[法學] 公共理性

法理學名詞 009：公共理性
前言
當代多元民主社會，公民如何進行公共事務討論？司法審查意見、立法辯論、或行政決策環境中適用於哪一類型理性觀念？一般人都同意，政府無正當理由不應當對公共政治辯論予以審查，但是一旦與公共道德問題有關時，如政治辯論中公民應當有的觀念，問題就變得很曖昧不明。例如，有人認為公共辯論應當排除宗教問題，有人則認為排除宗教的主張貶低了人們在宗教、種族或族群的立場；有人主張在公共辯論中，政治道德應循表達自由方式進行，亦即讓所有觀念在觀念市場中競爭。公共理性可以作為這些議題的指引。本文簡短說公共理性，特別強調的是羅爾斯（John Rawls）觀點。
進入主題之前，先簡短說明法理論中最具影響力的羅爾斯公共理性的核心要點。羅爾斯認為，對憲法要義的公共政治辯論應當在公共理性的基礎上進行，公共理性包括常識、不具爭議性的科學結果、以及公共政治價值；非公共理性包括特定道德與宗教理論中深層次與爭議性的假設，例如功利主義認為只有統計出來的結果才是非公共理性。羅爾斯認為聯邦最高法院有關美國憲法意義的審議與意見，正表明公共理性觀念。
歷史觀點
公共理性源自何處？當代學者有時認為公共理性觀點由羅爾斯所創，事實上，公共理性有著長久的哲學歷史。例如霍布斯（Thomas Hobbes）《利維坦》（Leviathan）中就出現過「公共理性」一詞。本文引用之《利維坦》段落，強調者由誰的理性統管傳說中奇蹟的發生。

這段時間，我不知道一個平凡理性的人，看到由咒語、文字或祈禱完成的奇妙作品時，會不會認為是迷信：問題在於無論我們看到被完成的作品，都會被認為是奇蹟，就算我們聽到或讀到這個奇蹟，不論傳聞真假，也只是真實的作品而非由語言或文筆創造出來的。問題是我們與他人不同，他人是由私人理性或良心做決定的，我們則是由公共理性，亦即神之最高權能者或審判者的理性。當我們賦予他主權者權力時，我們就使他成為了審判者，為了我們的和平與防衛採取所有必要的措施。因為思想是自由的，所以個人有相信或不相信自己內心的自由，因此據他所見奇蹟而採取的行動，並由人的信念而能產生的益處，對於虛假或支持之人，可以推測其為奇蹟或是謊言。但當面對坦白信念時，私人理性必須服從公共理性，亦即服從於神之權柄。

這篇文章，霍布斯「公共理性」是指主權者的判斷或理性。
第二個用「公共理性」一詞者，出自盧梭《論政治經濟學》（Discourse on Political Economy）：

實際上，雖然天性是善良家父履行職責時聽從的最佳建議，但對政府官員則是錯誤的指引，因其不斷誤導他遠離原本應盡的職責，除非他受到最高道德的節制，否則遲早會垮台或陷入其他類似情境。家父必須採取的唯一預防措施，是避免墮落和腐化，因為正是這些天性造成行政官員的腐敗。為求行為妥當，家父只需要遵循內心想法，但要政府官員聽從自己內心想法則很快的背叛人民。政府官員即使對自己的理性也應質疑，唯一應當遵循準則就是遵從公共理性，也就是法律。天性讓一位善良家父具有多重面貌，但自創世以來人類智慧是否成就十位有能力治理同儕之政府官員，不免令人懷疑。

盧梭「公共理性」和霍布斯有極大差異。公共理性是相對於私人理性者，私人理性為自我利益導向，公共理性與公共利益（common good）有關。盧梭公共理性和普遍意志（general will）密切相關，普遍意志（如公共理性）關心的是全體利益，個人意志（individual will）（如私人理性）則關心個人利益。
哲斐遜（Thomas Jefferson）於第二次總統就職演說提到了「公共理性」。

你們應當了解我對政府的基本原則及由此構成的行政部門所持的觀念……包括訊息散佈，以及從公共理性角度責難所有的暴行。

哲斐遜「公共理性」似乎和民主政府制度有關。訊息應當廣泛的散佈，因此可從公共理性角度評判政府的行動。就此而言，公共理性就是民主社會中公民的集體理性。因此，公共理性品質與效能與言論和出版自由有著密切的關係。
康德（Kant）在《什麼是啟蒙運動？》（What is Enlightenment）中，將公共理性視為「哪些對公共論述自由的限制有助於公共啟蒙？」這個問題的答案。康德回答：

公共運用人類的理性必須是自由的，如此可實現人類的啟蒙。理性的私人運用，即使未阻礙啟蒙之進程，其範圍也極為有限。公共運用的理性，意指經由公共運用的理性，可以使任何人經由對全體閱讀公眾訴求而學習到如何作為一個人；而私人運用的理性，則只有在擔任特殊公職或官位上的人才能有如此認知。

