[法律] 合同法对形成权能否随债权让与而转移的问题

1.形成权

形成权，是指"依权利人一方的意思表示，而使法律关系发生，内容变更或消灭。" 因此，"形成权非属独立的财产权，应受权利人其人或该当法律关系的拘束，原则上不能单独让与，仅能附随於其法律关系而为转移。"

所以像解除权这类的形成权，不属於"债权让与"时而随之移转的从权利，但是可随"概括转让"而移转。

但是，在中国司法考试标准本中，则主张形成权也随之移转。据推测，这可能是采魏振瀛论点，认为"债权让与"时随之移转的从权利当中，还包括形成权的选择权和催告权。

2. 合同法第81条与台湾民法第295条

关键在如何界定合同法81条规定的"从权利"范围。

合同法81条但书规定的"但该从权利专属於债权人自身的除外"，应该已经指明，像由当事人一方意思表示而使法律关系发生，内容变更或消灭的形成权，是属於"专属於债权人自身的从权利"，所以债权让与时也不会随之移转。

台湾民法295条规定："让与债权时，该债权之担保及其他从属之权利，随同移转于受让人。但与让与人有不可分离之关系者，不在此限。"

这里的"担保"、"其他从属之权利"和"与让与人有不可分离之关系者"，三者应该都是指债权让与中具有财产性质的权利。因为如果不这麽解释的话，否则接下来的296条"交付债权证明文件"这条"从给付义务"规定，即成冗文。所以这里规定的"从属之权利"，范围较小。

大陆合同法81条的规定："债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属於债权人自身的除外。"则因为规定范围较为笼统概括，所以一般认为这里从权利也包括了债权证明文件的附属义务在内，也因此导致从权利可以随债权让与而转移的疑问。

所以，魏振瀛和司法考试标准本的论点应有疑义。因为形成权如果随"债权让与"而移转，债务人将处于不稳定的地位，本来已经做好各种准备要履行债务了，却因为受让人行使了解除权而使之前的准备都付之流水。

3. 形成权中的"选择权和催告权"可以随债权让与而转移的问题

1）"选择权"是形成权，不能随"债权让与"而移转，所以他说选择权可随"债权让与"而移转，这里可能混淆了"概括转让"概念。形成权是随"概括转让"而移转，不随"债权让与"而移转。

2）"催告"是一种意思表示，而且"催告"也不会因为单方意思表示就能使法律关系发生、变更或消灭。

《著作权法实施条例》第9条之适用顺序

著作权法实施条例

第9条
合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。

一般认为，合作作品的使用，可由合作作者按《条例》第9条规定，只要最後能将所得收益合理分配给所有合作作者，可以先行使用。

但第9条规定的使用，有其适用顺序。亦即，先协商，协商不成时，方能单独使用，并合理分配所得收益。

此协商程序，属必经程序而不能略过。其理由为：

1.如能略过协商程序而直接使用合作作品，则第9条有关协商规定，即属冗文，毫无适用馀地。

2.如有合作作者未经与其他合作作者进行协商，其他合作作者，应当可以按第9条规定，阻止该合作作者之使用或主张其著作权受侵害。

所以，有关合作作品之使用，协商结果，即属事後主张之重要证据，不能掉以轻心。

中国法律学者的困境

最近看了《声援人权律师 同行缄默》 与《龚祥瑞:法律人要不怕强权 敢于维护法的尊严》这两篇分别报导中国法律界中的律师和学者的文章，分别都透露出在中国法律实务界与学界很"为难"的气氛。或许这些杰出学者与律师们为了生存或生活有其难以言喻的苦衷，但还是要指出其中有些心态想法都令人难以认同。
正如孔杰荣指出的：

