[法律] 修改合約應注意事項

Lawyerist 這篇《Draft a Great Contract Redline, Under Deadline》提供幾個在修改或審閱合約時應注意的要點：
1. 不同職務的人關注合約的重點也不同：一般人關心的是合約中的「商務條款」，例如交易條件、價格、服務水準等；律師關心的重點在「法律條款」，例如賠償、責任、救濟等；公司法務則必須同時重視「商務」與「法律」二者內容。
2. 修改合約的宗旨，在協助客戶完成交易並能賺到錢，不是用來展示你的本領用的。
3. 重心放在不得不修改之處，例如無法接受的條件，和模糊不清的條文。無須擔心其他不重要的地方，人家要改就隨他去吧。
4. 修改時必須說明解釋緣由。不要讓人家一頭霧水，不知道你為什麼要做這些更改。
5. 修改完，一定要放一兩天後再看一遍，或找人幫你再看一遍，看有沒有疏失之處，該修改而沒修改到。因此，收到對方修改完寄回的合約，都必須立即找時間處理，別放著不管。

[法律] 判决中演绎逻辑之适用

一般在演绎逻辑推论过程中，一个有效的推论，除了论证需为"有效"（Valid）外，还需前提为"真"（True）。若有一不成立，极可能出现结论为"假"（False）的情形。

《吴浩文诉四川有元投资咨询有限公司居间合同纠纷案》（《人民法院案例选》，2009年第2辑，总第68辑），在判定被告抗辩事由是否成立时，法院即引用演绎逻辑推论形式，导出被告抗辩事由不成立。

在评析中，作者指出：

这实质上就是借助日常经验确定大前提的一个假言推理，它既可以是充分条件假言推理：（１）如果同一份材料中曾有一处载明年份，那么当该材料中出现只有月份和日期的时间时，其年份与材料中曾出现的年份一致；（２）委托承诺书中有一处时间有完整的年月日即签署时间２００４年９月１７日；（３）所以，委托承诺书中的两个时间“国庆”和“１０月２０日”是指２００４年。它也可以是必要条件假言推理：（１）只有在同一份材料中曾经出现过某一年份，该材料中出现的只有月份和日期的时间的年份才可能与材料中曾出现的年份一致；（２）委托承诺书中没有出现年份为２００５年的时间；（３）所以，委托承诺书中的两个时间“国庆”和“１０月２０日”不可能是指２００５年。

这里用了二个演绎论证，一个采肯定式推论出证据材料实际内容为 2004 年，另一从否定式推论出证据材料实际内容非为 2005 年。分别讨论如下：

1. 在论证该证据材料为 2004 年部分，其论式过程为：

（１）如果同一份材料中曾有一处载明年份，那么当该材料中出现只有月份和日期的时间时，其年份与材料中曾出现的年份一致；
（２）委托承诺书中有一处时间有完整的年月日即签署时间 2004 年 9 月 17 日；
（３）所以，委托承诺书中的两个时间“国庆”和“10 月 20 日”是指 2004 年。

其采用的论证即为演绎推论，其形式为：

这个论证形式，只能判断论证的有效性，看不出前提（p）或结论（q）之真假。因此，需用另一种形式表达前提或结论之真或假：

其意义为：在一个有效的演绎推论过程中，前提为真，则结论亦为真。 换言之，想要得出真的结论，除了论证需为有效之外，还需前提为真。如果论证有效，但前提为假，则将出现结论不确定情形，亦即结论可能为真，也可能为假：

这时，即使论证为有效，但因为无法判定结论之真或假，仍属无效推论。

就本案的推论过程，其论证为有效，但问题则出在前提和结论的真与假上。就（1）而言：

如果同一份材料中曾有一处载明年份，那么当该材料中出现只有月份和日期的时间时，其年份与材料中曾出现的年份一致；

此一论述，并不能排除这一情形：

如果同一份材料中曾有一处载明年份，那么当该材料中出现只有月份和日期的时间时，其年份与材料中曾出现的年份不一致；

亦即，（1）是将未经证实为真的假设作为前提，该假设很可能为反例所推翻，而在有效的演绎论证过程中，从假的前提所推出的结论可能为真，也可能为假。换言之，本案的论证结论，有下列两种可能：

所以，委托承诺书中的两个时间“国庆”和“10 月 20 日”是指 2004 年。

或

所以，委托承诺书中的两个时间“国庆”和“10 月 20 日”不是指 2004 年。

所以本案结论的"国庆"和"10 月 20 日"究竟是不是 2004 年，仍未可知。法院如果要证实委托承诺书中的两个时间"国庆"和"10 月 20 日"都是指 2004 年，在引入演绎论证前，需先证实前提（1）为真，否则即可能得出与原意完全相反的结果，使得无过失之当事人承受不利判决後果。

