendment jurisprudence are frightening.
p. 66
The establishment clause is different: when government violate that clause by spending money in support of religion, the expenditure is not just a means to some further harm. The expenditure is itself the harm. It is part of people's right to freedom of conscience that their government, acting on their behalf and in their name, not support any religion or religious institution.

p. 69
In the Senate confirmation hearings Roberts and Alito both declared their reverence for precedent; they might be reluctant openly to admit that they deceived the Senate and the people.
p. 69
Skilled corporate litigators think ahead like pool players: they argue for their clients on narrow grounds hoping for incremental victories that turn into much bigger ones latter.
p. 70
The worst is yet to come.

法律從業人員如何避免閒聊場合對自己工作和專業能力造成負面影響？

Lawyerist.com 一篇文章提到，跟法律或法學沒什麼關係，但跟法律工作方面卻很有用處。
法律工作人員（這裡指的是律師）常常會在像宴會這一類的非正式場合，被人隨口諮詢一些法律問題。雖然只是閒聊，但當中還是有很大風險。回答不當，受到鄙視或專業能力受到懷疑，還算事小；嚴重的可能人家以此為把柄，以不當瀆職告到法院，或突然收到法院通知代理該人出庭，給自己帶來許多麻煩。
如何在非正式場合避開這類閒聊式的諮詢？
1. 多多利用名片
當人家問問題時，立刻遞上名片，並說明現有掌握事實不夠充分，無法提供滿意的答覆，請對方將相關事實與問題 email 過來，到時才能仔細思考該問題並提供比較完整的答覆。
2. 坦白承認對該問題牽涉的法律領域，完全不懂。
法律工作人員不是萬能。懂實體法，不一定懂訴訟法；懂民法，不一定懂刑法；懂商事法，不一定懂婚姻家庭法。當被問到不是自己專精領域問題時，最好坦白承認說不懂，不要不懂裝懂，或輕忽大意的提供不當的諮詢。但為了避免讓對方對你有「虛偽」印象，這種回答有其條件限制。就是必須坦承自己專精領域是什麼，並就對方提出有關法律問題領域直言不瞭解，但可以替他引介該領域的法律專業人員，替對方解決疑問。
3. 另外安排正式聚會。
有時被問到的問題，正好是自己專精領域，但因受限場合與所收事實與訊息有限，不能當場提供適當的答覆時，因此只能提供對方簡單的回覆，但是最好和對方另行約定安排正式聚會。這樣處理，一方面可以瞭解對方是否是認真的問問題，還只是基於禮貌或漫不經心的隨口提問而已，另一方面藉由安排正式聚會，正好給自己和所屬公司爭取生意機會。
4. 最重要一點，也是當場就必需明白告知對方的，就是明確向對方表示，自己不是代表對方的律師。想要解決問題，一定要對方去找代表他的律師，或是等對方和自己正式建立代理關係後，才能好好的處理這個問題。

