[法學] 女性主義法理學（Feminist Legal Theory）

法理學辭典 061：女性主義法理學（Feminist Legal Theory），作者：Ann Bartow
本篇法理學由南卡羅來納大學（University of South Carolinia）女性主義法學教授 Ann Bartow 所寫。感謝你，Ann。本文在格式與風格上稍作修正。
導論
這篇是 Larry Solum 要我幫他非常棒的 Legal Theory Blog 所寫的一篇有關女性主義法理學文章。以下是對這領域簡短（雖然比預計篇幅要長）的說明。本文有兩個注意地方，我沒有指名道姓出任何女性主義法理論學者，但是在文章結尾處列出一些女性主義法理論學者的傳記。
多數女性主義法學理論出發點，多少認為女性在法學領域或法律參與者方面，並未受到與男性相同待遇。兩性之間其實並無太大差異，女性應受到與男性相同待遇，這是我們自始至終的希望與夢想，渴望與能力。女性不同於男性之處，並非女性的弱點或缺陷，如果法律能正確解釋此些差異之處，更能促使正義與平等觀念廣為人接受。
女性主義哲學家波娃（Simone de Beauvoir）在《第二性》（The Second Sex）中提出了「女性作為異他者」（woman as other）的概念，她寫道：「人性即男性，男性不只定義了女性自身，也定義了女性與男性的關係，女性不被視為自主性個體。」女性主義法理學發現，由男性為男性制定、解釋與執行的法律中，的確存在女性的異他性。當女性與男性的正義利益相連結與一致時，並不會對女性造成問題，若不一致，對女性就會產生問題。女性主義法理學試圖找出現行法律制度對女性不公平之處，並提出法律改革補救建議。
主題範圍
女性主義法學理論最重要作品與實際應用，主要在家庭法、刑法、生殖權利和勞動法領域。這些法律領域與女性群體有最直接與密切關係。在財產法、稅法和公司法領域裡，也有一些重要的女性主義法學理論作品。而在每一個法學領域裡，都有許多女性主義批判理論。
四個分析途徑：平等性、差異性、控制性與交集性
為避免本文成為毫無止境探討女性主義法理學，這裡將原本豐富多元的女性主義法律批判理論極度簡化為四個範圍。讀者須了解到，雖然這四個範圍界定很寬泛，但仍掌握到女性主義法律思想的重要特性。這四個範圍雖不是相互排斥，但有時在特定議題上適用某單一途徑時，也是會有相反結果的。
平等待遇
女性主義法學理論的第一個範圍，關心的是平等問題。對明顯存在法律中的女性與男性待遇不同現象，提出其批評與修法建議，改變現行使女性處於劣勢地位的社會政策或習慣。例如：「同工同酬」，即是為了改變技能與責任相同但薪資卻低於男性現象的有力呼籲，1963年《平等工資法案》（Equal Pay Act）對職業婦女的生計有很大的正面影響。回顧歷史，女性主義法學理論學者知道女性並未「賦予」投票權，她們千辛萬苦的爭取通過憲法第19修正案，其中提及：「美國聯邦政府或各州政府不得因性別，否定或剝奪美國人民的投票權利。」
在私有財產權利的爭取，也有重要的成就，但這仍是持續進行的抗爭，因為女性在土地、銀行借貸和其他許多方面，仍受到差別待遇，造成女性無法取得和擁有私有財產而無獨立維持生計的能力。其他平等議題的抗爭，例如軍中女性地位問題，醫療保險產業中的習慣等等。
承認差異
女性主義法學理論第二個範圍，專注於法律制度與女性和男性現有差異（包括生物與社會建構）的交集。「差異性」女性主義法學批判理論，對表面上性別中立而實際上卻有不同影響的法律，並提出其法律建議，以減輕加諸人們身上對女性有害的性別期望。
舉例：法律上對懷孕女性的歧視，即與性別差異法律有直接關係的明證。「比較價值」（comparable worth）途徑中的平等待遇，假定法律應保障相同工作的同等待遇，以改變現實中許多職業存在著高度性別差別待遇現象。有的觀點認為，因為性別差異，女性相較其他人更適合某些職業，相對於適合男性並由男性主導能獲取高薪的職業，如果女性具備相同技能也同樣的努力工作，不能以此為理由而貶輕減低女性所應獲得的薪資。
平等性與差異性的共生
女性主義法學理論的「平等性」與「差異性」途徑，有時被認為彼此對立，但我認為這種想法是害怕法律制度關心女性之人的跨大言論。有許多自認「平等女性主義者」，以為一旦所有法律表面中立了，就是達成女性主義目標，但很少女性主義法學理論學者認同這個觀點。法律學者或其他領域學者認為所有法律必須明確的考慮到性別差異，我卻未發現過「差異性」支持者。許多女性主義法律學者採取了折衷途徑，認為法律有時要平等對待不同性別，有時則必須承認並主控性別的差異，才是真正有意義的女性地位平等。
控制與被控制
女性主義法理論途徑，第三個範圍是控制理論，其在檢視個別法律和社會限制之後，發現整個法律制度就是一個控制與被控制機制。這使我們想到波娃「異他性」（otherness）概念。Catharine MacKinnon 在1984年論文〈論性別歧視：差異與控制〉（Difference and Dominance: On Sex Discrimination）中指出，以相同性與差異性解決性別平等議題的方法，其隱含以男人為價值衡量標準的問題，她寫道：
