[法學] 原旨主義（Originalism）

法理學辭典 019：原旨主義（Originalism）
導論
解釋憲法方法有許多種，最具爭議性也最具影響力者是憲法理論「原旨主義」（Originalism），其基本觀念在主張以憲政慣例、制憲辯論、聯邦論文集（The Federalist Papers）與1789年制憲後（修正案亦同）行憲史為證據基礎。本文是為一年級法理學學生簡單介紹「原旨主義」。
原旨主義不只是個限於學術界的理論，其在憲法解釋與任命聯邦法官的政治競爭上，也有很深的影響力。雷根總統提名柏克（Robert Bork，公認的原旨教義者）因民主黨議員反對而失敗，即政治上抗拒原旨主義的象徵。聯邦最高法院現任法官中，史卡利亞（Antonin Scalia）和湯瑪斯（Clarence Thomas）兩位是深受憲法原旨教義影響者，羅伯斯（John Roberts）和阿利托（Samuel Alito）可視為認同原旨主義的主張。
原旨主義之起源
沒有一位學者或法官會將原旨主義做為推動憲法理論或實踐的運動，但我個人認為原旨主義復興的重要事件是哈佛大學出版社（Harvard University Press）在1977年出版的伯格（Raoul Berger）《法官政府》（《Government by Judiciary》）。從書名可知，伯格此書對華倫時期的聯邦法院（以及70年代），進行強力批判。為回應伯格的論點，1980年貝瑞斯特（Paul Brest）《原旨之誤解》（The Misconceived Quest for the Original Understanding）提出至今仍爭論不休的原旨主義法律依據。1980年代後期，史卡利亞大法官主張原旨主義重心應由「立憲者的初始意旨」（the original intentions of the framers）轉移到「憲法文本的初始公共意義」（original public meaning of the constitutional text），這使得原旨主義型態發生了變化。
新原旨主義
法學理論中的原旨主義爭論仍未停息，可能永遠也不會停止。最新的重要發展，發生在70年代與80年代初期，原旨主義與保守司法政治與法律學者相結合。1980年代後期與1990年代，又有新的變化，其中一個重要發展是從「初始意旨」轉變為「初始公共意義」。另外兩個重要發展，其一為艾克曼（Bruce Ackerman）於憲法史的研究發現，憲法前言中的「吾等人民」（We the People）這句含有「左派原旨主義」（left originalism）承諾，因此認為憲法本身已為華倫時期的聯邦法院（Warren Court）「新政憲法運動」（New Deal constitutional moment）提供合憲化基礎。（艾克曼並未自稱「原旨主義者」，但艾克曼許多學生有的鮮明、有的含蓄出版「原旨主義」作品）。其二為巴奈特（Randy Barnett，一位極端自由主義法學理論領導人物）於其極具影響力文章＜非原旨主義者的原旨主義＞（An Originalism for Nonoriginalists）中大力倡導原旨主義。最近發展是巴爾金（Jack Balkin）於調和原旨主義與「生活的憲政主義」（living constitutionalism）所做的嘗試，巴爾金於＜撤銷與原旨意義＞（Abortion and Original Meaning）提出許多評論與批評。
貝瑞斯特（Paul Brest）《原旨之誤解》（The Misconceived Quest for the Original Understanding）出版後，有人認為原旨主義開始像嚴肅知識活動般的沉寂，如今卻聽到「我們都是原旨主義者」或「原旨主義與生活憲政主義是相容的」，甚至像「原旨主義是平凡的真實」這一類呼聲。當代有關原旨主義的爭論，有時用「新原旨主義」以區別目前強調的「初始公共意義」和以前強調的「初始意旨」。其間轉變，對理解現行憲法理論學者間的討論，至關重要。
初始意旨
早期原旨主義者強調立憲者的初始意旨，即便在當時，對於條文意旨和立憲者（作為一個整體）是否真有任何意旨，都有許多爭論。何謂「意旨」？是期望、計畫、希望、還是恐懼等等？早期最重要的爭論所關注者為通則性程度。憲法條文中的立憲者意旨，表現形式有抽象與一般原則性者，也有條文在不同情形下適用的特定規定者。大多數理論學者同意，意旨的概念語法與一般用法之間流動，困難之處再於不同意旨陳述在特定案件中可能有不同的結果。例如，平等保護條文意旨，可以是相當高度的通則化（如得出隔離制度違憲的結論），或是非常具體者（如國會重建後將哥倫比亞特區學校予以隔離，以符合 Plessy v. Ferguson 一案的「區隔但平等」原則）。原旨主義的初始意旨最有利的捍衛者，可能是凱伊（Richard Kay）一系列非常詳細的文章。
