[法学] 〈法学上之发现〉

〈法学上之发现〉（《民法学说与判例研究4》（王泽鉴），第1页至第26页）
要点：
1. 法学领域内也有和自然科学相同的发现。但因为法律为人类意志与当为的产物，属于文化领域，因此在发现的结果方面，法律的发现和自然科学的发现又有不同。所相同者，在于发现的构成；发现的构成有二：一是要有一定程度的自发行为，一是具有一定程度的效用。
2. 法学领域的发现，作者举例有：
（1）Laband 关于代理权授与及其基础关系之理论；
（2）Jhering 关于缔约上过失的理论；
（3）Seckel 的形成权理论；
（4）Kipp 关于法律上双重效果的理论；
（5）Staub 关于积极侵害债权的理论；
（6）Savigny 关于国际司法上法律关系本据说的理论；
（7）Kahn 与 Bartin 关于国际私法上定性问题的理论。
3. 在这些真正的发现之前，其实都已经有学者就该理论提出类似概念，由这些学者做更深入明确的理论说明。
4. 作者在结论认为，人文科学的新发现，因为其影响广泛深远，所以一开始不会被认为是一个新创的发现。需要等到历史学家综观全部发现工作，对其整理分析后，才能对此种成就意义，给予正确的评价。这个观点，与 Thomas Kuhn 提出的 Paradigm 发展模式几乎相同，差别在这篇文章发表时间为 1958 年，而《The Structure of Scientific Revolution》则是在 1962 年出版。德国法学者确实有远见。
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Jhering 阐释了一个极为重要的观念，即侵权行为法仅宜适用于尚未因频繁社会接触而结合之当事人间所生的摩擦冲突；倘若当事人因其社会接触，自置于一个具体的生活关系中，并负有互相照顾的具体义务时，则法律应使此种生活关系成为法律关系，使当事人互负具体的债务。违反此项债务时，其所侵害的，不是一般人所应注意的命令或禁止规定，而应依侵权行为的规定负其责任；其所侵害的是特定当事人的具体债权，因此关于使用人行为、举证责任、时效期间及责任标准等问题，均应适用契约法原则加以处理。

这段文义上很难推敲出其意。Jhering 似乎认为
a. 侵权法仅适用于尚未因频繁社会接触而结合之当事人间所生的摩擦冲突；
b. 倘若当事人因其社会接触，自置于一个具体的生活关系中，并负有互相照顾的具体义务时，则法律应使此种生活关系成为法律关系，使当事人互负具体的债务。
c. 违反此项债务时（b），其所侵害的，不是一般人所应注意的命令或禁止规定，而应依侵权行为的规定负其责任；
d. 其所侵害的是特定当事人的具体债权，因此关于使用人行为、举证责任、时效期间及责任标准等问题，均应适用契约法原则加以处理。
说明：
（1）a 为发现的原则。
（2）b 为前提：法律需将因社会接触而产生的生活关系，负有互相照顾义务时，法律应将这种生活关系规定为法律关系，使当事人间的义务转变为法律上的债务。
（3）c 为侵害 b 债务的第一种情形：当违反此项债务时，所侵害的不是一般人应注意的命令或禁止规定，这时应依侵权行为的规定使其负责。换言之，这其实就是a。
（4）d 为侵害 b 债务的第二种情形：这时侵害的事当事人的具体债权时，则应适用契约法原则加以处理。
（5）d 适用范围较 c 适用范围更加广泛。
（6）缔约过失原则，发生在 c 过渡到 d 的过程中。这时当事人已经进入可以产生具体权利义务的债之关系，其责任标准应依当事人所订立或所欲订立的契约而定。
（7）当 c 过渡到 d 的过程，若无缔约过失之适用，则只有适用侵权法，这对当事人则有失公允。
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由后来判例及学说的发展可知，德国民法关于侵害债权的明文规定 – 给付不能及给付迟延 – 实不足圆满包括所有违反债之关系上义务的情事。

这句文字意涵似乎有问题。
（1）文句结构分为：
a. “德国民法关于侵害债权的明文规定 – 给付不能及给付迟延 –”；
b. “实不足圆满包括”；
c. “所有违反债之关系上义务的情事。”
（2）c 的范围远超过 a 的范围。c 是无限的，a 是有限的。所以，a 永远也无法和 c 相等。
（3）因此，a+b+c 的结构，就语意上是成立的，但是作者似乎有不同的想法。
（4）作者可能藉着这句话想说明：a 其实是可以和 c 相等的。Staub 积极侵害债权理论，正好可以使 a 等于 c。
（5）问题在於 c 是一个范围概念问题，而 a 是法律明文列举类别，当无法穷尽列举 a 时，a 不可能等于 c。
（6）换个角度言，假设可以穷尽列举，涵摄法就没有必要了，因为每个 c 都能在 a 找到相对应的规定。