[法學] 反思均衡

法學理論字彙 069：反思均衡（Reflective Equilibrium）
導論
我們常常用規範論證討論法律問題，這些規範論證，有時直接從我們對特定案件的直覺產生，有時則從一般理論而來（例如，福利主義 welfarism 或 Locke 社會契約論）。這很容易讓人有這種疑問：規範論證的正當化基礎是什麼？回答這個問題的答案之一，是和 John Rawls 有密切關係的「反思均衡」（reflective equilibrium）。將我們在特定案件中的直覺反應，與我們所持的普遍性道德信念（例如，道德原則或道德理論）進行檢驗；或者反過來進行也可以。經由反覆思考與修正的過程，可以使各種信念都能調和一致；換言之，我們在特定案件中的判斷，與普遍性原則相互一致。我們將這種動態均衡的靜止點，稱為「反思均衡」。
本文為法學理論的法律學生（特別是一年級學生）提供一個簡略性的說明。雖然重心放在「反思均衡」在規範理論中的角色，也會說明「反思均衡」的法律推理方法。
基本觀念
法學理論充滿著規範性判斷。我們會爭論某個法條是否具有正當性，或者爭論該法條是否會導出道德良善後果。當特定的法院判決，因為在道德層面上侵害了他人權利或出現弊大於利結果，我們也會判斷其為錯誤之判決。
我們所持的這些規範性判斷是否正當？一開始我們用的是幾何學方法，也就是先確立一些不容置疑的道德標準，然後依歸納法將其適用在具體案件中。然而當他人質疑這種不證自明的初始前提時，這種方法就顯得捉襟見肘了。「反思均衡」則彌補了幾何學方法的不足。首先，我們每個人都會持著如道德理論、道德原則、對特定案件判斷的道德信念，接著找出其間的矛盾性與不一致性，最後再修正這些矛盾與不一致性。因為這種修正過程發生在具體應用中，所以很可能因為修正後的結果和普遍性原則不一致而使得我們改變對特定案件（真實或假設的案件）的最初判斷，當然也有可能使我們更堅持最初判斷。我們很可能發現，原本似乎正確無誤的道德理論或道德原則，竟和特定案件中所堅持的信念相矛盾。對普遍性和特殊性二者之間與各自內部不同層次中所持的信念，不斷的來回修正，我們最終可能會達到一個全部信念或絕大部分信念都能相互一致和依存的狀態，換言之，達到「反思均衡」的狀態。
兩個澄清
1. 直覺與深思熟慮判斷（Intuitions versus Considered Judgments）
有時會認為「反思均衡」方法有賴於「直覺」或者我們在特定案件中的直覺判斷。此論點的問題，在於我們的直覺判斷可能會有瑕疵，例如偏見、自欺欺人、或受到強行灌輸的意識型態等。Rawls 引介了「深思熟慮判斷」（Considered Judgments）概念，用來表示我們在進行反思前的直覺，需同時接受誤差來源和相互協調一致的雙重檢驗。
2. 普遍性的層次
另一個對「反思均衡」的誤解，是其需始於對具體案件的判斷；換言之，係從特定到普遍的過程。這種說法有可能，但不是絕對。在普遍性的任何層次中，我們都可以運用此法進行判斷。例如，運用其檢驗我們對道德原則的判斷，並驗證其一致性。
廣義和狹義的「反思均衡」（Wide and Narrow Reflective Equilibrium）
對「反思均衡」進行深入探討之前，還須掌握其「廣義」和「狹義」區別。本文認為其區別為：
（1）狹義的反思均衡，目的建立下列二者的一致性與相互依存：
        （a）我們對具體或特定類型案件的深思熟慮判斷；以及
        （b）我們持有的道德原則；
（2）廣義的反思均衡，則加上第三項特色：
        （c）與規範性判斷有關的理論背景。
廣義的反思均衡，我們必須超越對具體案件的判斷與道德原則，並考慮到我們對普遍性道德理論的看法，以及有關人類心理學、社會理論與其他主題的相關信念。
廣義的反思均衡要求我們的判斷範圍更為廣泛，而狹義的反思均衡，則聚焦在對具體案件與道德原則的判斷上。
反思均衡與規範性法學理論（Reflective Equilibrium and Normative Legal Theory）
法學理論學者如何適用反思均衡？最明顯的用處，係以其為判斷規範性法學理論正當性的方法。這可能在宏觀層次上進行，例如，以此法判斷福利主義為規範性法學理論的正當性；也可能發生在特定的規範性法學理論領域中，例如，以此法判斷侵權法中修正正義理論（corrective-justice theory）的正當性，或者以此法判斷刑事處罰中報復論主張者的正當性。
反思均衡有其重要地位。在具體案件或特定類型案件中，有人或許會因為其導出不同於深思熟慮判斷的結果，轉而反對規範性法學理論。因為可以不停修正難以預料的判斷，直到達致反思均衡，這種運用是故意扭曲反思均衡的原意。
反思式均衡與法律推理（Reflective Equilibrium and Legal Reasoning）