在相同性標準，女性是按男性對應其標準而被衡量者，女性平等是由男性按其與自身的近似性而定。在差異性標準，女性是按男性無法對應的標準而被衡量者，女性特質是由男性按其與自身的差異而定。所以性別中立是純粹的男性標準，特殊保護規則是純粹的女性標準，但別因此忘記男性氣概（masculinity）或雄性（maleness）是兩性都可用來參照的特質。就像醫學院裡的解剖模式，人類身體是男性身體，女性身體上比男性身體多出來的所有東西，都歸屬至婦科（ob/gyn）研究。這實在是個以多為少的現象。從這角度研究性別歧視，就像說性別問題屬差異性問題，而平等問題屬相同性問題，讓法律有兩種方法可以男性標準控制女性，並稱其為性別平等。
控制理論途徑認為，如果女性和男性有不同的法律結果時，即為男性控制女性的權力操作。有限行動主義謹慎的改變法律，認為此舉能讓女性完成所要變更的法律，其不平等現象會較低。任何對抗男性控制的實際方法，需要透過政治變革進行，在社會生活各層面都要賦予女性平等權力。
反基本要素論與交集性
最後，女性主義法律批判第四類，即為「反基本要素論」（anti-essentialist）或「交集性」（intersectionality）途徑。此途徑認為不能也不應該單獨的考慮法律性別議題。因為女性的實際生活，不是簡化到性別特徵這項基本要素，法律分析也不應做此嘗試。其他如種族、性別取向等人性特質，在現實世界中與性別都是不能區隔的交集在一起，所以反基本要素途徑要求同時考慮理論與實際的性別因素。此途徑也強烈鼓勵持續考慮像階級與信仰等議題，這些議題雖然不像種族和性別在法律上的無法改變，仍視為與性別建構有重要關係，女性主義法理論應對其有所了解和受到激勵。
女性主義法理論與個人權力經驗
女性主義法學理論一項重要工具，即運用個人記述方法。個人記述方法有時被反女性主義者認為是為私人目的而寫出毫無影響力的故事，直到其突然成為重要法律重述，並為上訴法院判決意見中所確定。在法律制度造成的或可以改善的性別問題方面，女性主義法理論學者承認個人故事的重要性。一句女性主義經常引用的句子：「凡個人的都是政治的」，女性主義法學理論學者認為隱藏在個人陳述中的是法律所影響或能影響的重要政治議題。女性開始陳述其在職場上被老闆撫摸或提出性要求的個人經歷時，這時性騷擾賠償成為可用法律解決的政治議題。當個別女性說出自己受到性侵犯的經歷時，才會發現有關強暴法律需要改革的問題。分享個人故事反映出，女性有許多共同經歷，知道「不是只有我」能給感覺受到性別議題壓制或不利的女性們，獲得認同與力量。
花紋裝飾（Quilts）
我本人學術專業在智慧財產權法上，智慧財產權法由三個法律領域組成：著作權法，專利法和商標法。有時也會接觸到網路法，因為網路上有太多法律議題都和智慧財產權法有關。運用個人記述方法，我試著說明女性主義法學理論的範圍，也用同樣方法討論花紋裝飾現象（quilts）。
多數女性認為花紋裝飾是種不適合著作權法的藝術型態，因為花紋裝飾除裝飾性外，還具有功能性，並且花紋裝飾需要運用大量的重複型式，裝飾在婚禮或象徵孩子誕生的場合，其特色又為以後許多花紋裝飾刻意仿效（實際為「複製」），也因為花紋裝飾非由單一知名作者完成，而是由許多沒有固定組織團體設計和完成（例如「大家一起縫」quilting bees這個匿名團體）。國會通過的著作權法規範了許多有關意識形態、作品類別和特定技術，卻從未有特定法條規範花紋裝飾。這難道是說花紋裝飾不重要？如果這種說法成立的話，花紋裝飾之所以不重要難道是因為其源起於女性？這些是女性主義法學理論學者提出的問題類別。平等途徑或許會問：是否有被著作權法忽視的「男性特徵」藝術型態？差異途徑或許會問：當花紋裝飾不受著作權法規範時，女性是否比較容易發揮？控制途徑或許會問：為何女性要從事花紋裝飾，而不是將時間和聰明才智用來追求更賺錢和文化上更受尊重的藝術型態？交集途徑或許會問：相較其他種族或經濟階級，是否從事花紋裝飾工作的女性多屬特定族群或經濟階級，並且這種情形是否能解釋著作權法忽視花紋裝飾現象？
我會用各種途徑分析花紋裝飾與著作權法的關係（或者毫無關係）。如果不限於現象描述，除了修法建議，就是改變法院有關現行法的適用與解釋。這需要我判斷何者為最好的規範解決方法，以決定其中某個理論途徑。
儘管我相信「低關卡」（low barriers）途徑對著作權法最好，但我也對著作權法中加進特定花紋裝飾規範條款感到猶豫，擔心使花紋裝飾人輕易主張著作權而對他人提出索賠請求。這會貶低我認為花紋裝飾中的複製與團體創作文化所具備的社會價值，所以我不會採取「平等」途徑，將花紋裝飾等同於繪畫或雕塑。所以我會採行「差異」途徑，因為我的觀念很清楚，亦即導致花紋裝飾差異性的部分原因，係基於女性認同，而這種差異性有其益處，因此法律應予以保護。然而，這種具體的差異性態度，我很可能會使花紋裝飾退居成次要位置。若著作權法將花紋裝飾與油畫視為一體，很可能整個社會都開始跟進，並提升花紋裝飾人的社會與經濟地位。強調其「差異性」則可以排除這種現象。