刑事司法专家们有时会说，相较为个别律师所受虐待奔走呼号，更为重要的，是维持政府对他们的信任，以便能够有效地呼吁立法改革。

中国法律学者与律师，都抱持着从"法制"（rule by law）可以导致"法治"（rule of law）的误解。"法制"（rule by law）不一定可以导致出"法治"（rule of law），二者关系可以参阅周天玮《孟子与苏格拉底的虚拟对话》（繁体版，简体版）。
中国的知识分子面对权力，要维持独立的批判精神，有多麽的不易。或许是缺乏"法治"（rule of law）传统缘故，但为何从古至今，仍有许多人物面对权力仍是不屈不挠的坚持独立自主的狂捐精神？当面对许许多多认为不对的事时，是什麽压力可以让自己迫使自己沈默，放纵不对的事发展？
或许我们未经历其中，在旁指点江山过於无情也无理，但是正如孔杰荣指出的，这不仅是如何实现法制建设的问题，而是如何面对自己良心的问题。法制是一时的，随时因人因地而变，但是坚持自己的良心，却可以让我们死後能无惧的昂首走向那审判我们的最终力量。

[新聞] 小三握切結書 台商賠百萬

小三握切結書 台商賠百萬
（中央社記者唐筱恬台北1日電）
台北市已婚的陳姓台商與大陸王姓女子交往，簽下切結書，約定男方若回台灣3個月內沒有回大陸，願賠償人民幣30萬元。陳男後來拒賠，法院認定切結書有效，判賠人民幣30萬元。
根據台北地方法院今天公布的判決，台北市已婚的陳姓台商民國97年在大陸地區，與王姓女子發生婚外情，並簽下切結書，約定男方離開大陸後3個月內沒有回廣州，將賠償經營損失人民幣30萬元。
王女發現陳男回台灣探親後，至今未回大陸廣州，也未履行切結書內容賠償損失，委託律師到法院提起民事訴訟，提告要求台商履行契約。
陳男辯稱，王女要求他和元配離婚，還曾趁機取走他的護照與台胞證，不讓他返台。且契約內容為承諾脫離家庭而與王女相守，若違反公序良俗則無效，與經營損失無關，拒絕賠償。
法院審理，認定切結書有效，且法官傳喚雙方進行言詞辯論確定，切結書所載金額為兩造磋商後的承諾，判決陳男應賠償王女人民幣30萬元，折合新台幣約100多萬元。全案可上訴。
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雖然在理論與法條推演方面，大陸民法借鑑許多台灣民法見解，但是在司法實務上，大陸的司法審判和台灣差距還是非常大。
本案的切結書，因為牽涉到以金錢影響身份關係的變動，在台灣的法院很有可能採被告「有違公序良俗」見解而判無效，但是在大陸則認為這不是「合同有效性」與否的問題，而是「民事行為」的有效性問題。切結書中「若回台灣 3 個月內沒有回大陸」是賠償 30 萬的前提，而非「脫離家庭而與王女相守」，該前提又是基於雙方真實意思表示且未違反法律和社會公共利益等，因此有效，故判台商敗訴了。
參考法條：

《民法通則》第 58 条
下列民事行为无效：
(一)　无民事行为能力人实施的；
(二)　限制民事行为能力人依法不能独立实施的；
(三)　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；
(四)　恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；
(五)　违反法律或者社会公共利益的；
(六)　经济合同违反国家指令性计划的；
(七)　以合法形式掩盖非法目的的。
无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。

2010 年中國司法考試第 3 卷第 1 題就出過類似的題目：

1．下列哪一情形下，乙的请求依法应得到支持？
A．甲应允乙同看演出，但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失
B．甲听说某公司股票可能大涨，便告诉乙，乙信以为真大量购进，事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失
C．甲与其妻乙约定，如因甲出轨导致离婚，甲应补偿乙50万元，后二人果然因此离婚。乙要求甲依约赔偿
D．甲对乙承诺，如乙比赛夺冠，乙出国旅游时甲将陪同，后乙果然夺冠，甲失约。乙要求甲承担赔偿责任

這題的答案是「C」。理由同上。

[法律] 第三人利益契约与赠与

王泽鉴《法律思维与民法实例》书中第 109 页，为说明第三人利益契约，举例一则：

甲向乙承购房屋一栋，双方约定由乙直接登记与甲之好友丙，并经由丙表示受领之意思，惟在移转登记未办妥之前。甲丙感情交恶，无意赠与，且因乙给付迟延，经掀起催告又置之不理，因而未经丙之同意解除系争房屋之买卖契约，经丙提出异议，并诉请乙履行契约，办理系争房屋之移转登记，其诉有无理由？