有時，粗糙的形式主義方法決定了法律的內容。一份權威性法律文件（憲法條文、法律條款、法令或法規等）提供明確的界線，以指導行為或解決糾紛。但有時候法律內容不是很明確，這種情形在法律規則內容由許多複雜案件所決定的普通法系（common-law systems）尤其明顯。當案件判決結果不一致，或在不同案件就同一條文有不同或不一致的解釋時，該如何處理？回答這問題的答案之一，就是適用反思均衡方法。
例如，我們將已定案案件，視為是在具體案件中的深思熟慮判斷，然後將法律陳述當作道德原則。接下來主要工作，就是建立能解釋最多案件的規則，以及維持最大程度的內部一致性。如果案件之間相互衝突時，一定有某些案件是被「誤判」，依照反思均衡原則，這些「誤判」案件應予推翻，或者將其侷限在特定事實範圍內。
因為法院似乎已經適用了「反思均衡」，多數法律學生對此方法都很熟悉。在法學理論中，反思均衡方法很類似 Dworkin 「法律的一致性」（law as integrity）理論，和法律過程學派「法律推理之細化」（reasoned elaboration of the law）二者結合。
反思均衡方法的批評
反思式均衡具有相當的爭議性。有人認為，具體案件中適用這種方法，所依賴著是我們不可靠的直覺。有人則認為，隨著具體案件中難以預料判斷的例外情形大量的累積，建立起來的道德原則，永遠都能達致反思均衡。這些簡單的反對意見，還只是開始。
結論
反思式均衡是法學理論中眾多方法之一。即使你不認同這個方法，但一定會碰到其他人運用這個方法。
參考書目
John Rawls, A Theory of Justice (Harvard University Press 1971) & revised edition.
John Rawls, Outline of a Decision Procedure for Ethics, 60 Philosophical Review 177–97 (1951), reprinted in John Rawls, Collected Papers (Samuel Freeman ed., Harvard University Press 1999).
Norman Daniels, Wide Reflective Equilibrium and Theory Acceptance in Ethics, 76 Journal of Philosophy 256–82 (1979), reprinted in Normal Daniels, Justice and Justification: Reflective Equilibrium in Theory and Practice 21-46 (Cambridge University Press, 1996).
網路資源
Norman Daniels, Reflective Equilibrium, Stanford Encyclopedia of Philosophy (2011).
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翻譯後記
看完這篇文章後，感覺很疑惑，這種極具政治味的方法，怎麼會成為法學理論方法？所以才想透過翻譯這篇文章，仔細瞭解一下其內涵。
翻譯完後，發現這個「反思均衡」很像網路連線 TCP 協定中的 Three Steps Handshaking，也像政治學的「系統論」或公共行政學的「動態均衡」理論，而這些理論又是從社會學的「系統論」衍生過來，法理學對此不過進行重述而已。（難怪 John Rawls 作品在這裡不斷的被引用。）
舉個例子，以「反思均衡」方法分析 People v Simmpson 一案。這個案子，可簡述如下：
a：殺人者有罪。
b：Simpson 殺妻。
c：Simpson 無罪。
a 為「反思均衡」中的道德原則，或我們對該案的直覺反應，或規範性論證；b 為具體案件事實；c 為法院經過深思熟慮的判斷結果。「反思均衡」欲探討者，即為 a 和 c 找到一個均衡點。
一般人可能會認為，a 和 c 一定有一個有問題，不是 a 錯，就是 c 錯。但是「反思均衡」卻認為 a 和 c 可能都沒錯，也可能都錯，需要進行檢驗並不斷的來回修正，才能找出真正的規範論證基礎。
「反思均衡」認為，如果 a 是對的，那 c 的結果有二，一是必須予以推翻，二是予以侷限在特殊案例中。問題是該案既未被推翻，也未被視為特殊案例，因此必須回過頭修正 a 。a 經修正後為 a-1：
a-1：殺人者，在道德上有罪，但是在法律上需經正當程序保護與審判後才能定罪。
有了 a-1 後，接著要修正 c。c 經修正後為 c-1：
c-1：Simpson 因為未受到正當程序保護，故而判決無罪。
對某些人來說，這時已經達到「反思均衡」點了，並且隨著類似案件的大量積累，最終 c-1 成為一個規範性論證基礎。
但對某些人來說，始終認定 c 是錯的，必須予以推翻。從「反思均衡」角度來看，這些人可能要費上相當的時間或功夫才能找到其內在「均衡」點了。