康德「公共理性」定義為被賦予理性之讀者。公共理性訴求對象為全部公眾，公眾經啟蒙後，其公共理性則是自由的，亦即，公民們依賴的是自己的理性而非他人的指引。須注意康德的公共理性觀與霍布斯完全相反，霍布斯認為公共理性只能是主權者的判斷，康德則認為公共理性即是不受此限制的理性。
從歷史角度言，公共理性隨不同理論學者提出不同觀點而有不同。接下來說明羅爾斯公共理性觀，需要強調的是羅爾斯理論只是許多公共理性觀的其中之一，未來很可能出現許多新的公共理性觀點。
羅爾斯與公共理性
羅爾斯在早期作品裡解釋何謂「自由公共理性」：
許多價值觀點被歸類到自由公共理性之中，在公共調查指導方針中展現出來，以及為確保調查的自由與公開以及訊息開放與合理性所採取的步驟。這些價值包括了判斷、推論與證據這些基本概念的運用適當，也包括在常識程序與標準中的合理性與公正性特質，不具爭議性的科學結論與方法，以及主導合理的政治討論規則等方面。
雖然這些討論包括羅爾斯的核心立場，但還有一部分觀點值得探討：
首先，羅爾斯將公共理性認為是政治社會理性，社會理性是「擬定計畫、依目的排出優先順序、依序作出決定的方法」。公共理性不同於「教會和其他公民社會團體的非公共理性」。公共理性與非公共理性都具有理性的基本特性，例如推論與證據的簡單規則，然而公共理性受限於對公共整體訴求的前提與推理模式。羅爾斯認為這些包括了「現行接受的普遍信念，常識中發現到的推理形式，以及不具爭議性的科學方法。」相反而言，教會的非公共理性前提則包括了聖典的權威，以及由特定人物詮釋權威的推理模式。
第二，羅爾斯公共理性的限制，不適用於國家採取的所有行動，或國家採取的全部強制力量。反之，羅爾斯觀念限於他稱之為「憲法根本原則」和「基本正義問題」。因此，言論自由範圍與選舉權資格都含在羅爾斯觀念中，但是有關稅收立法細節與污染控制規定則不在內。
第三，羅爾斯公共理性適用於公民與公共官員在政治論述中做的政治辯護，也主導官員的決策和公民的投票。不適用於政治問題方面的個人想法與考慮，亦即其不適用於本質上不屬於政治問題的想法與考慮。
當了解這些特徵後，我們可以就羅爾斯公共理性觀念作個簡單的摘要，主要特色有三：
（1）公共理性運用限於（a）所有理性的共同特徵，如推論與證據的規則；（b）普遍共享的信念，常識性推理，以及不具爭議性的科學方法。
（2）這個觀念可適用在有關國家基本組織與憲法基本原則的思考與討論方面。
（3）這個觀念可適用在（a）公共辯論中的公民與政府官員；（b）公民投票時；（c）政府官員從事與第（2）項有關的辯論、投票或行動有關的官方行為。
瞭解了羅爾斯觀念之後，我們接下來進行兩項前期主題：一、公共理性在公共討論規則中的地位；二、特定公共理性予以正當化的方法。
公共理性與法律
公共理性和法理論有何關係？可以從羅爾斯觀察聯邦最高法院為彰顯公共理性的判決推理中找到可能的答案。聯邦最高法院法官的判決推理若是基於特定宗教，或是有關生命意義或善良終極天性的哲學觀點，是極不尋常情形。但總有例外情形。當代聯邦最高法院知名判決之一，伯格擔任首席大法官時於「包爾斯訴哈維克」（Bowers v. Hardwick）一案中的協同意見，該案最近於「勞倫斯訴德州」（Lawrence v. Texas）案被推翻。伯格認為，將同性間性行為認定為犯罪是符合憲法的規定，因為禁止這類行為深植於基督教道德觀中。該具爭議性的主張已經超出公共理性的範圍，因為美國是個多元社會，生活其中還有許多非基督教公民，例如，佛教徒，美洲原住民宗教支持者，和無信仰者。
公共理性其中一項有趣特徵，即其反對深入法理論之主張。所謂深入，意指依賴像最終價值觀或倫理學和道德心理學這些深層哲學前提而提出的有關主張。例如，有人認為當功利主義（或福利經濟學）有關法律主張是基於如強調效能至上（享樂價值觀或偏好滿足等）深層功利前提時，功利主義就不適合作為法律論述，而該前提即為超出公共理性範圍了。
公共理性是極具爭議性的觀念，也是激烈爭辯的主題，但是公共理性和法律的關係，直到最近才開始進行深度探討。
＝＝＝＝＝
譯後記
這篇文章有很艱澀難以理解。但究其核心，仍是價值與事實、目的與程序這兩類型觀點的深入與論辯，同一類型可以能不同論點，而在這些論點中如何使社會群體就某些問題建立共識，達成的共識就可以稱為公共理性。
這種共識可以是價值的，如政教分離和宗教中立，可以事實的，例如科學事實和研究方法，可以是目的的，如福利政策或經濟發展，可以是程序的，如投票制或多數決。
羅爾斯將其稱為「公共理性」，然實質上是將「公共性」（Publicness）換個稱呼而已。從公共性角度觀察前述問題，其論辯核心議題，也超過過去二元論的爭辯範圍，例如在價值選擇中，可以作為社會群體的抉擇方向。但是其本質仍是公共性與非公共性的二元論，只是在相同議題中深入討論而已。