適用控制理論，我就必須承認女性臣屬在男性之下，這些男性拒絕女性進入其他創意領域，使女性不得不轉向花紋裝飾。如此一來，將資源投入在減少女性充分參與已發展完善藝術領域的障礙，而非以花紋裝飾為由著作權法的修改上，更具意義。採此途徑碰到的問題是花紋裝飾人可能因此覺得受到冒犯，並對自己所做的未受到重視覺得懷疑。有的人會質疑，花紋裝飾好處未受重視是否因為和女性關係太過緊密所致：花紋裝飾不受重視是否因為是女生做的？（Is quilting getting short shrift because it has “girl cooties”?）喜歡花紋裝飾多於油畫的人則會問：她們是否受到「錯誤感知」的責備？意即她們從事花紋裝飾與其他藝術領域相比較起來，之所以不被認同，這些藝術領域在壓迫花紋裝飾上是否沆瀣一氣。我在這方面特別注意，因為我知道用控制與被控制建構起的世界，會激怒許多女性，但我直覺認為這種觀點也是正確的。我拜訪過一間主要的博物館，注意到只有展出作品中只有極少數是由女性創作的。我不討厭花紋裝飾，我非常喜歡手工花紋裝飾作品，我知道創作出這樣作品需要大量的專心努力和技巧。但我也知道，即使幾世紀以來，女性的天賦與技巧和男性一起培育與成長，但是花紋裝飾的藝術性質已經被更具「博物館價值」藝術表現型態所吸收。當肯定你所重視的花紋裝飾人和珍惜其作品的同時，又堅稱花紋裝飾是個被控制的象徵。一位失望與受冒犯的花紋裝飾人，要如何能實現女性主義目標？這是一個難題，也是一個每次適用控制理論於社會現象時，都會出現的問題。
交集途徑要求我不以白人中產階級觀點來思考花紋裝飾，在與我不同的種族和經濟團體中，研究花紋裝飾在女性的藝術、社會與經濟生活中的角色。如果我蓄意決定花紋裝飾對貧窮女性（舉例）的重要性大於富裕女性，我必須確定我的分析和我所提出的任何建議，都要考慮到這現象。或許這意指我要提出修法建議，使花紋裝飾創作人（多數為女性）比花紋裝飾銷售人（也可能多數為女性）和花紋裝飾購買人（也可能多數為女性）享受到更多的權益。雖然很難考慮到不同的女性團體之間的關係和衝突，但仍值得一試，而且也有必要。一旦女性掌控了全世界，所作所為也可能開始像男人一樣，但我持著這樣的希望（如果是真的話，很可能是最基本的希望），就是女性可以做的更好一點，而且交集理論學者提醒女性主義者，我們真正的計畫是建立對所有女性都更好的世界，不是只有我們自己更好而已。
有關女性主義法學理論的書籍與文章的目錄：
http://www.rdg.ac.uk/law/femlegalnet/index.htm
http://www.library.wisc.edu/libraries/womensstudies/core/crlaw.htm
http://72.14.209.104/search?q=cache:kI-ZMIaWIQ4J:library.law.pace.edu/research/flt.doc+feminist+legal+theory+bibliography&hl=en&gl=us&ct=clnk&cd=8&client=firefox-a
http://www.cddc.vt.edu/feminism/law.html
http://www.library.ucsb.edu/subjects/blackfeminism/soc_legaltheory.html

[法學] 法治（The Rule of Law）

法理學辭典 017：法治（The Rule of Law）
導論
本篇法理學辭典向一年級法理學學生簡單介紹「法治」（the rule of law）的概念。
何謂「法治」？
法治，這個可遠溯自亞里斯多德（Aristotle）的概念，已深深印刻在當代民主社會的公共政治文化中。例如，1948年《世界人權宣言》（the Universal Declaration of Human Rights）宣告，「為使人類不致因迫不得以鋌而走險對抗暴政與壓迫，有必要使人權受到法治的保護。」雖然法治受到像建構偽裝成權力關係的意識形態的批評，即使最激進批評也得承認法治能抑制當權者無節制的濫用權力。
法治是什麼？早期認為法治有許多不同的意涵。法治確實不是單一概念，要準確的了解法治，最好將法治視為由許多相似概念結合而成，而非一致性的概念結構。
狄西（Dicey）的影響力公式
從歷史角度言，狄西（A.V. Dicey）對法治的解釋最具影響力，其解釋結合三個概念：
（1）規律的法律具有最高性，而非任意專斷的權力。
（2）法律之前，人人平等，無論階級差異或是否具有政府官員身分；以及，
（3）以憲法統合所有法律。
羅爾斯論法治
羅爾斯（John Rawls）對當代法治進行精細的解釋。他將法治定義為，「規律而不偏頗，並在此意義下按公共規則公平的管理」。羅爾斯提出如下具有嚴謹型態和適度變更的法治觀念：
1. 服從可能性要件。法律制度應該要反映出應為意指能做到的意思。
a. 法治所要求或禁止的行為應為人們合理可行或可以避免者。
b. 執行法律或發布法律命令的人，應秉持善意為之，因此其須以相信“a”的前提下，執行法律或公佈法令。
c. 法律制度應當承認以力有未逮作為辯護理由或至少作為減輕條件。
2. 規律性要件。法律制度應當反映出相類似的案件以相類似方式對待之。
a. 法官必須就其在不同人之間適用相同法律規則和原則提供合理化基礎。
b. 一致性的要求應適用於所有法律的解釋。
3. 公開性要件。法律制度應當反映出法律應該公開為人所知。
a. 法律應當為人所知並公開之。
b. 法律的意義應當明確定義。
4. 普遍性要求。法條與其他法律規則應當用普通文字表達，而且不應該以特定個人為對象。
5. 正當程序要求。法律制度應當在判案時提供公平合理的程序。
a. 法律制度必須提供合理與公開的審判與聽證。
b. 法律制度必須包括確保合理調查程序的證據規則。
c. 法律制度必須提供合理查明真相的程序。
d. 法官應當獨立且不偏頗，而且任何人都不應當自審自判。
