[法学] 〈对未出生者之保护〉

〈对未出生者之保护〉（页271-311）

1. 人于出生前遭受不法侵害之型态：
（1）侵害主体：或为被害人父母，或为其他第三人。
（2）侵害事由：输血不当，误服药物，不洁性交，照射X光，车祸等。
（3）侵害行为发生时间：被害人受胎前、受胎时，以被害人受胎后遭受侵害最为常见。
（4）侵害结果：被害人的身体健康受损，或残障。

2. 出生前之侵害，之所以受重视，主要原因有三：
（1）胎儿于母体内受侵害的机会，较以前大增。
（2）医学进步，出生前发生之侵害，其损害事由与损害之间的因果关系，较容易确定。
（3）社会价值观念的变化，认为生育属于父母需要负责之行为。

3. 出生前之侵害，与亲属制度有密切关系：
（1）父母的侵害行为，在何种情形下，成立侵权行为？
（2）父母对损害的发生或扩大，与有过失时，或与加害人订有免责条款时，被害人应否承担？

4. 侵权行为之成立（一）：德国法
（1）争论重点：胎儿是否具有权利能力？胎儿得否为"侵害客体"？
（2）案例一：生父传染梅毒予子 [OLG Schleswig (NJW 1950. 388)]
a. 最高法院判决认为，侵权行为之成立，需以侵害行为发生时一个具有权力能力被害人之存在为必要，故本案原告于侵害行为发生之际（即性交之时）尚未出生，不具权利能力，不符合德国民法第823条第1项规定，不成立侵权行为。
b. 学者见解：持赞成说的Rudolf Schmidt认为，德国民法第823条第1项“不法侵害他人健康”，系在侵害前有一个未受侵害状态之存在为其要件。本案中，被害人于出生之际以感染梅毒，并非未受侵害，故无民法第823条第1项之适用余地。为被告明知自己感染梅毒，仍与其妻性交，触犯德国“性病防治法”第5条规定，违反保护他人之法律，故应依德国民法第823条第2项规定负损害赔偿责任。
（3）案例二：医院输血案件[BGHZ 8, 243]
a. 间接损害之主张不成立。损害赔偿请求权之发生而言，只要加害行为直接或间接侵害德国民法第823条第1项所称之生命、身体、健康、自由或所有权等绝对权，而在加害行为与法益受损害之间具有“相当因果关系”，即为已足。
b. 生命法益不同于所有权及其他绝对权。任何人皆享有生命法益，生命法益先于法律而存在，属于人性之表现与自然创造之一部，生命所表现者，系生物自体之本质，生物自体因此而获取其内容，任何人对生命法益均享有权利，故得主张不受任何妨害或阻碍。任何对人类自然成长之妨碍或剥夺，皆构成对生命法益之侵害。所谓对健康之侵害，即对生命发展过程之妨碍，孩童生而健康受损，即认为其内部生命过程受到阻碍，并未接受自然及创造所赋予之生命有机体的健康。法律在此方面应受自然现象之拘束，不容忽视。因此当健康受损害，不能纯依法律技术之逻辑概念而决定。健康法益本身系来自创造，由自然所赋予，则当法律加以规律并附与一定法律效果时，自应承认此种自然效力。
c. 本案争讼问题，不在胎儿或未受胎者之损害，而是一个患有疾病，染有梅毒出生之人所遭受之侵害。对原告而言，此种损害因出生之完成而发生，而其所表现者，则为对其健康之侵害，即已具备民法第823条之要件。
（4）案例三：车祸侵害胎儿之案例[BGHZ 58.48]
a. 德国最高法院判决认为，德国民法第823条旨在保护出生者身体之完整及健康，本案原告（侵害行为发生时之未出生者）系属德国民法第823条第1项所称身体健康遭受不法侵害之“他人”。侵害行为发生于“人”之存在及取得权利能力之前，不影响德国民法第823条之适用。本案所涉及者，不是胎儿所受损害之赔偿，而是一个生而患有疾病之人所受损害之赔偿。
b. 本案判决系德国实务上关于出生前侵害所采之最近见解，三十年来的争论，因本案而告结束。
c. Larenz采Selb之主张：
（a）未出生者之被侵害性与其权利能力无关。在法律上，人虽因出生而取得权利能力，人格虽因出生而存在，但不改变人于出生前既已存在之事实。人之生命自何时开始，人之生命自何时起应受法律保护，自何时起得以一个具体个人之存在并享有权利能力，彼此不能混淆。
（b）对于出生前所为之自然侵害，受害者之损害赔偿请求权，需有一个因出生而取得权利能力、权利主体之存在，自不待言。于一般情形，损害赔偿请求权于有加害事由时，即行发生。