[法律] 第三人利益契约与赠与

王泽鉴《法律思维与民法实例》书中第 109 页，为说明第三人利益契约，举例一则：

甲向乙承购房屋一栋，双方约定由乙直接登记与甲之好友丙，并经由丙表示受领之意思，惟在移转登记未办妥之前。甲丙感情交恶，无意赠与，且因乙给付迟延，经掀起催告又置之不理，因而未经丙之同意解除系争房屋之买卖契约，经丙提出异议，并诉请乙履行契约，办理系争房屋之移转登记，其诉有无理由？

就此例回答他人下列问题：
1. 第三人利益的合同的解除是否须经过第三人的同意？
需要。台湾《民法》第 269 条第 2 項规定，"第三人对於前项契约，未表示享受其利益之意思前，当事人得变更其契约或撤销之。"换言之，当第三人表示了享受该利益之意思时，当事人就不得变更或撤销该契约了。
此处所考虑者，在第三人利益契约中，除了要约人与第三人之间的赠与关系之外，还可能存有清偿关系。第三人之所以享有利益，也可能因为他对要约人享有债权，因要约人为缩短给付之故，所以让债务人直接给付给第三人。因此在第三人享有对要约人债权情形时，表示愿意接受债务人的给付，此时第三人对要约人的请求给付权因法律规定而移转向债务人请求给付，若要约人与债务人不经第三人同意而解除第三人利益契约，将使第三人的债权因要约人和债务人之间的推诿而受损。
2. 丙可以诉请乙履行契约，办理房产登记成为该房的所有权人后，又因赠与契约不成立，依不当得利将该房还与甲，那么丙可否因乙的给付迟延而请求赔偿损失？
如果丙将该房产又卖给其他人时，因为乙的给付迟延，造成丙的损失，可以依台湾《民法》第 269 条第 1 項规定由此第三人利益契约而取得的请求给付权，请求乙赔偿相关损失。至於甲取消对丙的赠与，并依不当得利规定取回房产，不影响丙对乙的请求损害赔偿。
3. 该赠与契约不成立的直接的后果是，丙无权请求甲要求乙把房屋过户给自己，赠与契约是否为这个第三人利益合同的前提？
赠与只是第三人利益契约中的一种"内部关系"，第三人利益契约还包括了赠与，也包括清偿债务，另外保险关系也是一种第三人利益契约。
从这角度想，依台湾《民法》第 269 条第 1 項规定，甲将请求给付权移转给丙，由丙向乙请求为给付，甲乙之间只剩下"补偿关系"，乙既然有给付义务，即不能以甲丙之间的赠与（书中称之为"对价关系"）有瑕疵或不存在为由而拒绝给付。
4. 赠与合同与这个第三人利益合同是否存在关系，或存在怎样的关系？
依前所言，赠与只是第三人利益契约的一种内部关系，其他还有清偿债务、保险契约、信托契约、货物运输契约等等，都属第三人利益契约。
5. 向第三人履行合同的构成要件?