[法学] 〈土地重划完毕，所有权状换发后出卖人应即办理所有移转登记〉

〈土地重划完毕，所有权状换发后出卖人应即办理所有移转登记〉（页87-93）

要点：

1. 1980年（民国69年）台上字第713号判决：

…而上诉人竟迟不办理换领所有权状，显系以不正当之行为，阻止该条件之成就，依第101条第1项规定，视为条件已成就，应认上诉人办理系争土地所有权移转登记之义务业已届至。

本案之事实：甲向乙购买坐落某处之土地，已支付大部分价款，约定于重划分割完毕，所有权状换发后，出卖人应即办理所有权移转登记。兹系争土地已重划分割完毕，出卖人迟未换领所有权状与办理所有权移转登记。

2. 本文主旨在探讨此判决引用“附条件法律行为”之规定是否适当。

3. 本案分为债权行为与物权行为两方面来看：
（1）债权行为：甲向乙买地，双方约定于土地重划完毕，所有权状换发后，即办理所有权移转登记。甲乙间成立买卖契约（债权行为），该买卖契约并未附条件。
（2）物权行为：物权契约之成立，双方当事人须有让与土地所有权之合意及登记。判断标准：
a. 当事人有明示或默示表示者，应依其意思表示；
b. 当事人间未有表示时，原则上应认为于交付动产时，或于声请办理不动产所有权移转登记时，有让与合意。

4. 本案是否能将“于土地重划完毕，换发所有权状后，出卖人应即办理所有权移转登记”视为物权行为附以条件？
（1）本文采否定说。认为此物权行为亦未附条件。
（2）当事人所约定者为出卖人应于“何时”办理所有权移转登记，而非当事人已有让与土地所有权之合意，而以换发所有权状为其停止条件。

5. 最高法院本案判决理由的问题：
（1）办理土地所有权移转登记，系买卖契约有效成立后，出卖人应履行之义务。买受人不会就此义务再做约定，使之成为另一个法律行为之客体，并以“换发所有权状”为停止条件。
（2）条件，需以将来不确定之事实为内容。“换发所有权状”，为法律规定事项，非将来发生之不确定事实，是否能作为条件，仍值商榷。

6. 最高法院本案判决依据，问题出在契约解释错误上，忽视当事人之真意。当事人间所约定者，系换发所有权状的“时间”；迟未办理换发所有权状，违反的是契约上的义务，买受人得诉请履行，并得因债务人给付迟延而发生的权利损失，请求损害赔偿或解除契约。

[法学]〈第一一三条规范功能之再检讨〉

要点：

〈第一一三条规范功能之再检讨〉（页61-86）

台湾民法第113条

无效法律行为之当事人，于行为当时知其无效，或可得而知者，应负回复原状或损害赔偿之责任。

1. 民法各条文中，唯有第113条将“回复原状”与“损害赔偿”并列，可能意思有：
（1）各有所指，对象不同。
（2）以回复原状为原则，不能回复原状者，应负赔偿责任。
（3）回负原状为损害赔偿的方法之一。

2. “回复原状”：
（1）最高法院判决将“回复原状”视为“所为给付之返还”。
（2）采此认定的问题在于：
a. 最高法院为何舍第419条第2项有关赠与人于撤销赠与后得依不当得利规定请求返还赠与物，并未在判决理由中说明，故不明白其道理。
b. 就构成要件言，适用第113条可能出现受赠人于法律行为当时，不知其得撤销或可得而知的问题。亦即，若受领给付之一方当事人不知法律行为之无效或非因过失而不知者，是否附有返还之义务？
（3）对此问题：
a. 依第113条规定反面推论，应采否定说。但采否定说，又违反当事人利益，最高法院应不致采此见解。
b. 必须适用第179条规定，使受领者依不当得利规定负返还所领定金之义务。
c. 第113条规定回复原状之请求权与所有物返还请求权或不当得利请求权并存时，其性质很难究明，法律适用也更分歧。
（4）直接适用第113条，不免发生违反法律规范目的情形。