5. 侵权行为之成立（二）：美国法
（1）出生前侵害责任的一般原则之演变：
a. 自1884年Dieterrich v. Northampton案后，各州法院认为：
（a）胎儿为母体之一部分，非属法律上之“人”（person）。被告对于其行为时尚未存在之人，无注意义务。
（b）加害人之过失与损害之间是否具有因果关系，实难断定，不免发生虚伪诉讼之虞。
b. 1944年Bonbrest v. Kotz案后，改采肯定说。认为胎儿出生为活产者，就其出生前所受侵害而生之结果，得请求损害赔偿；因出生前所受侵害而死亡者，得提出不法致人死亡之诉（action for wrongful death）。
（2）1963年Zepda v. Zepda案：拒绝承认“不法使人出生”属一种侵权行为。理由为：
a. 非婚生子女数目众多，若确认使人以非婚生子女地位出生构成侵权行为，则将诉讼群起，导致社会问题。
b. 容易导致请求依据无限扩大，漫无边际。
c. 新型态问题，宜由立法或行政机关解决，不宜由法院创造新的制度。
d. 本案原告系因被告行为使其出生，由无变有，即使原告对自己出生状况不满意，从法律观点言，难谓受有损害。
（3）1965年William v. State of New York案：纽约州最高法院判决认为，原告所主张之请求权，就法律构成要件言，使某人在此种情形出生（强暴），而不在他种情形出生，实难认为系不法致他人（出生人）受有损害，而构成侵权行为。

6. 侵权行为之成立（三）：英国法
（1）法制委员会于1972年发表“资料文件”（working paper），1974年8月完成《关于对未出生孩童侵害之报告》（Report on Injuries to Unborn Children）。1976年国会通过实施《生而残障民事责任法》（Congential Disabilities (Civil Liability) Bill）。
（2）出生前侵害民事责任的基本要件：
a. 得主张此民事赔偿权利者，系出生之人，胎儿不享有此种权利。
b. 任何对被害人之父母的侵权行为，肇致被害人于出生前受有侵害者，不论故意、过失或违反法定义务，加害人均应负损害赔偿责任。纵使被害人之父母未受有请求赔偿之损害者，易然。
c. 此项侵害行为，发生在被害人受胎前，或母亲怀孕期间，或实际生产过程中，在所不问。
d. 被害人非生存达48小时者，不得依本法请求关于生命期待丧失之损害赔偿。