2. 在论证该证据材料不为 2005 年部分，其论式过程为：

（１）只有在同一份材料中曾经出现过某一年份，该材料中出现的只有月份和日期的时间的年份才可能与材料中曾出现的年份一致；
（２）委托承诺书中没有出现年份为２００５年的时间；
（３）所以，委托承诺书中的两个时间“国庆”和“１０月２０日”不可能是指２００５年。

其论证形式为：

这是一个典型的"否定前项的谬误"（fallacy of denying the antecedent），属无效论证。

从上述已知该论证所采之前提为假，所以在演绎逻辑推论过程中，当论证为无效（Invalid）时，其前提为假，则结论必为假。

亦即，就本案推论过程言，其原本欲证实为真的结论：

所以，委托承诺书中的两个时间“国庆”和“１０月２０日”不可能是指２００５年。

但是经由此无效推论和假的前提，得出得知该结论为假，所以真正意义反而变成：

所以，委托承诺书中的两个时间“国庆”和“１０月２０日”是指２００５年。

本案评析的作者原本要从逻辑推论角度证实法院判决的有效性，但却未考虑前提之真假，以及引用了无效的推论形式，结果使得原意翻转成正好证实法院判决的不成立。

或许作者应该考虑换个方法来分析法院判决会更好。

在中國法院訴訟時需注意之處

China Law Blog 今天這篇文章《What You Should Know About China Litigation.》，就外商公司在中國起訴或應訴時，整理一些需注意事項：
1. 中國法院因有審限期限規定，通常審案速度極快。從法院立案到證據交換完成只有 30 天時間，因此外商公司在進法院前就必須將所有證據都準備齊全，以提交給法院與對方。由於外商公司許多資料和證據都是外文，而中國法院只接受中文，所以也得在這段時間將所有提交的證據都翻譯好並公證完成。
2. 中國法院對書證的重視遠遠大於證人證言（包跨專家證言）。因此如果書證的證明力不夠充分，最好別上法院。
3. 別妄想從應訴對手手中取得與你有關的證據。
4. 中國法院只處理審判事務，不處理案件事實發現的問題。熟習美國訴訟程序的美商公司對此尤其需要注意。
5. 中國法院對實質正義的重視遠超過程序正義。

合約風險的重要性

Lawyerist 這篇文章《Contract Risk & Reality in Business Agreements》，對從事商務的律師和法務頗有啟發性。
這篇文章指出，千萬別把學校裡學得有關合約風險那套東西帶到商業場合中。因為對老闆或客戶們來說，合約的風險其實還比不上他對這筆買賣成交與否的重視。
因此合約審閱的目標在於：建議和解釋，協助客戶或老闆完成這筆交易。

Your job is always to advise, not control, your client. Explain the contract risk as you see it, but ground your advice in reality, and make a point of conceding to your client that she may well know the other party, and therefore the risk, much better than you do. Help your client make informed decisions ....

[法學] Formalism & Instrumentalism

Legal Theory Lexicon 一篇文章《Formalism & Instrumentalism》就 Legal Formalism 和 Legal Instrumentalism 提供概括性的說明。
兩者區別主要在於對法律法規所採取的解釋方法不同，Legal Formalism 堅持「文義解釋」，而 Legal Formalism 則主張「目的解釋」，各有其立論主張的基礎和說明。
這兩種主張，其實是就法律概念的邊緣能夠到擴張至什麼程度，Formalism 認為只能在文字陳述的意義範圍之內，Instrumentalism 則認為概念可以向外擴張至文字包含的立法目的。要釐清這兩個概念，這篇文章的幫助很大。