羅爾斯構想中所欠缺者為政府與政府官員亦須服從法律的觀念。所以可在羅爾斯的法治概念中加入第六項：
6. 政府守法必要性。政府與政府官員行為應當遵守一般與公共法律規則。
a. 政府官員不應當高於法律。
b. 政府行為的合法性應當受依法獨立法院的審理。
有關法治觀念還有更多內容可說，但這裡的簡短說明已經足夠說明其內容。
法治的價值
法治有何價值？為何法治很重要？雖然這些問題都很大，但也有簡單廣泛的答案。法治之所以重要，在其可預期性和確定性。當重視法治時，人民和團體可以依法而行。更深入的探索可預期性和確定性為何重要時，這個問題也有許多答案，其中純具工具性的答案，即認為當法律是可預測和確定時，可以更好的指引人們行為。其他答案還包括重視法律保護權利或強化個人自主性的功能，法律的可預期性和確定性，可確保個人免於政府干預恐懼的自主性。
觀察法治價值另一種方法，即觀察當法致受到系統性的和嚴重的破壞時，這個世界會變成什麼樣貌。如果法律隱而不為人知會如何？如果政府官員不受法律限制而能為所欲為時會如何？如果程序制度專斷而為，而程序結果也是隨興所致或隨法官任意而為和偏見又會如何？如果有某些階級不受法律限制又會如何？或者有某些階級受到法律歧視且不受法律保護又會如何？這些問題很容易產生毛骨悚然想像，換言之，法治價值在作為對抗專制、混亂與不公正的堡壘。
法治與惡法
最後一個問題：「如果法律是惡法、不公正的法律或極度邪惡的法律，法治還是好的嗎？」這個問題無法用系統性的方式回答，但提供一個很有幫助的思路。在一個合理公平社會，即使出現一些惡法，但仍無損於法治是好事的想法。確定性和可預期性好處雖大，但當法官或官員在自以為好的或壞的法律中任意挑選，仍很容易受損害。但是在一個完全邪惡的社會中，法治則有很大的疑問。即使是邪惡社會雖也受益於規律的執法，但是當執行的是非常駭人的邪惡法律時，即使像無政府主義者或革命份子也很可能寧願選擇法治了。
結論
法學生遲早會碰到與「法治」有關的問題，從我的經驗來看，討論這個問題時很少人會解釋說明何謂法治。法理學辭典本篇文章目的在提供有關法治的扎實內容，並刺激讀者思考法治的價值所在。

[法學] 公共財與私有財（Public and Private Goods）

法理學辭典 029：公共財與私有財（Public and Private Goods）
導論
法學理論從經濟學引用最具影響力的觀念為「公共財」（public good）。法學生早晚會知道當代新古典經濟學架構中，公共財（例如國家安全）和私有財（例如汽車）區分在於，政府提供了公共財，而市場供應私有財。法理論學者很可能誤以為公共財與私有財是按公法（環境法、行政法和憲法）和私法（財產法、契約法、侵權法等）劃分。本文為一年級法理學學生簡單介紹經濟學有關公共財與私有財的劃分。
簡單的知道一些基本觀念，有其助益。所以先來看以下觀念：
• 公共財有兩個特徵：無競爭性（nonrivalrousness）與無排他性（nonexcludability）。舉例而言，對國防的消費即屬無競爭性（我受美軍的保護不因此削減美軍對你的保護）。國防也是無排他性的財貨：美軍不能對墨西哥說：「索龍沒付錢給國防，可以去攻擊他。」
• 私有財則具有競爭性與排他性。我正在使用的這台筆記型電腦，你就無法在同一時間內使用，所以我消費這台筆記型電腦，和你對這台筆記型電腦的消費之間就有競爭性。再者，我可以在不用時把這台筆記型電腦鎖起來，排除你的使用。
古典經濟學認為，市場提供了像筆記型電腦（具排他性與競爭性）這類財貨，而政府則提供像國防（無排他性與無競爭性）之類的財貨。
辭語使用的注意：「公共財」（Public Goods）、「公共利益」（Public Interest）、「公共資源」（Public Resources），三者是完全不同的概念。
進入正題之前，先建立「公共財」概念的共識。之所以強調這點，因為相同術語在不同情境中有不同的目的。我們的規定如下：
• 為符合無競爭性與無排他性標準，本文提及「公共物」（public good）和「公共財」（public goods），皆用來指稱經濟學家使用的「財貨」（goods）觀念（其廣義範圍包括財貨 goods 與服務 services 在內）。
• 「公共利益」（public interest）或「共同利益」（common good）則指稱可讓社會大多數人受到好處的財貨，其與少數人（或特殊利益團體）所受到的好處或利益不同。
• 「公共資源」（public resource）指由政府所有或受人民委託持有的私有財。國家公園即公認的公共資源，但是在經濟學範圍裡，其與公共財則有不同。
雖然”public good”可指稱「公共利益」（public interest）或「公共資源」（public resources），但是在本文中，則以”public good”專指經濟學的「公共財」。
公共財的標準
區別公共財與私有財有兩個標準。公共財同時具有無競爭性和無排他性，私有財則同時具有競爭性與排他性。（之後會說明混合情形。）
「競爭性」是消費物品時特性，某人（X）對特定物品的消費，會減少其他人（Y, Z等等）對該物消費的機會。財貨之有競爭性，在其數量有限。如果我喝這杯赫茲瑪莎園釀的醇酒，你就無法喝我手中這杯酒。我燃放個煙火，你就無法再放這個已被我點燃的煙火。財貨具有競爭性的其他原因，在其有排擠效應（crowding effects）。我在學生休息廳中使用免費電腦上網，你就不能在這時段使用這台電腦了，因為這台電腦在同一時間段只能由一個人使用。