7. 台湾现行民法之解释适用：民法关于出生前侵害之损害赔偿问题，未设特别规定，原则上应适用民法第184条第1项前段之规定：“因故意或过失不法侵害他人权利者，应负损害赔偿责任。”依此规定，侵权行为之成立，须具备六个基本要件：
（1）需有侵害行为：侵害行为之表现形式，通常先发生在父或母身上，再转而作用于胎儿或出生者身上。因此，同一侵害行为可能构成1至2个侵权行为，一为对未出生被害人之父或母，一为对未出生者。须注意者，侵害行为是否对未出生被害者父或母构成侵权行为，非属对未出生者成立侵权行为之前提要件。
（2）需侵害他人权益：
a. 有关未出生者之权利能力，民法第7条规定“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”关于胎儿权利能力之性质，计有二说：
（a）附解除条件说：胎儿出生前既已取得权利能力，但将来如死产时，则诉及丧失其权利能力。此说对胎儿保护较为周到，准此而言，胎儿因他人故意或过失之不法行为而遭受损害时，得由胎儿父母以法定代理人地位，请求损害赔偿或与加害人和解，惟胎儿为死产者，其父母应依不当得利规定，返还其以胎儿名义所受领之损害赔偿。
（b）附停止条件说：胎儿出生后，始溯及出生前取得权利能力。最高法院1955年台上字第943号判决，似采此说。
b. 侵害行为发生于受胎前，损害发生在受胎后，不影响侵权行为之成立。
（3）需造成损害：以胎儿活产为损害判断之前提，但不影响胎儿母亲本身健康受损之损害赔偿请求权。
（4）需侵害行为与损害之间具有相当因果关系
a. 损害（侵害行为之结果）：分直接损害和间接损害。间接损害除法有明文规定外（例如民法第192条及民法第194条），原则上不予赔偿。
b. 侵害行为（损害发生之原因）：无论直接或间接，只要与损害有“相当因果关系”，即成立侵权行为。
（5）需有违法性：需讨论者，胎儿父母之允诺能否阻却违法？
a. 英国《生而残障民事责任法》第1条第6款规定，认为母亲得依契约排除限制加害人对自己或对胎儿之责任。其原因为，若妇女无从以契约限制对胎儿之责任，很可能对其社会行为导致过多限制，因此在与他人之契约关系上，将母亲和胎儿视为一体，实有必要。
b. 台湾现行民法，按法定代理原则，父母得代胎儿为允诺，以阻却加害行为之违法，或订立免责条款以限制加害人之责任。
（6）需有故意或过失：需特别注意者，在受胎前侵害之案例，有过失之侵害行为与胎儿之出生，可能经历相当之时间，甚至在数代之后才会显现。理论上，时间之长短不影响侵权行为之成立，但实际上易兹困扰，因此英国《生而残障民事责任法》第4条第3款规定，仅有第一代得请求出生前侵害之损害赔偿。

8. 父母之侵权责任，主要问题在于：父母之侵害行为是否具有违法性？如何判断？
（1）比较法上之观察：
a. 德国法：德国实务上已认识到此问题，但未采取明确立场。学说上，则认为单纯因受胎怀孕致子女受损害（例如遗传病），父母不需负责任，但父母因故意或过失致其子女于出生前受损害者，则需负责。
b. 美国法：Zepda v. Zepda一案认为，使人出生本身不构成侵权行为。
c. 英国法：立法例与立法建议案的见解各异，由父母都需负责，到生母不负责而由生父负责，再到都不需负责。
（2）台湾现行法之解释适用
a. 现行民法关于父母侵害未出生子女的侵权责任，未设特别规定，原则上仍适用侵权行为规定。并就亲子关系及侵害行为的特殊性，于构成要件上进行斟酌。
b. 父母不负侵权责任情形：
（a）不法使人出生：台湾现行民法未曾有此类案例，但应如美国法和英国法，采否定见解。
（b）遗传性疾病：就现行法律秩序而言，生育行为是一项应受尊重的基本价值，也是人格之表现，父母纵有遗传性疾病，亦不因此而使其生育行为具有法律上的非难性。
c. 父母应负侵权责任情形：除前述“使人出生”或“遗传性疾病”外，原则上父母施加未出生子女之侵害行为都应负责。惟在判断是否有过失，应视其是否已尽必要之注意义务，而为免过于限制孕妇之日常生活，应使其承担与处理自己事务为同一之注意义务（具体过失）。

