[法学] 〈定型化旅行契约的司法控制〉

〈定型化旅行契约的司法控制〉，页47-71

1. 定型化契约：
（1）适应现代社会大量交易活动，例如保险、银行、运送、旅行、预售房屋等厂商，为与不特定多数人订立契约，事先拟订契约条款，由相对人决定是否接受。
（2）好处：可促进企业合理经营，降低成本，对消费者亦有利。
（3）问题：企业厂商利用其优越经济地位，订定有利于己，不利于消费者条款，例如：
a. 免责条款。
b. 失权条款。
c. 法院管辖条款。
（4）如何在契约自由体制下，规律不合理的交际条款，维护契约正义，使经济上的强者，不能假契约自由之名，压榨弱者。
（5）定型化契约条款的规律：
a. 行政机关加强行政监督。
b. 消费者团体积极推动拟订模范契约。
c. 司法控制机能。

2. 1991年台上字第792号判决：
（1）一审法院判决上诉人（被害人）败诉。判决理由：
a. 惟被上诉人对于司机威廉尚无选任及监督之权，自无故意或过失可言，则司机威廉驾车载送许丕樟、许梅英肇事纵有过失，亦应由肯尼亚旅行社负赔偿责任，尚难令被上诉人依侵权行为之规定负损害赔偿责任。
b. 次按债务人就其故意或过失之行为，应负责任。债务人之代理人或使用人关于债之履行有故意或过失时，债务人应与自己之故意或过失负同一责任。但当事人另有订定者，不在此限。第220条第1项、第224条定有明文。本件肇祸司机威廉系肯尼亚旅行社为履行其与被上诉人之契约债务所雇用，故其与被上诉人之使用人即履行辅助人，了无疑义，司机威廉履行义务之过失，被上诉人即应与自己之过失负同一责任。但查被上诉人与许丕樟、许梅英订旅游要约及报价单责任问题栏第2条约定：“旅行之安全及行李问题由各航空公司及其它有关旅运公司或大饭店直接对旅客负责，如遇交通延误、行李损坏遗失、意外事件诸情事。当根据各该承办机构所规定解决，并由随团领队负责协助处理。”是以依第224条但书所定之特约，而免除其履行债务之责任
c. 况依双方所定旅游要约及报价单记载，被上诉人之债务为：代办手续、交通工具、餐膳、住宿、游览、接送、行李、税捐、保险、随团服务，及台北往桃园机场及送机单程交通费十一项，并不包括旅客游览时搭车之安全问题，故被上诉人并无债务不履行之可言。
（2）最高法院废弃原审判决，其理由为：
a. 旅行契约系指旅行业者提供有关旅行给付之全部于旅客，而由旅客支付报酬之契约。故旅行中食宿及交通之提供，若由于旅行业者洽由他人给付者，除旅客已直接与该他人发生契约行为外，该他人即为旅行业者之履行辅助人，如有故意或过失不法侵害旅客之行为，旅行业者应负损害赔偿责任。
b. 纵旅行业者印就之定型化旅行契约附有旅行业者就其代理人或使用人之故意或过失不负责任之条款，但因旅客旅行中之食宿交通工具之种类、内容、场所、质量等项，并无选择之权，此项条款殊与公共秩序有违，应不认其效力。
c. 被上诉人能否以其免责契约条款，而推卸其旅行债务之过失责任，即值推求。原审徒以上开情事，为不利上诉人之判断，殊有可议。上诉论旨，指摘原判决不当，求予废弃，非无理由。
（3）请求权基础：
a. 上诉人：债务不履行及侵权行为，向被上诉人请求其妻死亡的殡葬费及赔偿慰抚金。
b. 原审法院否认上诉人的请求权：
（a）就侵权行为言，被上诉人对于司机尚无选任及监督过失之权，自无故意或过失之可言。
（b）就债务不履行言，被上诉人已依第224条但书所定特约，而免除其履行债务的责任。
c. 最高法院判决理由未论及侵权行为，仅对债务不履行表示见解，认为被上诉人不能以其免责特约，推卸其履行债务的过失责任。
（4）分析讨论：
a. 契约责任与侵权责任：
（a）侵权责任与契约责任（债务不履行）是二个独立的民事责任，其构成要件与法律效果各有不同，得发生竞合关系。
（b）本件上诉人请求殡葬费籍慰抚金，以第192条第1项、第194条及第195条为依据，应属侵权责任范围，上诉人得否依债务不履行规定请求殡葬费及慰抚金，尚有研究余地。原审法院级最高法院皆未对此请求权基础重要问题表示意思，理由构成似未臻周全。
b. 雇用人的侵权责任：
（a）第188条第1项规定之受雇人，系指受雇用人选任和监督从事一定职务之人，有无契约，何种契约，有无报酬，一时或长期，在所不问，但应受雇用人指示的拘束，惟此不应严格要求，受雇人仍得有某种程度的自主及活动自由。
（b）本件驾车肇祸的司机为肯尼亚旅行社的受雇人，应无疑义。有问题的在于该司机是否为被上诉人的受雇人。
i. 原审法院认为，“被上诉人对于司机威廉尚无选任及监督之权，自无故意或过失之可言”。选任及监督之权，与故意或过失，系不同层次问题，前者在认定行为人是否为受雇人，后者在决定雇用人的主观责任要件。原审法院的推论，混淆问题的层次，应予注意。
ii. 原审及最高法院均认定肯尼亚旅行社为上诉人的使用人（履行辅助人）。第224条所谓使用人并不已受债务人监督或指示为必要，故非当然皆为第188条所谓的受雇人。本判决并未提供可资判断数据，难以认定。为须注意者，即使肯尼亚旅行社并非被上诉人的受雇人，若被上诉人于委托肯尼亚旅行社执行一定植物，具有故意或过失实，亦应依第184条第1项前段规定，负损害赔偿责任。