「排他性」也是消費物品的特性。有兩種排他性要區分開來：（1）自助的排他性，和（2）法定的排他性。如果我不想你進到我的土地裡，我可以搭建柵欄，這是自助的排他性。但如果我想讓我寫的這本小說賣得更多本，又不讓你複製，單靠自助是毫無作用的。（因為要僱人監看每一本和每一台影印機，花費的成本費用非常大。）這時就要依賴政府，讓未授權複製行為去承擔刑事或民事責任，這就是法定的排他性。
市場與政府
傳統觀點認為，私有財應由市場提供，公共財則由政府提供。市場提供私有財論點，係賴於柏瑞圖效率（Pareto efficiency）。弱柏瑞圖原則（The weak Pareto Principle）指出，某個行為如果能讓最少一人變得更好而不會使其他人變差，該行為即為好的行為。如果我有個私有財（如裝飾品），又有自願的買賣雙方，當買家對此裝飾品偏好大於金錢，而賣家對金錢偏好則大於該裝飾品時，雙方之交易即具柏瑞圖效率（Pareto efficient）。假設這項交易沒有任何對第三方造成傷害的外部成本，則這筆交易可使買賣雙方都獲得滿足，並符合弱柏瑞圖原則。
但是市場不適用於公共財。簡單說明其原因，沒人會為無排他性的財貨支付費用。假設市場上出現台空氣潔淨機，這時我即使不付錢也能享受到潔淨後的空氣，所以我當然不會付費。在軍隊規模上，我個人付費對其影響力也非常小。有人付費了，我不用再付；沒人付費，就算我付也無任何幫助。你一定發現到這正是「撘便車」（free rider）的「囚犯困境」（Prisoner's Dilemma）問題。正因為市場不能提供公共財，所以應該由政府提供。
一如所料，對於政府提供公共財而市場供應私有財的論點也有爭議。社會主義者認為，政府政策可以創造出市場無法實現的福利效益，因此讓政府提供私有財會比市場要好。自由主義法理論學者則持不同主張，認為要由市場提供絕大多數的私有財，其中還包括由市場靈活性解決非排他性問題的觀點。這裡不介入社會主義者和自由主義者對政府提供公共財而市場供應私有財主張的評斷，但讀者需要知道的是這類批評和主張都已經有全面而深入的發展。
不斷擴張的類型：公共財、私有財、收費財（Toll Goods）與共有財（Common Pool Goods）
至目前為止，都是認定排他性和競爭性為一體，也只有公共財和私有財兩類。事實上，也是有競爭性而無排他性的財貨，或者無競爭性而有排他性的財貨。所以應該是四類，而非二類：
1. 公共財具無競爭性與無排他性。
2. 私有財具有競爭性與排他性。
3. 收費財具無競爭性與有排他性。
4. 共有財具有競爭性與無排他性。
表一：四類財貨表。

已討論過前二類財貨，以下說明第三類和第四類的財貨。
收費財與智慧財產權
收費財的特徵是無競爭性與排他性。例如，鄉下地區的高速公路，即使免費也達不到其交通容量。即便如此，設置收費站仍會限制高速公路的使用。這意味著我們能對使用高速公路者收費。經濟學家稱這種無競爭性而有排他性的為「收費財」（toll goods）。
法學理論領域應用收費財概念最重要者是在智慧財產權的情形。簡單說明傳統的觀點，若無法律創設智慧財產權，資訊（例如發明或創作）將是純粹的公共財。在一個沒有智慧財產權的世界裡，一本新書的第一位買家很可能就是第一位複製人，其他人也能複製其複製本，市場上將充斥著免費的複製本，最後將毀掉作者的寫作動機。（本文對此問題不予深入討論。）
智慧財產權法即為避免發生此問題。藉著法律懲罰來保護專利權與著作權，智慧財產權法將資訊從公共財轉換成收費財。智慧財產權法賦予保護標的者，係為排他性而非競爭性。
共有財和「集體悲劇」（Tragedy of the Commons）
共有財有競爭性與無排他性。例如公海的魚資源，其有競爭性，在其過度漁獲時會造成魚群的減少；且其無排他性。理論上，可以讓巡邏船建立虛擬柵欄，但其僅能就分布有限的魚群進行自助的排他，若魚群分布太過廣泛也是束手無策。如不藉由國際條約規定配額，最終將出現「集體悲劇」現象。每位漁夫都想要有最大的漁獲量，但當每位漁夫都取得最大漁獲量時，最後將無魚可補，並使所有人都受到傷害。（這裡又是一個「囚犯困境」問題）。
俱樂部財
其他相關概念，還有所謂「俱樂部財」（club good）。俱樂部財是指個人消費財貨的效用，係由消費該財貨的其他人數數量決定。如高爾夫球場，如果同時使用球場的人數越多，每個人學習經驗效用就越低，球員必須在球場上等待，球場充斥著人群等等。換言之，這裡出現排擠問題，其解決之法即成立個「俱樂部」，限制使用球場的人數。
私有財與「反共有財悲劇」（Tragedy of the Anticommons）
最後，簡單的了解一下共有財悲劇，米歇曼（Frank Michelman）稱之為「反共有財的悲劇」（the tragedy of the anticommons）。這是指當資源所有權人的數量過多時，其交易成本與僵局等問題將產生不了柏瑞圖效率。舉例而言，前蘇聯的財產私有化，將一幢公寓所有權劃分給過多的所有權人，其中包括不同的政府單位與住戶。理論上，這幢公寓的交易必須取得全部所有權人同意後方能成立。但因現有的所有權人為數過於龐大，要完成這項交易的成本以及支付給保留同意權以討價還價的所有權人費用，會使這項交易毫不具經濟吸引力。這是一個市場無法有效分配純粹私有財的現象。