就此例回答他人下列问题：
1. 第三人利益的合同的解除是否须经过第三人的同意？
需要。台湾《民法》第 269 条第 2 項规定，"第三人对於前项契约，未表示享受其利益之意思前，当事人得变更其契约或撤销之。"换言之，当第三人表示了享受该利益之意思时，当事人就不得变更或撤销该契约了。
此处所考虑者，在第三人利益契约中，除了要约人与第三人之间的赠与关系之外，还可能存有清偿关系。第三人之所以享有利益，也可能因为他对要约人享有债权，因要约人为缩短给付之故，所以让债务人直接给付给第三人。因此在第三人享有对要约人债权情形时，表示愿意接受债务人的给付，此时第三人对要约人的请求给付权因法律规定而移转向债务人请求给付，若要约人与债务人不经第三人同意而解除第三人利益契约，将使第三人的债权因要约人和债务人之间的推诿而受损。
2. 丙可以诉请乙履行契约，办理房产登记成为该房的所有权人后，又因赠与契约不成立，依不当得利将该房还与甲，那么丙可否因乙的给付迟延而请求赔偿损失？
如果丙将该房产又卖给其他人时，因为乙的给付迟延，造成丙的损失，可以依台湾《民法》第 269 条第 1 項规定由此第三人利益契约而取得的请求给付权，请求乙赔偿相关损失。至於甲取消对丙的赠与，并依不当得利规定取回房产，不影响丙对乙的请求损害赔偿。
3. 该赠与契约不成立的直接的后果是，丙无权请求甲要求乙把房屋过户给自己，赠与契约是否为这个第三人利益合同的前提？
赠与只是第三人利益契约中的一种"内部关系"，第三人利益契约还包括了赠与，也包括清偿债务，另外保险关系也是一种第三人利益契约。
从这角度想，依台湾《民法》第 269 条第 1 項规定，甲将请求给付权移转给丙，由丙向乙请求为给付，甲乙之间只剩下"补偿关系"，乙既然有给付义务，即不能以甲丙之间的赠与（书中称之为"对价关系"）有瑕疵或不存在为由而拒绝给付。
4. 赠与合同与这个第三人利益合同是否存在关系，或存在怎样的关系？
依前所言，赠与只是第三人利益契约的一种内部关系，其他还有清偿债务、保险契约、信托契约、货物运输契约等等，都属第三人利益契约。
5. 向第三人履行合同的构成要件?

台湾《民法》第 269 条以契约订定向第三人为给付者，要约人得请求债务人向第三人为给付，其第三人对於债务人，亦有直接请求给付之权。
第三人对於前项契约，未表示享受其利益之意思时，当事人得变更其契约或撤销之。
第三人对於当事人之一方表示不欲享受其契约之利益者，视为自始未取得其权利。

所以关键在於第三人是否有享受利益的意思表示。
6. 以大陆《合同法》第64条规定“债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”。若此时债务人不履行合同，而债权人亦不主张权利，因债务人给付迟延或不予给付给第三人造成的损失将由谁来承担，或者说该第三人的利益该如何保护？
这里提出目前《合同法》有关第三人利益契约制度的问题。可就比较台湾《民法》第 269 条和《合同法》第 64 条二者得知。
台湾《民法》第 269 条规定，当第三人有享受利益的意思表示时，这时第三人从要约人取得对债务人的直接给付请求权，而债务人则有给付义务，因此若因债务人给付迟延获不给付造成第三人损失时，将由债务人对第三人承担损害赔偿责任。