3. “或损害赔偿”：
（1）第113条将“回复原状”、 “或损害赔偿”平行并列，因此将“回复原状”解为“损害赔偿”方法，与法律文义及法律逻辑是否符合，有其商榷余地。若将本条解为损害赔偿之规定，则是否可认为“所为之给付”认为是“损害”而得请求“回复原状”，亦有疑问。
（2） “回复原状”，不宜认定为“给付之返还”，因此“或损害赔偿”亦不宜认为给付不能返还时的金钱赔偿。

4. 本文假定，“或损害赔偿”是否可能为“所为给付”以外“其它损害”之赔偿？
（1）信赖利益之赔偿：
a. 第113条所称之“损害赔偿”，非指履行利益之损害赔偿，是否就能为请求信赖利益损害赔偿之法律依据？
b. 现行民法关于信赖利益损害赔偿之二项特别规定为第246条和第91条，这两条虽同为信赖利益损害赔偿之规定，但构成要件不同，前者以赔偿义务人有过失为前提，后者不以赔偿义务人有过失为要件。
（2）以第113条为请求信赖利益损害赔偿之一般原则：
a. 本文对此采肯定说。理由：
（a）使信赖利益之请求有直接之法律依据。
（b）使第113条此项具有争议性之规定，以求积极之规范功能。
b. 但采此说的疑义：
（a）第113条文义并未明确表示其为关于信赖利益损害赔偿之规定。
（b）关于信赖利益之赔偿，第247条（及第91条）设有明文，若将第113条解为一般规定，立法体例上似不洽当。
（c）第113条关于回复原状之规定，无适用余地，若保留损害赔偿部份，势必割裂条文。可考虑者，将第113条解释为关于信赖利益之规定，但此与法律文义是否吻合，亦有疑义。最高法院之多数判决及学者都不采此解释，可资参证。
（d）无效法律行为之当事人，于行为当时，知其无效或可得而知者，并非均应负赔偿责任。若认为第113条关于信赖利益之一般规定，势须采目的性限缩，排除其适用，不免使法律适用辗转曲折，似非妥当。
（3）第247条之类推适用
a. 第113条作为信赖利益损害赔偿之一般规定，有其疑问。就法学方法论言，宜类推适用第247条规定，就各案例类型，检讨其适用性。
b. 第247条依文义，仅限于契约因标的不能而无效之情形，但深究之，蕴含着法律行为当事人一方明知或因过失而不知其为无效（撤销亦视为自始无效）时，应对他方当事人因信该法律行为为有效而受之损害负损害赔偿责任之一般原则。

5. 作者在以第113条为请求信赖利益之一般规定，或类推适用第247条之间，颇费斟酌，甚有取舍为难之感。最终仍采后说，以其在法学方法论上较为妥当。

6. 不宜轻易认为法律条文为赘文，若因此认定第113条可置而不用，当属大胆假定。因此不能以立法例无此项规定，作为理由，必须从文义、体系、规范功能，小心求证之。

问题：

第68页

如认上诉人有撤销该项赠与契约权利，在该项赠与契约经撤销后，上诉人自得请求备上诉人涂销以该赠与为原因之所有权移转登记，以回复赠与契约成立前支原状，乃敬请求备上诉人就系争土地为所有权移转登记，自为法所不许。前述以赠与为原因之所有权移转登记，未经涂销前，系争土地仍属被上诉人人所有，被上诉人对之有占有使用之权利，上诉人于涂销此项登记回复其所有权以前，径行请求被上诉人交还系争土地，亦非正当。

此处认为“回复原状”，不能是要求被上诉人移转土地所有权，因此时土地所有权人为被上诉人，被上诉人移转土地所有权行为系独立的债权行为与物权行为，与之前上诉人的赠与（债权行为）与移转土地所有权行为（物权行为）不同性质。因此需采“涂销”方式，才能“回复原状”。