結論
在諸多法學理論主題中，區分公共/私有財是個基本觀念。只要碰到資源分配的問題時，就要自問：「這個資源是公共財、私有財、收費財或共有財？」然後問：「管理此資源的法律規則的變動是否會改變現狀？」雖然這些術語一開始令人卻步，其實內容非常簡單而直接。

[法學] 社福函數（Social Welfare Functions）

法理學辭典 025：社福函數（Social Welfare Functions）
導論
當代經濟理論和法律與經濟學領域中，其中一個重要觀念是社福函數（social welfare function）。沒有經濟學背景的法律學生，或許受用數學符號表示的社福函數所阻，但無需因此害怕。其基本觀念很容易掌握，幾分鐘就可以了解數學符號。本文為法理學一年級法學生簡單介紹社福函數觀念。
背景
規範經濟學
社福函數為規範經濟學一部分，雖然有些合理可行的公式，但幾乎所有規範經濟學都以效用作為概念起點或衡量善良工具。經濟學家可能對效用本質、效用與社福關係、以及公共政策中的福利角色有不同意見，但是大多數（若非全部）經濟學家都同意，在其他條件相同情形下，效用越高越好此論點。但是這種共識非常抽象和模糊，對於「效用」就有許多不同觀點。
有關總體（Cardinal）效用與次序（Ordinal）效用的解釋
總體效用與次序效用為效用的重要區別。個體的次序效用函數，即由與該個體有關可能事務進行排序而組成。次序函數表示個體（i）對（X）偏好大於（Y），但無法說明（X）比（Y）好很多還是只好一點點。
總體效用函數賦予毎一種可能發生事務以一個實數值（real-number value）。假設效用函數值以效用單位（units of utility）或效用值（utiles）表示，則（P）的個體效用函數為80效用值，而（Q）為120個效用值，這時個體（i）對P和Q的效用函數（U），可以下列表示：
Ui(P) = 80
Ui(Q) = 120
總體效用與次序效用的區別在功利主義的解釋上有其潛在的重要性。就作為評價理論而言，功利主義認為在所有行為中，只有且唯有使效用最大化的行為才是最好的行為。從技術角度觀之，功利主義需要總體性與人際間具有完全的可比較性。功利主義這方面和規範經濟理論中的福利經濟學發展史密切相關。
測量問題
經濟學家對總體性與人際間的可比較性都存在著測量問題。即使是單一個體中，也很難測量出可靠的總體效用值，而人際間比較的測量更難合理化，總體人際比較似乎需要分析家（進行比較之人）在不同爭議值間做判斷。因為種種原因，包括財富效應在內，市場價格無法作為效用的替代品。福利經濟學的挑戰，是發展出一套可做確實評估的方法論，但是不需要用到總體的人際比較效用值。
伯瑞圖（Pareto）
這是為什麼需要伯瑞圖（Pareto）的原因。假設我們擁有的全部有關個體效用值的全部訊息都是可以排序但不能做人際間比較，換言之，每個人都能將排出事務的順序，但我們（分析家）不能比較不同人的排序。弱伯瑞圖原則指出，在所有人的排序中，如果P（可能情形或事務）排序比Q高，則社會上對P的偏好較Q高。但是這種所有人全體一致偏好的情形極為少見，所以弱伯瑞圖對我們的幫助不大。強伯瑞圖原則指出，如果至少有一個人P排序較Q高，且沒有人的Q排需高於P，則社會上對P的偏好較Q高。與弱伯瑞圖不同者，強伯瑞圖允許一些相對粗糙的結論。
新福利經濟學
所謂新福利經濟學，其以滿足強伯瑞圖補償負面外部性的市場交易為基礎。若P和Q的唯一差異為伯瑞圖效率（Pareto efficient），即於P中的個體（i1）和個體（i2）都能接受其交易結果（花錢買器具，以雞換鞋）。當伯瑞圖效率沒有更多變動（或交易）時，稱之為伯瑞圖最適點（Pareto optimal）。其中有關外部性的假設非常重要，如果有任何負面外部性未受補償情形，則該交易即不為伯瑞圖效率。
弱伯瑞圖與亞羅（Arrow）不可能性定理（Impossibility Theorem）
弱伯瑞圖加上次序效用的資訊，可按毎個人偏好排出各種可能情形的順序。社福函數即是將個人效用資訊轉換為社會排序的方法。亞羅（Kenneth Arrow）知名的不可能定理（impossibility theorem）指出，如果在各種合理假設中未將弱伯瑞圖包括在內，則無法建構出個人排序轉換為社會排序的社福函數。一種發展趨勢是放寬亞羅的假設，例如，放寬亞羅的社會排序移轉的假設（若X較Y為先，且Y較Z為先，則X必須較Z為先）。另一種發展趨勢，則是考慮到非個體的、無從比較的次序效用訊息等可能性。正是後者這種發展，與當代法律學與經濟學所運用的社福函數密切有關。
社福函數
假設我們同意人際間具有完全的可比較性和總體效用資訊，就已充分支持了伯格森-山姆爾森效用函數（Bergson-Samuelson utility functions）：
W(x) = F (U1(x), U2(x), . . . UN(x))
其中：
W(x)表示在X（可能情形或事務）的社會效用實數值。
F為實數值之遞增函數。
U1(x)為個體（1）在X（可能情形或事務）的總體人際可比較效用值。
N為個體總數。
伯格森-山姆爾森社福函數是以山姆爾森（Paul Samuelson）和伯格森（Avram Bergson）之名命名的。
什麼是合理可行的社福函數？
還有許多不同函數可以取代F，這裡列舉其中最重要者：