9. 被害人于母体内，遭受他人不法侵害时，就损害之发生或扩大，父母与有过失者，则被害人向加害人请求损害赔偿时，应否承担其生母之与有过失责任，受减免损害赔偿数额之不利益？
（1）比较法上之观察：
a. 德国法：德国通说认为，未出生子女应否承担父母之过失，应视被害人与加害人之间是否成立债之关系而有不同。
（a）有债之关系时，被害人应与其法定代理人承担相同之故意或过失的责任。
（b）无债之关系时，被害人不必承担其法定代理人之与有过失。至于债之关系成立与否，则视个案而定。
b. 美国法：王泽鉴引用Prosser《侵权行为法》（Law of Torts）之主张，认为让子女负担父母之过失，系属不当，因子女与其父母并不具有法律上的同一性。现今已遭制定法或判决法所废弃。
c. 英国法：
（a）《生而残障民事责任法》第1条第7项明定，法院得斟酌情形，秉公平及衡之原则，依可归责于生母责任之程度，减少损害赔偿金额。亦即承认未出生子女出生前遭受侵害于请求损害赔偿时，需承担其父母与有过失之责任。理由在于，否认未出生子女出生前遭受侵害之损害赔偿请求权，在现行以过失原则为主的侵权行为制度中，对加害人有失公允。
（b）1978年“人身伤害之民事责任及补偿委员会”报告中，又建议废止《生而残障民事责任法》第1条第7项规定。理由在于，当被告以被害人父母与有过失作为减免责任之抗辩时，其父母在怀孕期间的所有行为都需调查并公开，不但有损父母人格，也造成子女成长后对父母之怨恨及家庭失和。
（2）台湾现行法之解释适用：
a. 现行民法未设规定，多数学者采肯定说。
b. 最高法院1979年第3次民事庭庭推总会的二项决议：
（a）民法第224条之“代理人”是否包括法定代理人在内？甲说认为包括意定代理人和法定代理人，乙说认为仅有意定代理人。决议采甲说。
（b）民法第224条是否可类推适用第217条关于被害人与有过失之规定？甲说采肯定说，在适用第217条场合，损害赔偿权利人之代理人或使用人之过失，可视同损害赔偿权利人之过失，适用过失相抵原则；乙说采否定说，侵权行为之被害人的法定代理人不能类推适用。决议采甲说。
（c）民法第224条之适用，以当事人间有债之关系为前提要件，最高法院1979年第3次民事庭庭推总会决议民法第224条可类推适用第217条被害人与有过失之规定，未附理由说明是否以“当事人间有债之关系”为要件，但以肯定说较为可采。亦即，民法第224条以当事人间有债之关系为其规范基础，其所类推适用者，乃“债权人”（被害人）应就其代理人或使用人关于损害发生或扩大之故意或过失，负同一责任，似仍需以债之关系存在为前提要件。
c. 出生前受侵害者，应视被害人与加害人间是否成立债之关系，无债之关系，则不需承担法定代理人之过失。

10. 德国、美国和英国之立法经验和判例学说，对台湾现行民法于解释适用上可资参考点为：
（1）台湾民法第7条规定“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”应采“附解除条件”见解，则胎儿因他人故意或过失不法侵害其身体或健康者，其父母即得以法定代理人之地位，依民法第184条第1项规定请求损害赔偿，至于侵害行为发生于受胎前、受胎后或与受胎同时发时，在所不问。
（2）关于父母之加害行为，原则上应适用一般规定，因父母之侵害行为致胎儿遭受损害者，除“不法使人出生”或“遗传性疾病”情形不成立侵权责任，此外均应负侵权责任。
（3）父母（尤其是母亲）关于阻却违法之允诺，所订契约之免责条款，基于父母之法定代理权，应解释为对胎儿亦生效力。
（4）父母对出生前损害之发生或扩大与有过失者，最高法院1979年第3次民事庭庭推总会决议虽认为应类推民法第224条之规定，但未明言当事人间是否应有“债之关系”为前提要件。依本文见解，应采肯定说，如此方符合现行民法之价值判断与法定代理制度之规范功能，并保护未成年子女或胎儿之利益。

问题1：页277-279
此处对“生命法益”之论述，似乎肯定胎儿之权利能力。为应注意者，其前提要件为胎儿“已出生”，若胎儿未出生，则无“生命法益”之适用余地。若非如此，则无法解释妇女之堕胎决定权。

问题2：页281-282
Selb这里的意思，似在调和现有权利能力规定和未出生者损害赔偿请求权之问题。法律虽规定权利能力始于出生，但不能否认对未出生者侵害之事实。因此对未出生者之保护，就损害赔偿请求权的结构来看，虽不存在权利主体，但不能否认损害赔偿请求权之发生。

问题3：页302-303
从Prosser《侵权行为法》（Law of Torts）的主张，可以看出其对象为“已出生”之子女，与本文“未出生子女”意旨，似有不符。