[法學] 法的本質

法理學名詞065：法的本質
前言
「法的本質」既是當代法理學與法哲學的核心問題，也是當代分析法理學的核心問題。法理學辭典此處「法的本質」作概括說明。
以前就「法的本質」有兩種完全不同的觀點，古典自然法學派認為是法律和道德或法律和正義間的本質關係，當代源自奧斯丁的法實證論則認為法律是具有處罰威嚇力量的主權者命令。
當代有關「法的本質」爭論，集中在一些修正主張之上。法實證論的支持者，有分析法實證論的哈特（H. L. A. Hart）、拉茲（Joseph Raz）和柯爾曼（Jules Coleman），自然法學派的支持者則有芬尼斯（John Finnis），而新出現的詮釋論的代表人則是德沃金（Ronald Dworkin）。
當代法哲學家們對「法的本質」問題已有許多深入探討，因此本篇法理學辭典標題在某些方面容易產生誤解。但是「法的本質」在功能面的許多重要觀點，比法律有效性的標準或概念意義仍值得研究，例如社會學領域的韋伯（Max Weber）與盧曼（Niklas Luhmann）有關「法的本質」重要著作。這些問題在本文之後所附的塔馬那哈（Brian Tamanaha）文章中有詳細討論。
本篇法理學辭典主要介紹「法的本質」有關問題和主張，和之前一樣，本篇主要寫作對象為主修法理學的法學院一年級學生。
自然法理論
自然法理論源自於古典時代的亞里士多德（Aristotle）和羅馬法的思想，以及中世紀阿奎納（St. Thomas Aquinas）的思想。說明自然法理論有許多挑戰，本文主要目的之一就是指出這些挑戰。
首先，自然法理論有兩個彼此相關卻有區別的觀點：道德本質論，主張自然道德法則的存在，不太重視「法是什麼」討論中所處的立場；自然法理論，其在「法是什麼」討論中，主張法律是有關的制度或實踐。
其次，當代「自然法理論」受法實證論強烈批判的影響，法實證論者對自然法理論的批評中指出，自然法理論不具有自然法傳統中的仁慈寬厚和真實。當霍姆斯（Holmes）說出「法網恢恢，疏而不漏」時，毫無自然法傳統的同情與慈愛之心。
就本文目的，以拉丁語「惡法非法」（lex injusta est non lex）為出發點。自然法理論持以下主張：
「不正義的法不是真正的法。」
「不正義的法不是真正的法」這句的文義翻譯有不同的意義，這句話看上去似乎是個悖論：「某個不正義的法，不是法」。從「法」這個字上標示的引號和「真正的法」這句話，可以很清楚的認識到自然法理論其實是意有所指的，亦即當「法」的內容是不正義的，事實上仍不是法。通常這個主張需要解釋說明「真正的法」或「有效的法」。
法實證論
難以追溯實證論的起源。霍布斯有關法的理論很明顯的具有邊沁（Jeremy Bentham）和奧斯丁（John Austin）的實證論特徵。邊沁建構出極複雜的法實證論，但最具影響力與廣為人知者則是邊沁的學生，也是《法理學範圍》（The Province of Jurisprudence Determined）作者奧斯丁。
奧斯丁認為，法律單指主權者對臣民下達具有懲罰威脅力的命令。主權者是指在一個固定領域內習慣上服從的某人或機構，且該服從的某人或機構不需再服從其他任人或機構。
奧斯丁實證論充分解釋刑法禁止行為和違反禁止規定時需施予懲罰的規則，但在法的其他方面，特別是創設法律權力的規則方面，其解釋則有限制，例如創設契約、信託、遺囑等權力。此限制在界定主權者本身的基本制度條文尤其明顯，例如美國聯邦憲法條文。
奧斯丁的理論缺失促使哈特（H. L. A. Hart）提出更複雜的法實證論觀點。哈特理論最大特色是區別「基本規則」（包含刑法禁止規定）和「第二規則」（對基本規則的創設、修改與終止）。哈特以規則認知取代主權者，規則認知是指界定法律範圍的社會規則。
道德事實，社會事實與法律內容
當代「分析法理學」是將近60年的思想產物，自1950年代哈特作品開始，到1961年《法律的概念》（The Concept of Law）的出版，到德沃金（Ronald Dworkin）對哈特的批判，再到拉茲（Joseph Raz）和柯爾曼（Jules Coleman）重塑實證論，其間基本議題和問題幾經變換。
完全掌握這些發展的一個有用方式，需認識到自然法爭論核心所關注者是社會事實、道德事實與法律內容之間的關係。「什麼決定了法律內容」的問題中，「法律內容」可以簡單理解為法律規範的內容。
答案之一：只有社會事實決定了法律內容。這是拉茲的絕對法實證論。
答案之二：只有社會事實許可情形下，道德事實才能決定法律內容。這是柯爾曼的涵括性法實證論。
答案之三：只有道德事實決定法律內容。這是德沃金整合自然法理論和詮釋論的觀點。
以社會事實、道德事實和法律內容之間關係說明「法是什麼」的爭論時，正好精準反映出概念的空白。以下從三部分就此作簡單的介紹。
涵括性與絕對法實證論
絕對法實證論認為只有社會事實決定法律內容。知名的絕對法實證論學者拉茲認為，行為決定於權威而非理性，所以必然是法而不是道德理性決定了行為。（這是對原本篇幅冗長複雜的論述作的簡短且不適當的摘要。）
涵括性法實證論認為只有道德事實在社會事實許可情形下才能決定法律內容。例如，憲法中有關人類平等道德觀念的條文，即只有在社會事實（憲法）許可時，平等道德觀念才能成為法律權利。
當代自然法理論
芬尼斯（John Finnis）對自然法理論的重述，起源於實證論對古典自然法理論的批判。芬尼斯論點精緻複雜到無法簡單的敘述，但本文仍試圖說明其理論中的一個觀念。芬尼斯認為，不正義的「法」不是真正的法，可以從「法」的「核心意義」予以說明。這個論點承認，不正義執行者為「法律」，但是「法」的核心意義則限於非不正義的法律。芬尼斯論點雖然同時受到批判與支持，但其權威著作《自然法與自然權利》（Natural Law and Natural Rights）則是當代自然法理論必讀作品。
詮釋論
德沃金的詮釋論認為，像憲法、行政命令、法院判決這些社會事實不能決定法的內容，他主張法的內容是由最適當的理論和具有合法性的法律材料所決定者。德沃金生動的描述一位建構出政治道德統一理論的赫丘力法官，他可以解釋全部已知的社會制度歷史。因為這個理論是制度史的理論，因此具有侷限性。例如，要想充分解釋美國的制度史，必須認識到兩院制聯邦立法機關，而其中一院為象徵州平等地位的參議院。但是這個侷限性並不要求毎一份法律文件在解釋上都必須充分符合法的內容。因此，有些判例可以視為錯誤的，有些法令或憲法條文可以作建設性的解釋，使其更具道德吸引力而不需僵硬固守其標題與細節。
結論
本篇簡短介紹「法是什麼」的爭論，註定是不完全與淺薄的。但是我希望這篇文章能使讀者對自然法的不同觀點，能有一般的認識。
＝＝＝＝＝
譯後記
這篇文章簡單的介紹自然法發展及後續影響。
表面上看，法實證論似乎和自然法水火不容，其實二者是一體兩面。法實證論雖然對自然法有許多批判，但是法實證論卻繼承了自然法精神，即面對不合理、不正義、不公平的法律壓迫時，起而反抗該不正義法律即為天生的義務。
法實證論絕非絕對的客觀主義，衡量法律是否正義的標準存乎一心，這與自然法精神相呼應。法實證論或分析法學派，並非反對價值偏好，而是強調法律在現實社會中可操作的面貌是什麼。
就此而言，德沃金的詮釋論是較能完整解釋什麼是法或法律的問題了。