台湾《民法》第 269 条以契约订定向第三人为给付者，要约人得请求债务人向第三人为给付，其第三人对於债务人，亦有直接请求给付之权。
第三人对於前项契约，未表示享受其利益之意思时，当事人得变更其契约或撤销之。
第三人对於当事人之一方表示不欲享受其契约之利益者，视为自始未取得其权利。

所以关键在於第三人是否有享受利益的意思表示。
6. 以大陆《合同法》第64条规定“债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”。若此时债务人不履行合同，而债权人亦不主张权利，因债务人给付迟延或不予给付给第三人造成的损失将由谁来承担，或者说该第三人的利益该如何保护？
这里提出目前《合同法》有关第三人利益契约制度的问题。可就比较台湾《民法》第 269 条和《合同法》第 64 条二者得知。
台湾《民法》第 269 条规定，当第三人有享受利益的意思表示时，这时第三人从要约人取得对债务人的直接给付请求权，而债务人则有给付义务，因此若因债务人给付迟延获不给付造成第三人损失时，将由债务人对第三人承担损害赔偿责任。

《合同法》第64条
当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

《合同法》第 64 条只规定债务人的履行对象以及因未履行或不完全履行的承担责任对象，实体的权利义务只存在於债权人和债务人之间，第三人并未因此规定而取得"直接给付请求权"。由於第三人欠缺实体权利，因此当债权人和债务人都怠於行使权利时，第三人利益就极易受损，请求无门。目前是透过程序上的"无"独立请求权第三人（《合同法》解释（二）第16条）方式予以救济，但前提是债权人和债务人之间得先有诉讼才行，所以对第三人利益保护还是有所不足。所以也有的学者指出，目前大陆其实并无所谓"第三人利益契约制度"。这个问题因涉及第三人实体权利的规定，未来可能要透过修法方能解决。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第16条
人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。

[法律] 修改合約應注意事項

Lawyerist 這篇《Draft a Great Contract Redline, Under Deadline》提供幾個在修改或審閱合約時應注意的要點：
1. 不同職務的人關注合約的重點也不同：一般人關心的是合約中的「商務條款」，例如交易條件、價格、服務水準等；律師關心的重點在「法律條款」，例如賠償、責任、救濟等；公司法務則必須同時重視「商務」與「法律」二者內容。
2. 修改合約的宗旨，在協助客戶完成交易並能賺到錢，不是用來展示你的本領用的。
3. 重心放在不得不修改之處，例如無法接受的條件，和模糊不清的條文。無須擔心其他不重要的地方，人家要改就隨他去吧。
4. 修改時必須說明解釋緣由。不要讓人家一頭霧水，不知道你為什麼要做這些更改。
5. 修改完，一定要放一兩天後再看一遍，或找人幫你再看一遍，看有沒有疏失之處，該修改而沒修改到。因此，收到對方修改完寄回的合約，都必須立即找時間處理，別放著不管。

[法律] 判决中演绎逻辑之适用

一般在演绎逻辑推论过程中，一个有效的推论，除了论证需为"有效"（Valid）外，还需前提为"真"（True）。若有一不成立，极可能出现结论为"假"（False）的情形。

《吴浩文诉四川有元投资咨询有限公司居间合同纠纷案》（《人民法院案例选》，2009年第2辑，总第68辑），在判定被告抗辩事由是否成立时，法院即引用演绎逻辑推论形式，导出被告抗辩事由不成立。

在评析中，作者指出：

这实质上就是借助日常经验确定大前提的一个假言推理，它既可以是充分条件假言推理：（１）如果同一份材料中曾有一处载明年份，那么当该材料中出现只有月份和日期的时间时，其年份与材料中曾出现的年份一致；（２）委托承诺书中有一处时间有完整的年月日即签署时间２００４年９月１７日；（３）所以，委托承诺书中的两个时间“国庆”和“１０月２０日”是指２００４年。它也可以是必要条件假言推理：（１）只有在同一份材料中曾经出现过某一年份，该材料中出现的只有月份和日期的时间的年份才可能与材料中曾出现的年份一致；（２）委托承诺书中没有出现年份为２００５年的时间；（３）所以，委托承诺书中的两个时间“国庆”和“１０月２０日”不可能是指２００５年。