古典功利主義社福函數：我們可以個體效用值直接加總的總合替代F，此稱之為邊沁數或古典功利主義社福函數。此函數與邊沁（Jeremy Bentham）有密切關係。古典效用社福函數可以下列數學式表示：
W(x)={U1(x) + U2(x) + U(3(x) . . . Un(x)}
平均值功利主義社福函數：即古典社福函數再加上效用值。當不同的可能情形或事務（x或y）有著不同的人數時，就引起一些有趣的問題。當考慮是否決定加入額外的個體時，古典功利主義社福函數認為加入個體越多越好，直到開始出現總體效用減低為止。避免出現這種結果的一種方法，即以效用的平均值取代總合。以下列數學式表示：
W(x)=[U1(x) + U2(x) + U(3(x) . . . Un(x)]/n}
換言之，效用值的總合除個體數。
伯努利-納許社福函數（Bernoulli-Nash SWF）：另外還可用生產函數 (¡Ç)和個體效用相乘取代之。其稱為伯努利-納許社福函數，可以下列數學式表示：
W(x)={U1(x) * U2(x) * U(3(x) . . . Un(x)}
個體效用並不加總，而是相乘。伯努利-納許中的納許正是《美麗心靈》（A Beautiful Mind）諾貝爾獎得主約翰納許（John Nash）。此社福函數具有平等的意涵，當效用相乘而非相加或平均時，其函數較容易在不平等人之間進行平等的分配。
人際間比較有何問題？
近年在法理論領域裡經常討論社福函數。當代有關社福函數發生爭論的原因之一，即卡普羅（Louis Kaplow）和沙維爾（Steven Shavell）（二人皆為哈佛法學院）在其著作《福利與公平間的對抗》（Welfare versus Fairness）中大力提倡福利途徑作為規範經濟學的「前端與核心」。
社福函數關注的理論問題之一為人際間的比較。我們如何賦予U1(x)、 U2(x)等等一定的數值？亦即，如何在同一衡量標準下比較不同人之間的效用？就我所知，經濟學家對此也沒有一定的共識。有的經濟學家認為，不存在客觀方法比較人際間的總體效用值。但也有的經濟學家認為，可由第三方（法律分析家或經濟學家）進行賦予個體效用值的工作。
結論
這裡就法理論中運用社福函數引起許多有趣的理論問題做簡單說明，有的問題在之前法理學辭典「平衡測試」（Balancing Tests）中已經探討過。即使沒有經濟學背景，也沒理由避開社福函數的爭論。雖然這些內容一開始很嚇人，但實際上非常簡單。其基本觀念雖是用經濟理論術語陳述，但其實質內容則為道德理論基礎問題。希望本文可提供讀者討論這些觀念的工具。

[法學] 解釋（Interpretation）與建構（Construction）

法理學辭典 063：解釋（Interpretation）與建構（Construction）
導論
毎位法學生都知道，法律文本與其欲解決特定案件的關係非常複雜。什麼是文本（text）？這些意義是如何轉換成法律原則的？在特定案件中又是如何適用這些法律原則？一個梳理這個過程的方法，即要會區分「解釋」與「建構」，此二者的定義如下：
•解釋：了解法律文本的文字意義（或語意內容）的活動。
•建構：決定法律文本的法律效力（或法律內容）的活動。
這些定義聽來很技術性，但希望讀者對其能有初步的認識。文本的意義先要能解釋，然後再建構法律規則，而能將文本於具體事實情形中予以適用。
法院和法理學者會在不同的法律語境下運用解釋與建構區別，包括契約法和憲法。例如，在契約法方面，愛荷華州最高法院（Iowa Supreme Court）指出，「解釋是有關澄清契約的文字意義，建構則是決定其法律效力。」見Fashion Fabrics of Iowa v. Retail Investment Corporation案（266 N.W. 2d 25, Iowa 1978）。
本文向法理學一年級法學生，簡單的介紹解釋與建構區分。
一些背景概念
進入解釋與建構區分前，有必要了解一些背景概念和觀念的意義。先從「意義」這個概念開始。
意義：如何定義「意義」？這問題（聽起來或許有點陳腐氣）非常重要，如果在運用這個棘手文字時能更加注意，可以避免許多的混淆。試著看以下「意義」的解釋：
語言意義（Linguistic meaning）：「意義」起初是用來表達像「這個字的意義是什麼？」或「他的用意何在？」從這角度來說，所謂憲法或法律條文的意義，就是在了解其語意內容。
目的意義（Teleological meaning）：「意義」還有其他涵義。當問到某一項法令的意義時，可能是問為何實施這項法令？當有人說到，「國會通過這項法令的用意是在圖利建設產業」，並不是問這項法令的語意內容，而是指出這項法令的目的或目的意義。
適用意義（Applicative meaning）：律師們有時會用到第三種「意義」，即法律文本對特定案件的意含。「憲法第二修正案對我的當事人有何意義？」這個問題不是問這條法律的語義內容或目的，而是其適用的方法。
暫時回到解釋與建構區分。解釋是語言上的意義。
模糊（Vagueness）與含糊（Ambiguity）：解釋與建構區分和模糊與含糊區分密切相關。