[法学]〈纯获法律上之利益〉

〈纯获法律上之利益〉（页40-60）

要点：

1. 本文旨在探讨行为制度（特别是限制行为能力人，兼论及无行为能力人的法定代理人自己代理问题）有关“纯获法律上之利益”的问题。

2. 由于利益之有无，决定了限制行为能力人的法律行为的效力，因此判断利益之有无，由各国规定，可分实质判断标准（于个案中判断限制行为人的法律行为是否具有利益）与形式判断标准（是否具有法律规定其效果）。

3. 台湾民法第77条对“纯获法律上之利益”采形式判断标准，亦即只要出现丧失权利或负担义务情形时，即可认定为不利益，即须经法定代理人之承认始生效力。
（1）依此标准，对于“单独行为”、契约中的“债权行为”和“物权行为”，只需视对限制行为能力人是否有丧失权利或负担义务情形时，即可判断是否为“纯获法律上之利益”。
（2）因赠与、买卖、互易（债权行为）而移转标的物所有权（物权行为），该物权行为对限制行为能力人言，基于物权行为无因性，故属“纯获法律上之利益”，不必经法定代理人之允许，得单独有效为之。但当赠与、买卖、互易等基础行为不存在时，则应依不当得利规定，负返还之义务。

4. 对限制行为能力人为清偿之效力：
（1）债权行为方面：因清偿非属法律行为，故债务人对限制行为能力人交付标的物，以为清偿时，对债权人言亦非属“纯获法律上之利益”，当债权人为限制行为能力人时，因欠缺受领权限，应准用无权处分之规定，非得法定代理人之承认，不生效力。限制行为能力人未得法定代理人同意受领清偿时，债务人的债务并未消灭，债务人应依不当得利规定要求限制行为能力人返还其所受领之标的物，然为保护限制行为能力人，若其所受领之利益不存在时，原则上则免负返还之责任。
（2）物权行为方面：债权人虽为限制行为能力人，但向其而为给付属“纯获法律上之利益”，无须得法定代理人之允许，得单独有效为之。惟此给付不生清偿效力，故限制行为能力人系无法律上之原因而受利益，应依不当得利之规定负返还之义务。

5. 中性行为：中性行为，是指对未成年人，既非有利，又非不利的法律行为，如代理、得权利人同意而为之处分、无权处分他人之物之善意取得、给付指定权等。本文认为，中性行为既无损害限制行为能力人利益之虞，故无需得其法定代理人之允许，而能单独为之。惟在物权处分情形中，若债权行为因法定代理人不予承认而不生效力时，受让人应依不当得利之规定，负返还责任。