这里用了二个演绎论证，一个采肯定式推论出证据材料实际内容为 2004 年，另一从否定式推论出证据材料实际内容非为 2005 年。分别讨论如下：

1. 在论证该证据材料为 2004 年部分，其论式过程为：

（１）如果同一份材料中曾有一处载明年份，那么当该材料中出现只有月份和日期的时间时，其年份与材料中曾出现的年份一致；
（２）委托承诺书中有一处时间有完整的年月日即签署时间 2004 年 9 月 17 日；
（３）所以，委托承诺书中的两个时间“国庆”和“10 月 20 日”是指 2004 年。

其采用的论证即为演绎推论，其形式为：

这个论证形式，只能判断论证的有效性，看不出前提（p）或结论（q）之真假。因此，需用另一种形式表达前提或结论之真或假：

其意义为：在一个有效的演绎推论过程中，前提为真，则结论亦为真。 换言之，想要得出真的结论，除了论证需为有效之外，还需前提为真。如果论证有效，但前提为假，则将出现结论不确定情形，亦即结论可能为真，也可能为假：

这时，即使论证为有效，但因为无法判定结论之真或假，仍属无效推论。

就本案的推论过程，其论证为有效，但问题则出在前提和结论的真与假上。就（1）而言：

如果同一份材料中曾有一处载明年份，那么当该材料中出现只有月份和日期的时间时，其年份与材料中曾出现的年份一致；

此一论述，并不能排除这一情形：

如果同一份材料中曾有一处载明年份，那么当该材料中出现只有月份和日期的时间时，其年份与材料中曾出现的年份不一致；

亦即，（1）是将未经证实为真的假设作为前提，该假设很可能为反例所推翻，而在有效的演绎论证过程中，从假的前提所推出的结论可能为真，也可能为假。换言之，本案的论证结论，有下列两种可能：

所以，委托承诺书中的两个时间“国庆”和“10 月 20 日”是指 2004 年。

或

所以，委托承诺书中的两个时间“国庆”和“10 月 20 日”不是指 2004 年。

所以本案结论的"国庆"和"10 月 20 日"究竟是不是 2004 年，仍未可知。法院如果要证实委托承诺书中的两个时间"国庆"和"10 月 20 日"都是指 2004 年，在引入演绎论证前，需先证实前提（1）为真，否则即可能得出与原意完全相反的结果，使得无过失之当事人承受不利判决後果。

2. 在论证该证据材料不为 2005 年部分，其论式过程为：

（１）只有在同一份材料中曾经出现过某一年份，该材料中出现的只有月份和日期的时间的年份才可能与材料中曾出现的年份一致；
（２）委托承诺书中没有出现年份为２００５年的时间；
（３）所以，委托承诺书中的两个时间“国庆”和“１０月２０日”不可能是指２００５年。