初始意旨的原旨主義，其挑戰為包威爾（Jefferson Powell）1985年著名的＜初始意旨的初始理解＞（The Original Understanding of Original Intent）一文。包威爾認為立憲者本身並未主張憲法解釋的初始意旨理論。當然，這無助於解決理論問題，立憲者的初始意旨很可能是錯的。包威爾對堅持初始意指的憲法解釋，提出猛烈的批評。如果包威爾的歷史分析是正確的，許多初始意旨理論都是自欺欺人。其次，包威爾反對立憲者持有原旨主義的理由非常有力。特別重要的觀念是「秘密意旨」（secret intentions）或「暗中議程」（hidden agendas），於憲法意義上不具任何合法性地位。最後，包威爾文章導致原旨主義往新方向發展，從初始意旨轉為初始意義。
初始公共意義
最早的原旨主義強調憲法（或修正案）於適用對象的條文意義。一部1789年制訂的憲法，如何於適用時能為一般人所理解？初始意旨與初始意義的源頭相同，例如，費城制憲會議的辯論，可以解釋為何未參與立憲秘密會議也能瞭解制憲會議制訂的憲法。可是對於初始意義的原旨主義者言，其他來源也同樣重要。批准時的辦論與《聯邦論文集》（《Federalist Papers》），可作為一般用途的補充證據，以及作為於其施行年代早期建置政治機構與州政府的依據。初始意義的轉變，使原旨主義理論性更強，並就許多反對初始意旨原旨主義的有力批評成為泡影。
這開展出所謂的「新原旨主義」（the New Originalism）以及「初始意義原旨主義」（Original Meaning Originalism），無論此理論的真正起源，一般認為史卡利亞（Antonin Scalia）大法官具有關鍵性地位。1986年早期，史卡利亞在一次演講中對原旨主義者發出呼籲，「從初始意旨轉變為初始意義」。勞森有關「初始公共意義」的當代理論爭論，認為卡拉伯瑞西（Steven Calabresi）為另一「早期採用者」。初始意旨修正理論的核心觀念，認為憲法的初始意義，為憲法文本的初始公共意義。
巴奈特（Randy Barnett）與懷廷頓（Keith Whittington）於「新原旨主義」（New Originalism）發展中，扮演著傑出角色，二者都以「初始公共意義」為其理論基礎，但和史卡利亞與勞森有許多不同。本文簡短的說明他們最重要的進展是承認作為識別憲法語意內容工具的「憲法詮釋」與「憲法建構」二者的區別，所謂「憲法建構」是指初始公共意義模糊不明（或因為其他原因而無法決定），需要進行詳細說明憲法條文的活動，這種區分肯定了「憲法不確定性」。隨著這種轉變，初始公共意義的原旨主義者認為，當無法探究憲法文本意義後，可探求其「初始公共意義」，憲法詮釋必須由憲法建構予以補充，其結果必須憲法文本語意內容以外的因素來指引。
曾經原旨主義者承認模糊不明的憲法條文需要予以建構，此舉為原旨主義與生活的憲政主義二者開啟調和之門，巴爾金（Jack Balkin）為調和論的主要學者，其在2006年〈撤銷與初始意義〉（Abortion and Original Meaning）與2007年〈初始意義與憲法實踐〉（Original Meaning and Constitutional Redemption）二篇論文，主張採用「文本與原則方法」（the method of text and principle）的理論予以調和初始意義原旨主義與生活的憲政主義二者。巴爾金將其原旨主義與生活的憲政主義關係的建議，稱為「相容主義」（comptibilism），這方法重要的是原旨主義的解釋途徑需要和生活的憲政主義者建構憲法相一致。
制度理論
原旨主義理論另一個重要變化，由艾克曼（Bruce Ackerman）提出的「制度理論」（regime theory）。制度理論觀察到美國憲法其實存在於不同的文件中，1789年憲法與一系列的補充修正案，而在修正案中，三條重建修正案（13、14和15修正案）特別重要，因其轉變了州政府和聯邦政府的權力分配結構。解釋整部憲法需要瞭解1789年憲法條文，以及期於重建時期的實施。有的制度理論主張在兩個憲法制度間的互動，賦予1789年條文在重建時期修正案實施後新的意義和重要性。