6. 无行为能力人的“纯获法律上之利益”：
（1）父母对其未满七岁子女为赠与（如不动产）时，现行民法采“自己代理”观点，认为父母一方面是赠与人，他方面又是受赠人之代理人，依第106条“代理人非经本人之许诺，不得为本人与自己之法律行为……但其法律行为，系专履行债务者，不在此限。”据此，父母以财产赠与未满七岁子女之赠与行为实与法不合。
（2）为解决此问题，兼及保护无行为能力人利益，因此在方法论上对第106条规定采“目的性限缩”方式为之。亦即，第106条除法定两种例外情形之外，增设“纯获法律上之利益者”之例外。
a. 就利益衡量角度言，限制行为能力人对“纯获法律上之利益”之法律行为可以单独为之，而无行为能力人就其法定代理人所为之赠与，若无法依其法定代理人之“自己代理”而取得，对无行为能力人利益保护显失平衡，也未能达成行为能力制度保护目的。
b. 此增设之例外，系针对根本无利益冲突之特定的“纯获法律上之利益”案例类型而创设，亦非就个别案例为具体认定，对于法律适用的安定及交易安全并无影响。

问题1：第47页

此处认为税捐之发生是基于法律的规定，非由当事人之意思表示，因此不属于法律上的不利益。
（1）不属于法律上之不利益，是否等同“纯获法律上之利益”？
（2）如果等同“纯获法律上之利益”，形式判断标准中的负担义务一项，是否只限于因契约而产生之义务，而不包括法律规定之义务？
（3）第48页处认为受赠人不负有任何法律上之义务，似乎回应了（2），亦即法律上之不利益，也包括了法律规定的义务。

问题2：第50页

限制行为能力人可因债权行为的无效，使原本纯获法律上之利益转变成不当得利，并依此发生返还赠与物之义务。是否表明在利益有无的形式判断标准中，所谓的丧失权利或负担义务，仅包括因直接法律行为而发生，不包括受该法律行为影响而发生的丧失权利或负担义务？

问题3：第52页

“清偿”与“因清偿而为之给付行为”有何不同？
（1）清偿者，非法律行为。按“给付效果说”，清偿目的，在实现债务内容，发生给付效果。亦即：
清偿＝债务人的给付行为＋给付效果＋实现债务内容
（2）“因清偿而为之给付行为”，此“给付行为”包括在“清偿”之中，视债务内容而有不同的给付类型，例如文中所举之“事实行为”和“物权行为”。

[法学]〈无效法律行为之撤销〉

〈无效法律行为之撤销〉（页27-39）

要点：

1. 法律概念世界性质属价值规范世界，因此法律概念世界里的因果关系，不同于自然现象的因果关系。法律概念世界不能等同自然现象，自然现象的无效结果之不具可撤销性，在法律概念世界里，是可以随价值而有变化。

2. 在法律概念中，撤销不是在消灭某个既有事物，而是产生某个法律效果。所以当一个法律事实，符合二个法律构成要件，且同归于无效法律效果时，得任其选择其一而主张，其于主张前者之后，亦得再主张后者。

问题：

本文沿袭自前篇〈法学上之发现〉的“五、Kipp关于法律上双重效果理论”（页15-18）。这篇文章却存在一个问题，即“无效”和“可撤销”究竟为选择性问题还是次序性问题？

（1）在“二、无效法律行为之撤销 – 法律概念上不可能？”第32页，认为二者为次序性问题。

（2）本书第17页：

惟所应注意的是，倘我们认为对该因无行为能力而罹于无效之法律行为，仍得因恶意诈欺再行撤销时，则其法律效果，即完全不同。此种撤销所生的法律效果，具有重大利益，实甚显然，法律应许E主张此种法律效果，应无疑问。

Kipp此处举例，重视的是保护债权人利益，所以二者为次序性问题，如果先主张者不能保护其债权，法律应允许当事人再主张另一个。

（3）第33页“三、无效法律行为之撤销 – 具有实益案例之分析”中所举的二个案例，却似乎是寻求债权人与第三人利益均衡点，随着当事人主张的不同，而有不同的法律效果，因此这里读起来觉得“无效”和“可撤销”二者像是当事人的选择性问题了。