《合同法》第64条
当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

《合同法》第 64 条只规定债务人的履行对象以及因未履行或不完全履行的承担责任对象，实体的权利义务只存在於债权人和债务人之间，第三人并未因此规定而取得"直接给付请求权"。由於第三人欠缺实体权利，因此当债权人和债务人都怠於行使权利时，第三人利益就极易受损，请求无门。目前是透过程序上的"无"独立请求权第三人（《合同法》解释（二）第16条）方式予以救济，但前提是债权人和债务人之间得先有诉讼才行，所以对第三人利益保护还是有所不足。所以也有的学者指出，目前大陆其实并无所谓"第三人利益契约制度"。这个问题因涉及第三人实体权利的规定，未来可能要透过修法方能解决。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第16条
人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。

在中國法院訴訟時需注意之處

China Law Blog 今天這篇文章《What You Should Know About China Litigation.》，就外商公司在中國起訴或應訴時，整理一些需注意事項：
1. 中國法院因有審限期限規定，通常審案速度極快。從法院立案到證據交換完成只有 30 天時間，因此外商公司在進法院前就必須將所有證據都準備齊全，以提交給法院與對方。由於外商公司許多資料和證據都是外文，而中國法院只接受中文，所以也得在這段時間將所有提交的證據都翻譯好並公證完成。
2. 中國法院對書證的重視遠遠大於證人證言（包跨專家證言）。因此如果書證的證明力不夠充分，最好別上法院。
3. 別妄想從應訴對手手中取得與你有關的證據。
4. 中國法院只處理審判事務，不處理案件事實發現的問題。熟習美國訴訟程序的美商公司對此尤其需要注意。
5. 中國法院對實質正義的重視遠超過程序正義。

製造業在中國發展時需注意的法律問題建議

整理幾篇 China Law Blog 中有關將產品發給中國製造商代工時須注意的法律問題。根據過去的工作經驗，這些建議極為實用具體。
在《China: Do Just One Thing. Trademarks.》一文中，提醒那些到中國的國外廠商，無論是設廠還是下訂單，必須採取以下三項法律保護措施：
1. 先註冊好你的商標。
無論是設廠還是下訂單給中國製造商時，首先必須採取的最重要措施，就是立即註冊自己公司的商標。因為中國商標註冊採「註冊在先主義」，亦即除極少數例外，通常都是由最先商標註冊申請人取得商標權。因此，為保護好自己的權益，免得產品準備出港時被商標權人在海關攔截下來。因此先註冊好商標才是最保險方法。
至於註冊時間，在《WHEN To Register Your China Trademark.》這篇文章中指出，沒有最適當時間。經費充足的公司，可以立即註冊好商標並一直保留下去；一般中小企業，受限於經費考慮，需視其經營目標與中國發展計畫而定。但如此一來就會有一定的風險，只有等問題發生了才知道嚴重性程度。
2. 完整的保密計畫。
由於中國製造業轉包情形極為普遍，各大大小小廠商之間串連起一個綿密的生產網路。為維護自己公司權益，在這篇《Why Non Disclosures (NDAs) Alone Are Not Enough For China.》文章中指出，僅有一般格式化的「保密協議」（Non-disclosure Agreement，NDA）仍有很大的風險，還必須同時準備「禁止使用協議」（Non-use Agreement，NUA）和「禁止欺騙協議」（Non-circuvention Agreeement，NCA），方能獲得比較好的保護。
NDA：為了預防與產品一切有關的設計或方法，洩漏給承包人以外的第三人知悉。
NUA ：為了規範承包人因生產所需而取得的智慧財產權或商業機密，僅能使用在發包人自己的產品上，並預防承包人將這些智慧財產或商業機密使用在為自己或第三方生產的所有產品上。
NCA：為了預防承包人對產品生產模式與市場狀況之熟能生巧而以低價搶走自己的客戶。
3. 準備好一份完整的代工協議。
在《China OEM Agreements. Ten Things To Consider.》這篇文章中，整理出與中國製造商簽訂代工協議（OEM Agreement）時應注意的10件事：
（1）代工授權為獨家的或非獨家的？該中國製造商是否還為其他廠商代工？
（2）中國製造廠接受訂單的保留權限為何？必須全數接受還是有權保留不接受某些訂單？
（3）產品出口港以及貨運的目的地？
（4）是否於中國境內設有代表處？並因應國內採購與外銷商品而設定不同的定價系統。
（5）付款條件？最好是在驗貨過後再付款。
（6）保證期（或訴訟時效）多久？一般為二年。
（7）保密與智慧財產權保護規定，以及被侵權時的賠償請求項目與金額。
（8）模具歸還規定，以及無法歸還時的處罰條款。
（9）雙方各項協議皆需以平等原則為基礎。
（10）其他項目之詳細附件：製造產品之清單；產品之性能標準；產品定價方法；品管檢驗程序；不得接觸之客戶名單；模具清單；訂單等。