其论证形式为：

这是一个典型的"否定前项的谬误"（fallacy of denying the antecedent），属无效论证。

从上述已知该论证所采之前提为假，所以在演绎逻辑推论过程中，当论证为无效（Invalid）时，其前提为假，则结论必为假。

亦即，就本案推论过程言，其原本欲证实为真的结论：

所以，委托承诺书中的两个时间“国庆”和“１０月２０日”不可能是指２００５年。

但是经由此无效推论和假的前提，得出得知该结论为假，所以真正意义反而变成：

所以，委托承诺书中的两个时间“国庆”和“１０月２０日”是指２００５年。

本案评析的作者原本要从逻辑推论角度证实法院判决的有效性，但却未考虑前提之真假，以及引用了无效的推论形式，结果使得原意翻转成正好证实法院判决的不成立。

或许作者应该考虑换个方法来分析法院判决会更好。

在中國法院訴訟時需注意之處

China Law Blog 今天這篇文章《What You Should Know About China Litigation.》，就外商公司在中國起訴或應訴時，整理一些需注意事項：
1. 中國法院因有審限期限規定，通常審案速度極快。從法院立案到證據交換完成只有 30 天時間，因此外商公司在進法院前就必須將所有證據都準備齊全，以提交給法院與對方。由於外商公司許多資料和證據都是外文，而中國法院只接受中文，所以也得在這段時間將所有提交的證據都翻譯好並公證完成。
2. 中國法院對書證的重視遠遠大於證人證言（包跨專家證言）。因此如果書證的證明力不夠充分，最好別上法院。
3. 別妄想從應訴對手手中取得與你有關的證據。
4. 中國法院只處理審判事務，不處理案件事實發現的問題。熟習美國訴訟程序的美商公司對此尤其需要注意。
5. 中國法院對實質正義的重視遠超過程序正義。

合約風險的重要性

Lawyerist 這篇文章《Contract Risk & Reality in Business Agreements》，對從事商務的律師和法務頗有啟發性。
這篇文章指出，千萬別把學校裡學得有關合約風險那套東西帶到商業場合中。因為對老闆或客戶們來說，合約的風險其實還比不上他對這筆買賣成交與否的重視。
因此合約審閱的目標在於：建議和解釋，協助客戶或老闆完成這筆交易。

Your job is always to advise, not control, your client. Explain the contract risk as you see it, but ground your advice in reality, and make a point of conceding to your client that she may well know the other party, and therefore the risk, much better than you do. Help your client make informed decisions ....

[法學] Formalism & Instrumentalism

Legal Theory Lexicon 一篇文章《Formalism & Instrumentalism》就 Legal Formalism 和 Legal Instrumentalism 提供概括性的說明。
兩者區別主要在於對法律法規所採取的解釋方法不同，Legal Formalism 堅持「文義解釋」，而 Legal Formalism 則主張「目的解釋」，各有其立論主張的基礎和說明。
這兩種主張，其實是就法律概念的邊緣能夠到擴張至什麼程度，Formalism 認為只能在文字陳述的意義範圍之內，Instrumentalism 則認為概念可以向外擴張至文字包含的立法目的。要釐清這兩個概念，這篇文章的幫助很大。