（4）在第38页末至第39页结论部分指出：

因此甲于撤销其错误之意思表示后，发现受乙之诈欺时，得再行撤销其受诈欺而为之意思表示，以避免发生信赖利益赔偿责任，自不待言。

这里又回到次序性问题了。

（5）关键在（3），如果能于此处明白指出二者为次序性问题，应能避免读者许多疑惑。

[法学] 〈法学上之发现〉

〈法学上之发现〉（《民法学说与判例研究4》（王泽鉴），第1页至第26页）
要点：
1. 法学领域内也有和自然科学相同的发现。但因为法律为人类意志与当为的产物，属于文化领域，因此在发现的结果方面，法律的发现和自然科学的发现又有不同。所相同者，在于发现的构成；发现的构成有二：一是要有一定程度的自发行为，一是具有一定程度的效用。
2. 法学领域的发现，作者举例有：
（1）Laband 关于代理权授与及其基础关系之理论；
（2）Jhering 关于缔约上过失的理论；
（3）Seckel 的形成权理论；
（4）Kipp 关于法律上双重效果的理论；
（5）Staub 关于积极侵害债权的理论；
（6）Savigny 关于国际司法上法律关系本据说的理论；
（7）Kahn 与 Bartin 关于国际私法上定性问题的理论。
3. 在这些真正的发现之前，其实都已经有学者就该理论提出类似概念，由这些学者做更深入明确的理论说明。
4. 作者在结论认为，人文科学的新发现，因为其影响广泛深远，所以一开始不会被认为是一个新创的发现。需要等到历史学家综观全部发现工作，对其整理分析后，才能对此种成就意义，给予正确的评价。这个观点，与 Thomas Kuhn 提出的 Paradigm 发展模式几乎相同，差别在这篇文章发表时间为 1958 年，而《The Structure of Scientific Revolution》则是在 1962 年出版。德国法学者确实有远见。
问题 1：第 11 页

Jhering 阐释了一个极为重要的观念，即侵权行为法仅宜适用于尚未因频繁社会接触而结合之当事人间所生的摩擦冲突；倘若当事人因其社会接触，自置于一个具体的生活关系中，并负有互相照顾的具体义务时，则法律应使此种生活关系成为法律关系，使当事人互负具体的债务。违反此项债务时，其所侵害的，不是一般人所应注意的命令或禁止规定，而应依侵权行为的规定负其责任；其所侵害的是特定当事人的具体债权，因此关于使用人行为、举证责任、时效期间及责任标准等问题，均应适用契约法原则加以处理。

这段文义上很难推敲出其意。Jhering 似乎认为
a. 侵权法仅适用于尚未因频繁社会接触而结合之当事人间所生的摩擦冲突；
b. 倘若当事人因其社会接触，自置于一个具体的生活关系中，并负有互相照顾的具体义务时，则法律应使此种生活关系成为法律关系，使当事人互负具体的债务。
c. 违反此项债务时（b），其所侵害的，不是一般人所应注意的命令或禁止规定，而应依侵权行为的规定负其责任；
d. 其所侵害的是特定当事人的具体债权，因此关于使用人行为、举证责任、时效期间及责任标准等问题，均应适用契约法原则加以处理。
说明：
（1）a 为发现的原则。
（2）b 为前提：法律需将因社会接触而产生的生活关系，负有互相照顾义务时，法律应将这种生活关系规定为法律关系，使当事人间的义务转变为法律上的债务。
（3）c 为侵害 b 债务的第一种情形：当违反此项债务时，所侵害的不是一般人应注意的命令或禁止规定，这时应依侵权行为的规定使其负责。换言之，这其实就是a。
（4）d 为侵害 b 债务的第二种情形：这时侵害的事当事人的具体债权时，则应适用契约法原则加以处理。
（5）d 适用范围较 c 适用范围更加广泛。
（6）缔约过失原则，发生在 c 过渡到 d 的过程中。这时当事人已经进入可以产生具体权利义务的债之关系，其责任标准应依当事人所订立或所欲订立的契约而定。
（7）当 c 过渡到 d 的过程，若无缔约过失之适用，则只有适用侵权法，这对当事人则有失公允。
问题 2：第 19 页

由后来判例及学说的发展可知，德国民法关于侵害债权的明文规定 – 给付不能及给付迟延 – 实不足圆满包括所有违反债之关系上义务的情事。

这句文字意涵似乎有问题。
（1）文句结构分为：
a. “德国民法关于侵害债权的明文规定 – 给付不能及给付迟延 –”；
b. “实不足圆满包括”；
c. “所有违反债之关系上义务的情事。”
（2）c 的范围远超过 a 的范围。c 是无限的，a 是有限的。所以，a 永远也无法和 c 相等。
（3）因此，a+b+c 的结构，就语意上是成立的，但是作者似乎有不同的想法。
（4）作者可能藉着这句话想说明：a 其实是可以和 c 相等的。Staub 积极侵害债权理论，正好可以使 a 等于 c。
（5）问题在於 c 是一个范围概念问题，而 a 是法律明文列举类别，当无法穷尽列举 a 时，a 不可能等于 c。
（6）换个角度言，假设可以穷尽列举，涵摄法就没有必要了，因为每个 c 都能在 a 找到相对应的规定。