当事人适用认定财产无主程序與遗失物招领程序问题比较分析

当事人适用认定财产无主程序與遗失物招领程序问题比较分析

[法律] 著作权能否适用"认定财产无主案件"程序？

新华社新闻

首例知产申请无主财产案溥仪自传版权案裁定
《我的前半生》是末代皇帝溥仪的自传。一年前，群众出版社以该书没有著作权继承人、著作权人去世时无遗嘱为由，向法院申请认定《我的前半生》一书为无主财产。就在一年的认领公告快到期时，自称为溥仪侄女的金女士到法院申请认领此书的版权。广受关注的全国首例知识产权申请无主财产案，昨天被最终裁定终结，但该书
的版权归属还需另案处理。
2007年8月22日，群众出版社到西城法院提出申请，申请法院认定溥仪的《我的前半生》一书为无主财产。群众出版社称，二十世纪六十年代初，出版社出版《我的前半生》一书。1967年，溥仪去世，此书的著作权由溥仪的夫人李淑贤女士继承。1997年，李淑贤去世，她没有继承人，去世时也没有遗嘱。因此，群众出版社申请认定此书为无主财产。
西城法院受理申请后，依法进行了审查核实。2007年9月25日，依照特别程序规定，对上述财产在《人民法院报》发出“财产认领公告”。公告写明，自公告之日起一年内如果无人认领，法院将依法判决。
今年8月22日，自称为溥仪侄女的金女士来到西城法院，申请认领《我的前半生》版权。金女士称，李淑贤晚年的日常生活由她和丈夫照料，看到法院发布的公告后，她想起李淑贤女士临终前曾交给她一份《委托书》，内容是希望将该书版权拍卖，所得款项用于处理李淑贤和溥仪的身后事务。因有人对该书提出申请认领版权，西城法院依法裁定本案终结。（记者王丽娜通讯员廖海征）
■以案说法
版权归属还需另案处理
法官解释，申请确认无主财产是一个特别程序，不是审理程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》，申请认定财产无主，由公民、法人或者其他组织向财产所在地基层人民法院提出。法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。在财产认领公告期内，只要有任何人认领，法院就要终结该程序。在此期间，不需要对当事人的身份及证据进行审查。因此，申请无主财产案终结并非确认《我的前半生》的著作权归属，权利最终归属需要当事人另行起诉解决。
分析：
这则新闻透露了《民事诉讼法》"认定财产无主程序"适用的问题。由于条文规定的模糊，以致法院在适用上发生疑义。
《民事诉讼法》"认定财产无主程序"规定在《民事诉讼法》"特别程序"中的第五节"认定财产无主案件"，计有第174条、第175条与第176条，如果加上最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第197条，一共是四个条文。
首先要厘清的是《民事诉讼法》"认定财产无主程序"的适用对象。《民事诉讼法》第174条规定："申请认定财产无主，由公民、法人或者其他组织向财产所在地基层人民法院提出。申请书应当写明财产的种类、数量以及要求认定财产无主的根据。"依本条文意旨，认定财产无主案件的申请，需向"财产所在地"的基层人民法院提出。因此在适用"认定财产无主案件"时，首要确定的是"财产所在地"，而这正是本案最大问题所在：如何确定"著作权"的"财产所在地"？
知识产权在《物权法》中唯一适用之处在"权利质权"一节，很明确的认定"知识产权"（包括著作权在内）为"权利"。本新闻中，法院接受申请，即误将"著作权"当作"财产"来看，并未掌握到"著作权"本质上属"权利"而非"财产"。唯"财产"才能找到其"所在地"，"权利"本身仅有权利主体与客体之分，并无"所在地"可言，因此在适用《民事诉讼法》"认定财产无主程序"上即有相当疑义。
其次，《民事诉讼法》"认定财产无主程序"目的在尽速确定物的权利归属，使期能物尽其用。正因为无从确定物的权利归属，或在确定过程中发生疑义，才需要"认定财产无主程序"予以解决。然而，"知识产权"很少发生无从确定权利归属问题。依据相关法律规定（《著作权法》第11条、《商标法》第30条、《专利法》第39条与第40条、《计算机软件保护条例》第5条等），知识产权决定权利归属原则，采取"创作完成主义"或"登记主义"。在"创作完成主义"方面，只要著作权人创作完成其著作，无须履行登记或注册程序，即可享有该作品的所有权，并受法律保护。至于著作权人不明的著作，则以作品上之署名人或作品原件之所有人为著作权人。在"登记主义"方面，亦即所有权人必须依法向有关主管机关进行登记或注册后，方能受法律保护。因此，在知识产权方面，有较明确的权利归属，非属权利人所有，即为公共所有，不会发生"权属不明"现象。另外，《物权法》第2条规定的”物”，则很明确的界定为”动产”与”不动产”，因此也排除了知识产权的适用。
由此可以，本新闻中，一开始法院接受出版社申请认定溥仪的《我的前半生》一书为无主财产即为不当。或许出版社的意图在使该书被认定为"无主物"，而能自行出版。但是依据《民事诉讼法》第175条规定，被判决为无主物的财产，则是收归国家或集体所有。这时不免让人产生疑问，收归国家或集体所有的是该作品的"著作权"或"所有权"？依照《民事诉讼法》意旨，理当是"所有权"收归国家或集体所有，而非"著作权"。问题是"所有权"是"物权"，"著作权"不是"物权"，试问收归国家或集体所有的难道是已经印刷好的书本吗？而且"著作权"是具有人格属性的权利，该人格属性又如何能收归国家或集体所有？其次，即使该作品成为"无主物"后并收归国家或集体所有，也不代表该出版社就能任意的印刷出版，因为这时的权利人是国家或集体，而非已进入公共领域的作品。
由前所述，可知一方面出版社误将"无主物"当成"公共领域"作品提出申请，一方面法院误将"权利"当成"财产"而接受申请，甚至发出任领公告，双重误解下导致这种奇怪的局面。幸而目前有人出面提出主张，而终止该认领期间，如若不然，待认领公告满一年后，之后可能会发生更多法律适用上的问题。