製造業在中國發展時需注意的法律問題建議

整理幾篇 China Law Blog 中有關將產品發給中國製造商代工時須注意的法律問題。根據過去的工作經驗，這些建議極為實用具體。
在《China: Do Just One Thing. Trademarks.》一文中，提醒那些到中國的國外廠商，無論是設廠還是下訂單，必須採取以下三項法律保護措施：
1. 先註冊好你的商標。
無論是設廠還是下訂單給中國製造商時，首先必須採取的最重要措施，就是立即註冊自己公司的商標。因為中國商標註冊採「註冊在先主義」，亦即除極少數例外，通常都是由最先商標註冊申請人取得商標權。因此，為保護好自己的權益，免得產品準備出港時被商標權人在海關攔截下來。因此先註冊好商標才是最保險方法。
至於註冊時間，在《WHEN To Register Your China Trademark.》這篇文章中指出，沒有最適當時間。經費充足的公司，可以立即註冊好商標並一直保留下去；一般中小企業，受限於經費考慮，需視其經營目標與中國發展計畫而定。但如此一來就會有一定的風險，只有等問題發生了才知道嚴重性程度。
2. 完整的保密計畫。
由於中國製造業轉包情形極為普遍，各大大小小廠商之間串連起一個綿密的生產網路。為維護自己公司權益，在這篇《Why Non Disclosures (NDAs) Alone Are Not Enough For China.》文章中指出，僅有一般格式化的「保密協議」（Non-disclosure Agreement，NDA）仍有很大的風險，還必須同時準備「禁止使用協議」（Non-use Agreement，NUA）和「禁止欺騙協議」（Non-circuvention Agreeement，NCA），方能獲得比較好的保護。
NDA：為了預防與產品一切有關的設計或方法，洩漏給承包人以外的第三人知悉。
NUA ：為了規範承包人因生產所需而取得的智慧財產權或商業機密，僅能使用在發包人自己的產品上，並預防承包人將這些智慧財產或商業機密使用在為自己或第三方生產的所有產品上。
NCA：為了預防承包人對產品生產模式與市場狀況之熟能生巧而以低價搶走自己的客戶。
3. 準備好一份完整的代工協議。
在《China OEM Agreements. Ten Things To Consider.》這篇文章中，整理出與中國製造商簽訂代工協議（OEM Agreement）時應注意的10件事：
（1）代工授權為獨家的或非獨家的？該中國製造商是否還為其他廠商代工？
（2）中國製造廠接受訂單的保留權限為何？必須全數接受還是有權保留不接受某些訂單？
（3）產品出口港以及貨運的目的地？
（4）是否於中國境內設有代表處？並因應國內採購與外銷商品而設定不同的定價系統。
（5）付款條件？最好是在驗貨過後再付款。
（6）保證期（或訴訟時效）多久？一般為二年。
（7）保密與智慧財產權保護規定，以及被侵權時的賠償請求項目與金額。
（8）模具歸還規定，以及無法歸還時的處罰條款。
（9）雙方各項協議皆需以平等原則為基礎。
（10）其他項目之詳細附件：製造產品之清單；產品之性能標準；產品定價方法；品管檢驗程序；不得接觸之客戶名單；模具清單；訂單等。

哈佛法學院的考卷

哈佛法學院將其自 1871-1998 年的考卷全部公開。

可以從考題演變，觀察出這一世紀以來，哈佛法學院所重視的法律主題的發展。

[法律] 如何爭取被告罪輕或無罪

《中國時報》的一篇讀者投書，就此次司法院大法官提名人之一的邵燕玲有關爭議，提出辯解。
該文章中提到：

...邵法官所主持者乃是第三審法律審，無法調查事實，僅能就二審法院所確定之事實來檢驗是否符合強制性交罪之要件。而二審法院所認定之事實......，並未說明被告是否有刑法二二一條中要求的「強制方法」。...因此，三審認為二審既未確定「被告是否使用強制方法」也未說明「即使有強制，那是利用哪種手段」，因此判決本案「發回更審」（不是無罪），由事實審法院重新調查。三審並指明本案雖然不該當「強制性交罪」，但無疑該當二二七條「性侵幼童罪」。

此係指「最高法院99年度台上字4894號判決」而言。此事件在發回更審之後，高雄高分院以「犯罪證據不足」為由，改判被告無罪（新聞）。
當中隱約可見，訴訟關鍵在第二審法院的判決。我國採三級三審制，第二審為事實兼法律審，第三審為法律審。被告律師只要在第二審使得法官在「適用法律」上出現問題（可能是檢察官起訴罪名不當，可能是二審法官的故意或疏失等等），即可上訴至第三審以法律審方式推翻第二審判決發回更審。然後再利用證據與事實間的問題，爭取被告罪輕或無罪判決。
我國訴訟特色，在事實、法律、程序與證據四者，其中最核心的關鍵為認定事實依據之「證據」。若「證據」無法證實或證明犯罪事實，則法律適用上即有極大的變化。此事件即利用被害人提供的「證據」無法為其主張的法律依據提供更充分直接的證明力，因此按無罪推定原則，也就只能判被告無罪了。

重新來過

這裡荒廢了一年，都在忙另外一個Wordpress的Blog了。
需要重新開始。

這裡主要定位仍在法律，除了台灣法和中國法之外，希望能加入英美法與歐洲法相關消息在內。

加油。