3. 旅行契约
（1）旅行契约的意义：民法未设规定，最高法院认为旅行契约系指旅行业者提供有关旅行给付之全部于旅客，而旅客支付报酬的契约。
a. 当事人方面，一方为提供旅行给付之人，在台湾称为旅行业，应专业经营，以公司组织为限，并应于公司名称上标明旅行社字样。一方为旅客。
b. 提供旅行给付的全部，至少须有二个与旅行有关，例如运送与住宿，住宿与参观。给付必须整体提出，通常是先于旅游计划书或行程加以确定。
c. 旅行业者除提供旅行的给付义务，尚负有告知、说明、保护、交付文件等附随义务。
d. 旅客的义务为支付报酬（价金）。旅行的参加，不是旅客的义务。旅客参加旅行时，发生协力、守时、守法、守分等附随义务，例如提交办理外出必要文件，准时集合，不得携带违禁物品，不得骚扰同团旅客等。
（2）法律性质：
a. 最高法院并未表示意见。
b. 德国法以旅行契约为类似承揽契约，类推适用承揽规定。
c. 作者认为，可将旅行契约订性为类型结合的混合契约，分别适用有关承揽、委任、居间等规定。
（3）旅行契约的定型化与行政规律：
a. 依《发展观光条例》第47条规定订定的旅行业者管理规则，明定旅行业者须与旅客定力旅游文件，并以附表规定旅游文件格式。
b. 旅游文件格式是行政规律的一种手段，具有模范契约性质。旅行业者不依旅行文件格式订立旅行契约，其契约仍属有效。
c. 旅行契约须经旅客同意签章，始告成立。
d. 旅游文件记载事项，观光局如认为有害旅客权益之虞者，得责令其改正，惟旅行业者不改正，不因此影响旅行契约的效力。
（4）司法控制
a. 法院得对旅行契约条款是否违反强行规定，是否悖于公序良俗或善良风俗而无效，是否不符合诚实信用原则，进行审查。
b. 法院解释定型化契约条款，如有疑义时，应作有利于相对人的解释。
c. 本件判决，最高法院认为，旅行契约的免责条款，与公共秩序有违，应不认其效力。
d. 惟定型化契约不违反公共秩序，但其内容不合理时，能否以“诚实信用”作为审查标准，认为定型化契约条款违反诚实信用而不合理时，亦不认其效力？
（a）德国实务，一般交易条件违反善良风俗者无效，之后逐渐以诚信原则作为判断标准。
（b）民法研究修正委员会于1983年提出之债编通则修正草案第247条之1规定：“依当事人一方以书面预定之条款而订定之契约，为下列各款之约定，按当时情形显失公平者，该部分约定无效：一、免除或减轻预定契约条款之当事人之责任者；二、使他方当事人抛弃权利或限制其行使权利者；三、加重他方当事人之责任者；四、其它于他方当事人有重大不利益者。”查其内容，亦系以诚实信用为规范原则。