另一种说法：

《中华人民共和国继承法》第3条将"著作权"列为继承财产一种，第32条则规定："无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。"继承法为实体法，实体法确定的事实体权利义务关系，只要符合法定要件，即具有法律效力。因此，当无人出面继承该遗产时，其归国家所有，为立即生效，国家即可处分。

由此而知，当该出版社提出"认定无主财产程序"申请时，法院在受理申请时的审查，即可依照《继承法》第32条规定判定该无人出面继承遗产属於国家所有，而不需另行再经由"认定无主财产程序"，公告一年，由法院判决该作品为"无主物"，而由国家或集体所有。

[新聞] The 10 Worst Chinese Laws

Foreign Police ： The 10 Worst Chinese Laws

中文翻译：10条最糟糕的中国法律（於阮一峰的网络日志）

[法律] 外国作品著作权的保护期

问题

美国於1998年通过的《著作权保护期延长法案》（Copyright Term Extension Act，简称CTEA），将著作权保护期在现有基础上一律再延长20年，因此就个人作品的保护期，为作者的有生之年加死后50年再加上20年，亦即：作者有生之年＋死後50年＋20年；法人作品则为首次发表后的75年再加上20年，亦即；首次发表後的75年＋20年。

中国《著作权法》第21条规定，个人作品保护期为作者有生之年加死後50年，法人作品保护期为首次发表後的50年。

因此会出现这样一个问题：一部美国於1929年发表的电影，在美国至今仍还是受到该国的著作权法保护。但是这部作品在美国之外的其他国家发行传播的话是遵守美国法律还是该国法律呢？在中国可否视作著作权保护期已过而无偿使用？