艾克曼制度理論對原旨主義各種主張提出一個極具吸引力與重要的挑戰。艾克曼強調，1789憲法和重建時期修正案，按照當時法律標準是以「超法律程序」實施者。邦聯憲法規定憲法修正案與複雜事務需要所有州政府的明示同意，若嚴格按第五條有關修憲案的規定，則重建時期的修正案就有法律問題。艾克曼結論指出，憲法在特別長時期的立憲政治動員中，本身具有賦予合法性功能，不僅來自法律形式，也來自「吾等人民」這句話。艾克曼最具爭議性的論點，是有關「新政」（New Deal）時期的憲政運動，「吾等人民」賦予羅斯福總統擔任特別「護民官」，授權給他採取一連串不同的委派，而改變了憲法結構。如果同意這個觀點，或許就會開始質疑新政的初始意義了，而這種原旨主義是不受70年代和80年代早期原旨主義保守派支持者所認同。
原旨主義有無核心意義？
原旨主義不停的演變，有時發展路線會聚合一起，在21世紀初期原旨主義則出現多種變化。「初始公共意義」為主要焦點，「詮釋」和「建構」區分雖有廣泛吸引力，但也有許多原旨主義者不同意其中許多觀點。這引起了原旨主義是否有核心意義的問題。其答案之一，在強調原旨主義辯論中兩個面向的區分。其一是語意學的：憲法解釋時有關語意上的爭議：「憲法文本的意義為何？」其二是規範性的：憲法實行時有關規範性的爭議，「憲政活動的參與者（法官、官員、公民）於憲法意義決定後應如何行動？」）當代原旨主義如有任何核心意義，即集中在語意學方面。幾乎所有原旨主義者都同意既定憲法條文的語意內容，在起草和批准時就已經固定下來。有的原旨主義者認為，初始意旨決定其意義，多數當代原旨主義者認為，「初始公共意義」或「傳統語意」決定了內容。但（至今就我所知）幾乎全部原旨主義理論學者都同意，憲法條文的「語言意義」或「語意意義」並未發生變化。
前段所言很容易造成誤解。認同建構與詮釋區分的原旨主義者承認，有些憲法條文意義很模糊，因此需要予以建構而不僅是將其文本意義翻譯成法律原則而已。固定語意內容的原旨主義核心承諾，固定的建構不會必然的採用。舉例而言，界定憲法分權的關鍵句，像「司法審核權」（judicial power）、「行政權」（executive power）和「立法權」（legislative power）的初始公共意義很模糊，所以當這些模糊句適用時引起的諸多爭論，必須由憲法建構予以解決。這意味著，認為憲法意義在1789年批准時就已經固定下來的原旨主義者之間，對分權條款的建構方法，可能會有不同。
原旨主義在其他重要問題上也是意見紛歧，特別是堅持初始意義的規範合法性基礎上，無法取得共識。有的原旨主意者相信，原旨主義的規範性合法性基礎在全民主權理論，因為憲法由「吾等人民」批准，應該堅守初始意義。其他如巴奈特（Randy Barnett）原旨主義者，主張憲法合法性基礎由其彰顯正義功能的內容而定。有的原旨主義者主張，堅守初始意義的合法性基礎，在於法治中的可預測性、確定性與穩定性等價值。不同的規範性基礎，對初始意義高過其他主張的程度，也有不同主張。舉例而言，當初始意義與過往適用或司法判例有所衝突時，憲政參與者是否仍應堅守初始意義？
原旨主義與判例
我們已經開始發現原旨主義開始探索初始意義與判例之間關係，判例包括狹義的聯邦最高法院判決，以及廣義的由聯邦和各州政府政治部門的行政法規命令。有的原旨主意者主張，當憲法作為一個普遍性規則時，憲政參與者應當遵從初始意義，即使其與過去長期運作累積下來的經驗與已經定案的判例相衝突。有的原旨主意者主張，判例和（或）歷史運作在特定條件下可以高於初始意義。在聯邦最高法院的原旨主義法官之間，史卡利亞有時主張判例高於初始意義，而湯瑪士法官似乎較想推翻與原旨主義不符的判例。
新原旨主義的新批判
對新原旨主義的最新批判作品，包括葛瑞芬（Stephen Griffin）《重啟原旨主義》（《Rebooting Originalism》）、伯爾曼（Mitch Berman）《空話的原旨主義》（《Originalism is Bunk》）、科比（Thomas Colby）和史密斯（Peter Smith）《原旨主義的活性憲法》（《Originalism's Living Constitutionalism》）。這些批判最顯著的特徵，其從不同方面考慮原旨主義從意旨到公共意義的變換。
結論
本文可說是長，也可說是短。之所以長，因為我努力使其短到在幾分鐘內可以讀完；之所以短，因為只有在一篇常文中才能完全描繪出（而非只是提出主張）原旨主義的爭論面貌。儘管如此，希望對憲法學初學者提供充分的背景，期能瞭解相關學說意義。新原旨主義的爭論位於當代憲法理論的核心，但其相關論點的長時間與多變的發展過程，若無指引將很難展開。