法理學辭典有篇文章介紹過模糊性與含糊性，這裡只簡短的說明其區別。當文字、片語、句子或子句有一個以上的含意時，即屬模糊（ambiguous），例如「cool」就是一個模糊的文字，其含意有：（a）漂亮，（b）低溫或（c）性格。當一個文字或片語需要做界線劃分時，則屬模糊（vague），例如「高」就是一個模糊的文字，因為沒有一條明確的界線可以區分出哪些人是高的哪些人不是。相同的文字，在某個意義上可能同時出現模糊與含糊的情形，「cool」是個含糊的文字，而「cool」的毎個意思都是模糊的，
法律文本有時是模糊的，有時是含糊的，有時又兼有模糊與含糊，有時又不模糊也不含糊。例如，美國憲法有關各州兩名參議員的規定，既不模糊也不含糊，在文本上，「兩名」和「參議員」都不含糊，「參議員」是總稱，「兩名」也不模糊。但是憲法其他許多條文都很含糊：「言論自由」（freedom of speech）的「侵權」（infringement）如何認定？
解釋解決了含糊性問題，而建構則創造出輔助規則以解決模糊性問題。其原因在於：
解釋解決含糊性問題，因為在含糊的文本語義中存在著語言意義。例如，美國憲法第一條「境內暴力」（domestic violence）這語句，意指「配偶間互相傷害」還是「暴動、叛亂或起義」？在文本中，「境內暴力」的語言意義很清楚的是指後者而非前者。
建構解決模糊性問題，因為解釋不能解決這問題。當一個文字或片語的語義模糊時，解釋也盡力完成其本分工作，這時候需要建構來劃清界線（使模糊的條文更明確）或進行判斷（允許逐案解決模糊性問題）。
在澄清的過程中有一點需要注意，雖然解釋解決了含糊性問題，建構解決了模糊性問題，但是解釋與建構都是一種過程。當認定語言意義模糊時，就要決定其語言意義。一定含糊文本經解釋而獲得澄清後，仍需要用建構（賦予文本法律效力）將其適用在特定案件中。解釋與建構是法律實踐中的兩個片段（或階段）。
解釋與建構區分有何用處？
解釋與建構區分是否真有必要？其有何用處？這種區分是否反映出在不同的法律實踐型態中，其真實與基本的差異？
思考這些問題的一種方法，就是設想當沒有解釋與建構區分時會是什麼樣的情景。如果將所有活動都稱為「解釋」而不承認建構，將會如何？當然，可以在解釋的概念裡創造出其區別，可以設想出二階段解釋法，第一階段對應於解釋的狹義觀念，第二階段則對應於建構。如採取這種做法，只是用不同標籤指稱相同的概念。
若不區分法律文本的語言意義和法律效力，可以進行一種思想實驗。事實上，法官和法理學者已經在進行這些工作了（所以這也不是真正的「思想實驗」）。例如，范沃斯（Allan Farnsworth）曾寫到，「法院經常以『建構』作為『解釋』，忽視解釋與建構區分，其目的在掩飾法院對私人協議的控制程度。」如果法院刻意忽視其區分以掩飾其角色，法理學家即可運用解釋與建構區分揭露出真相。（有篇法理學辭典文章就是介紹「透明性transparency」）
然而，有時候法院不自知的同時運用解釋與建構。亦即，法院可能不知道其在探查法律文件的語義，以及創造或適用輔助規則將語義內容轉換為法律內容，這之間存在著區別。當法院（或法理學者）在這方面發生混淆時，對其推理出現混淆或不一致情形，也不令人感到意外了。一方面，他們可能在語言事實中努力試著做建構活動，另一方面，他們也可能因政策考慮而對文本的真正語言意義驟下結論。（為了自己私慾而替既存事實辯護所犯下的極嚴重錯誤。）當這種現象發生時，解釋與建構區分可使法理學者介入並重構合理的論證（或者無法重構合理論證時，即曝露出其錯誤。）
所以說解釋與建構區分既是真實也是重要的？當然這不僅是特定用語的重要性，且其區分的實質意義也是法理學者不得不為之。法律文本與法律條文內容的語言意義，是兩個完全不同的事。
解釋與建構區分和新原旨主義（New Originalism）
解釋與建構區分在「新原旨主義」內容爭論上的應用特別重要。或許「新原旨主義」是新在其接受了解釋與建構區分，（在惠廷頓Keith Whittington和巴奈特Randy Barnett的作品中特別明顯）。「舊原旨主義」（Old Originalism）專注於作為憲法解釋理論的制憲者或憲法批准者的初始意旨，舊原旨主義者似乎認為，制憲者的初始意旨完全決定憲法文本正確的轉換成法律條文：亦即由解釋完成所有的活動。新原旨主義者則否認這種想法，他們認為憲法的語言意義為其初始公共意義，但也承認如果憲法語義內容很模糊時，初始公共意義的用處就有限了，亦即一旦解釋派不上用場時，建構就要開始介入。
因此，解釋與建構區分，使原旨主義得以和現時憲政主義（living constitutionalism）進行部分的調和：當憲法語言意義不能決定結果時，即可運用建構方式。巴爾金（Jack Balkin）的觀點，即將初使意義和現時憲政主義視為一致的「共存主義」（compatibilism）。
這也指出了一種可能性：亦即，持續的訴諸於超越文本初始公共意義的「初始意旨」或「初始預期適用」，其實際是在進行初始意義模糊議題的建構。有些反對共存主義的原旨主義者，其實是認為現時憲政主義者的建構與原旨主義者的建構，二者並不一致。
這只是行為的解釋與建構例子之一而已。在其他的原則語境中，包括契約法、信託和遺囑，以及法定解釋與建構的理論中，都有存在許多相關例子。
結論
一旦知道了解釋與建構區別，就會注意到其普遍性與隱密性的特質。之所以普遍，因為法律的理論和實踐幾乎都是法律文本於特定案件中的適用；之所以隱密，因為理論學者、法官和律師們都不能觀察到此區別，因而受騙或混淆。如能將此區別牢記在心，對法律的思考變得更清楚與透明，也掌握了理解或批評他人作品的強有力的工具。