製造業在中國發展時需注意的法律問題建議

整理幾篇 China Law Blog 中有關將產品發給中國製造商代工時須注意的法律問題。根據過去的工作經驗，這些建議極為實用具體。
在《China: Do Just One Thing. Trademarks.》一文中，提醒那些到中國的國外廠商，無論是設廠還是下訂單，必須採取以下三項法律保護措施：
1. 先註冊好你的商標。
無論是設廠還是下訂單給中國製造商時，首先必須採取的最重要措施，就是立即註冊自己公司的商標。因為中國商標註冊採「註冊在先主義」，亦即除極少數例外，通常都是由最先商標註冊申請人取得商標權。因此，為保護好自己的權益，免得產品準備出港時被商標權人在海關攔截下來。因此先註冊好商標才是最保險方法。
至於註冊時間，在《WHEN To Register Your China Trademark.》這篇文章中指出，沒有最適當時間。經費充足的公司，可以立即註冊好商標並一直保留下去；一般中小企業，受限於經費考慮，需視其經營目標與中國發展計畫而定。但如此一來就會有一定的風險，只有等問題發生了才知道嚴重性程度。
2. 完整的保密計畫。
由於中國製造業轉包情形極為普遍，各大大小小廠商之間串連起一個綿密的生產網路。為維護自己公司權益，在這篇《Why Non Disclosures (NDAs) Alone Are Not Enough For China.》文章中指出，僅有一般格式化的「保密協議」（Non-disclosure Agreement，NDA）仍有很大的風險，還必須同時準備「禁止使用協議」（Non-use Agreement，NUA）和「禁止欺騙協議」（Non-circuvention Agreeement，NCA），方能獲得比較好的保護。
NDA：為了預防與產品一切有關的設計或方法，洩漏給承包人以外的第三人知悉。
NUA ：為了規範承包人因生產所需而取得的智慧財產權或商業機密，僅能使用在發包人自己的產品上，並預防承包人將這些智慧財產或商業機密使用在為自己或第三方生產的所有產品上。
NCA：為了預防承包人對產品生產模式與市場狀況之熟能生巧而以低價搶走自己的客戶。
3. 準備好一份完整的代工協議。
在《China OEM Agreements. Ten Things To Consider.》這篇文章中，整理出與中國製造商簽訂代工協議（OEM Agreement）時應注意的10件事：
（1）代工授權為獨家的或非獨家的？該中國製造商是否還為其他廠商代工？
（2）中國製造廠接受訂單的保留權限為何？必須全數接受還是有權保留不接受某些訂單？
（3）產品出口港以及貨運的目的地？
（4）是否於中國境內設有代表處？並因應國內採購與外銷商品而設定不同的定價系統。
（5）付款條件？最好是在驗貨過後再付款。
（6）保證期（或訴訟時效）多久？一般為二年。
（7）保密與智慧財產權保護規定，以及被侵權時的賠償請求項目與金額。
（8）模具歸還規定，以及無法歸還時的處罰條款。
（9）雙方各項協議皆需以平等原則為基礎。
（10）其他項目之詳細附件：製造產品之清單；產品之性能標準；產品定價方法；品管檢驗程序；不得接觸之客戶名單；模具清單；訂單等。

哈佛法學院的考卷

哈佛法學院將其自 1871-1998 年的考卷全部公開。

可以從考題演變，觀察出這一世紀以來，哈佛法學院所重視的法律主題的發展。

[法律] 如何爭取被告罪輕或無罪

《中國時報》的一篇讀者投書，就此次司法院大法官提名人之一的邵燕玲有關爭議，提出辯解。
該文章中提到：

...邵法官所主持者乃是第三審法律審，無法調查事實，僅能就二審法院所確定之事實來檢驗是否符合強制性交罪之要件。而二審法院所認定之事實......，並未說明被告是否有刑法二二一條中要求的「強制方法」。...因此，三審認為二審既未確定「被告是否使用強制方法」也未說明「即使有強制，那是利用哪種手段」，因此判決本案「發回更審」（不是無罪），由事實審法院重新調查。三審並指明本案雖然不該當「強制性交罪」，但無疑該當二二七條「性侵幼童罪」。

此係指「最高法院99年度台上字4894號判決」而言。此事件在發回更審之後，高雄高分院以「犯罪證據不足」為由，改判被告無罪（新聞）。
當中隱約可見，訴訟關鍵在第二審法院的判決。我國採三級三審制，第二審為事實兼法律審，第三審為法律審。被告律師只要在第二審使得法官在「適用法律」上出現問題（可能是檢察官起訴罪名不當，可能是二審法官的故意或疏失等等），即可上訴至第三審以法律審方式推翻第二審判決發回更審。然後再利用證據與事實間的問題，爭取被告罪輕或無罪判決。
我國訴訟特色，在事實、法律、程序與證據四者，其中最核心的關鍵為認定事實依據之「證據」。若「證據」無法證實或證明犯罪事實，則法律適用上即有極大的變化。此事件即利用被害人提供的「證據」無法為其主張的法律依據提供更充分直接的證明力，因此按無罪推定原則，也就只能判被告無罪了。

重新來過

這裡荒廢了一年，都在忙另外一個Wordpress的Blog了。
需要重新開始。

這裡主要定位仍在法律，除了台灣法和中國法之外，希望能加入英美法與歐洲法相關消息在內。

加油。