法律分析

1. 中国《著作权法》第2条的4个款规定，可分为："依照本法享有著作权"和"受本法保护"两类。外国人的作品，并非"依本法享有著作权"，而是"受本法保护"，保护的是该作品的"著作权"。故，就保护期来看，由於其作品的著作权并非依中国《著作权法》而取得者，因此应依照该作品著作权取得的国家有关保护期的规定而定。

2. 这个依照国外《著作权法》保护期的规定，应该是基於TRIPS协议第62条第2款而定者。

TRIPS Article 62, Paragraph 2

"Where the acquisition of an intellectual property right is subject to the right being granted or registered, Members shall ensure that the procedures for grant or registration, subject to compliance with the substantive conditions for acquisition of the right, permit the granting or registration of the right within a reasonable period of time so as to avoid unwarranted curtailment of the period of protection."

[劳动法] 事假与病假的给薪方式

问题：

依照中国法令规定，员工请事假及病假，是否有规定必须给薪？如何支付？

答覆：

看所在省分的劳动法令规定而定。

以江苏省为例，主要以《江苏省工资支付条例》为准。

1. 在"事假"方面，第26条规定可不予支付工资。就是说，可以按日或按时，扣除员工的"事假工资"。

2. 在"病假"方面，第27条规定需支付病假工资，且该工资不得低于当地最低工资标准80%。换句话说，依照"病假"的日数或时数，给予80%的"病假工资"。

日数和天数的计算方式，依照《劳动保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定办理。

《江苏省当地的最低工资标准》

相关法令查询网站，可到当地的劳动保障部门网站上找看看。

《江苏省劳动保障厅》

[法学] 法律行为（一）

▲ 如何分辨"法律行为"、"准法律行为"和"事实行为"？

1. 行为可分为：
（1）不具有法律效力的"客观行为"，例如，吃饭、喝水、睡觉、走路等。
（2）具有法律效力的"事实行为"、"法律行为"和"准法律行为"。

2. 事实行为：
（1）定义：具有法律效力的客观行为。
（2）构成要素：客观行为，法律效力。
（3）特性：法律效力基於行为本身或法律规定。

3. 法律行为
（1）定义：指当事人为发生法律效果所为意思表示的行为。
（2）构成要素：事实行为、意思表示、法律效力。
（3）特性：法律效力基於意思表示（行为本身）。

4. 准法律行为
（1）定义：指当事人因法律规定所为之具有法律效力的行为。
（2）构成要素：事实行为、法律效力。
（3）特性：不以"意思表示"为必要，但容易和"法律行为"发生混淆之处，在於其基於法律规定所为之行为，外在表现上极容易被认为是"意思表示"，然其与"法律行为"不同之处在於，"准法律行为"的法律效力是基於法律规定，"法律行为"法律效力则基於意思表示（行为本身）。

5. 如何区分：
（1）先视其有无"法律效力"？
有，为"事实行为"、"法律行为"或"准法律行为"；无，则为"客观行为"。
（2）其次，视其是否有"意思表示"外观？
有，为"法律行为"或"准法律行为"；无，则为"事实行为"。
（3）最後，视其"法律效力"的基础？
基於"法律规定"者，为"准法律行为"；基於"行为本身"者，为"法律行为"。

▲ 举例：

1. 无主物先占
（1）有无"法律效力"？有。（此以台湾民法规定为例）
（2）有无"意思表示"外观？无，故为"事实行为"。

2. 股东会开会通知
（1）有无"法律效力"？有。
（2）有无"意思表示"外观？有。
（3）"法律效力"的基础？法律规定，故为"准法律行为"。

3. 催告
（1）有无"法律效力"？有。
（2）有无"意思表示"外观？有。
（3）"法律效力"的基础？法律规定，故为"准法律行为"。

4. 买卖契约
（1）有无"法律效力"？有。
（2）有无"意思表示"外观？有。
（3）"法律效力"的基础？行为本身，故为"法律行为"。