4. 居间条款
（1）居间条款意义：居间条款（或称中间条款），表示契约一方当事人表示其给付，仅系居间代办，并不自己负责。
（2）居间条款对于契约另一方当事人，诚属不利。德国联邦法院判决认为此居间条款无效，并成为德国民法第651条a第2项：“表示仅为关于旅行给付个别提供人之媒介，若依其它客观情事，其应以自己之责任，负责提出约定之旅行给付时，其表示仍不予斟酌。”
（3）1991年台上字第792号判决中，被上诉人似主张其仅于居间代办地位，最高法院对此主张未表示意见，惟在结论上系否认居间条款的存在，肯定被上诉人须自负给付及债务不履行的责任。
a. 被上诉人与上诉人所订旅行要约暨报价单责任问题栏第2条约定：“旅行之安全及行李问题由各航空公司及其它有关旅运公司或大饭店直接对旅客负责，如遇交通延误、行李损坏遗失、意外事件诸情事，当根据各该承办机构所规定解决，并由随团领队负责协助处理。”
b. 最高法院认为当事人所订者为旅行契约，应由旅行业者提供有关旅行给付之全部，故旅行中食宿及交通之提供，若由旅行业者洽由他人给付时，除旅客已直接与该他人发生契约行为，该他人即为旅行业者之履行辅助人。最高法院认为上面条款为“免责条款”，而非“居间条款”，此系经由解释而为控制，以保护旅客的权益。

5. 免责条款
（1）《民法》第224条规定：“债务人之代理人或使用人关于债之履行有故意或过失时，债务人应与自己之故意或过失负同一责任，但当事人另有订定者，不在此限。”所谓“当事人另有订定者，不在此限”，指当事人得约定债务人就履行辅助人之故意或过失不负同一责任。由此可知，第224条为任意规定，当事人得依特约排除其适用。
（2）最高法院认为，“纵旅行业者印就之定型化旅行契约负有旅行业者就其代理人或使用人之故意或过失不负责任之条款，但因旅客就旅行中之食宿交通工具之种类、内容、场所、质量等项，并无选择之权，此项条款殊与公共秩序有违，应不认其效力。”
（3）最高法院采违背公共秩序标准，否认该约定之效力。本文认为，在此情形以诚实信用原则为审查标准，较为妥适。因被上诉人以定型化契约，免除履行辅助人之责任，排除契约上的基本义务，对契约上的危险做不当分配，归由相对人负担，确非合理，与诚信原则显有违背，应不认其效力。
（4）本文认为，在本判决中，最高法院免责条款无效的判决，应加限制。即债务人不得排除履行辅助人“故意或重大过失”的责任，以与第220条“故意或重大过失之责任，不得预先免除”规定的价值判断，保持平衡。
（5）参考德国《一般交易条件归制法》第11条第7款规定，本文主张，不得以定型化契约条款排除第224条规定的债务履行辅助人责任，可以不仅限于旅行契约，而应扩张至其它契约，予以一般化，并作为一般基本原则。
（6）《民法》第224条在1983年9月公布的债编通则修正草案，其但书规定改为：“但当事人另有订定者，不在此限。”并增设第2项规定：“第222条之规定，于前项约定准用之。”
a. 立法说明书指出，第224条立法意旨，原在保护交易安全，关于代理人或使用人之故意或过失，似可解为债务人对其代理人或使用人之故意或过失，亦应使债务人负同一责任。惟依同条但书规定，似可解为债务人对其代理人或使用人之故意或重大过失之责任，亦非不可以特约预先排除。其结果将与第222条债务人故意或重大过失之责任不得免除之原则不符，爰增设本条第2项，以期一致。
b. 此项修正规定，性质属强行规定，对有名契约或无名契约，不论个别嗟商契约或定型化契约，均有适用余地，经由立法加强对免责条款的控制，应值赞同。

6. 结论：1991年台上字第792号判决的意义：
（1）对定型化契约，如行政部门认为有损害契约相对人权益之虞者，得责令提出定型化契约当事人予以改正，具有行政规律作用。
（2）最高法院认为旅行业管理规则所附旅游文件第9条之2规定，系排除第224条债务履行辅助人责任的特约。此具有司法控制作用。
（3）第224条但书规定当事人得以特约排除债务履行辅助人之责任，最高法院认为当接受定型化契约一方当事人无选择之权时，此项排除责任之规定违背“公共秩序”无效。惟作者认为，此判决因涉及契约上危险的合理分配，如采诚信原则为规范标准，更为妥适。
（4）采诚信原则标准判断定型化契约条款之效力，可以一般化适用到其它任何契约类型，亦即，当契约条款出现排除债务人就债务履行辅助人的故意或过失应负同一责任者，皆应否认其效力。
（5）民法是否须增设旅游契约，使其有名化、典型化，实值研究。