[法學] 司法行動主義和從嚴解釋（Judicial Activism & Strict Construction）

法理學辭典 035：司法行動主義和從嚴解釋（Judicial Activism & Strict Construction）

導論

本篇法理學辭典與其他不同，這篇不像之前說明重要法學理論概念，而是陳述兩個具有爭議性卻不具重要性（或甚至無意義）的概念，從嚴解釋（strict construction）和司法行動主義（judicial activism）。

嚴格解釋（Strict Construction）

從嚴解釋指美國憲法應予嚴格解釋之簡稱。其為1968年尼克森（Richard Nixon）競選美國總統時提出的口號，尼克森承諾他將指定「從嚴解釋者」出任聯邦最高法院法官，反對當時華倫法院的「司法行動主義」（judicial activism）。但是這標語起源，最早可追溯至19世紀晚期。

問題在於，何謂從嚴解釋？憲法真的有「從嚴解釋」方法？還只是個政治口號？下列由law.com提供的定義，也會令人產生混淆：

從嚴解釋（狹義解釋）：名詞，憲法之解釋是按其語言的文義和狹義而定，不考慮憲法寫就當時與現代環境、發明和社會變遷等差異。相對的「從寬解釋」（broad construction），即探究立憲者的語言意涵，從寬擴充和解釋其語言，以符合當前人們行為和複雜社會的標準。

這個定義前後並不一致，其既反對原旨主義（originalism）的從嚴解釋，也反對當代現行憲法（living constitution）的從嚴解釋，亦即一個正反意見都反對的觀念。是否有更好的從嚴解釋定義？方法之一個案法，亦即就個案逐項列出從嚴解釋的意義。

• 從嚴解釋即為文本主義（Textualism）：從嚴解釋可能是指文本主義，亦即憲法解釋都必須基於憲法文本。其問題有二：第一，從嚴解釋所反對的華倫法庭法學理論，幾乎都是植基於憲法文本。即使像憲法「未明示列舉權利」（"unenumerated rights"）（例如Griswold v. Connecticut和Roe v. Wade的隱私權），也是基於第14修正案文本。第二，此定義並未說明解釋為何必須從嚴的原因。

• 從嚴解釋是文義主義（Literalism）：從嚴解釋須以憲法文本的文字意義為準，而非帶有目的之解釋。憲法意義只能按其使用的語言文字意義解釋。這種觀念雖比文本主義更為僵化，但其確實掌握到了解釋的「嚴格性」。問題在於從嚴解釋的支持者（和其他人）很少支持完全的文義主義。例如，文義主義方法意指憲法第1修正案只適用國會（不適用州政府、行政部門或普通法原則）。而且，有些憲法條款似乎沒有確定的文字意義 – 例如正當程序條款、特權與豁免條款、以及政府採共和形式條款等等。

• 從嚴解釋是原旨主義（Originalism）：從嚴解釋是原旨主義形式之一，無論是初始意旨或初始意義的原旨主義（前者是立憲者的立憲意旨，後者是憲法實施當時公民所理解的立憲文本）。初始意旨原旨主義與從嚴解釋不完全相符，因其同意法院考慮立憲意旨而非從嚴說明憲法文本。後者較符合從嚴解釋的觀念，但是從嚴解釋並未說明現今憲法文本是否應當與當初實施時的解讀相一致。

• 從嚴解釋是合憲性推定（Presumption of Constitutionality）：憲法應解釋為立法或行政行為的合憲性。支持合憲性推定，雖是前後連貫的觀念，但不知道為何這種推定稱作從嚴解釋。其原因可能是憲法的從嚴解釋，可將政府違反憲法文本的行為宣告無效。

• 從嚴解釋是委任權力的狹義解釋。從嚴解釋的最後一種意思，即憲法的從嚴解釋是要狹義的解釋國會的委任權力。

這裡可以一直舉例下去，但讀者應該可以觀察到其要點。從嚴解釋並沒有明確的意義，一但賦予從嚴解釋實際內容後，就不是完全描述性的名詞了，並可賦予其他更適當的名稱。值此原因，許多嚴肅的憲法理論學者都避免始使用從嚴解釋這個名詞。讀者認為如有更好理由可以使用這個名詞，那在第一次說明這個名詞時，就要慎重考慮賦予其更精確的定義。

其他的重要憲，很可能以前的從嚴解釋有過一致性的定義，但卻隨時間而消失了。若是如此，從嚴解釋在憲法史上有其重要角色，也很有可能存在當代憲法解釋理論中。

司法行動主義（Judicial Activism）

從華倫法院年代起，美國政治保守派論述就大力鼓吹從嚴解釋，並譴責司法行動主義是壞現象。同樣地，自由派則為華倫法院的行動主義辯護。最近，司法行動主義的政治效用可能開始有點變化，一些保守派支持保守的聯邦最高法院一定程度的行動主義，而自由派則對此提出批評。

什麼是司法行動主義？這個名詞尚未明確到有實際的意義。反對「司法行動主義」的標準主張，認為最好將其翻譯成「我不同意的司法決定」。為探究其原因，必須再次考慮這名詞的各種可能解釋：

• 司法行動主義是積極主動判決而不迴避。其觀點為，行動主義派法官是在判決案件，消極法官則在迴避判案。雖然這種說法對司法行動主義有其意義在，但作為規範性觀念，卻毫不具吸引力。法官需要判決案件，在解決爭議時，更要積極主動。

• 司法行動主義是行使司法審核權（Power of Judicial Review）。司法行動主義的第二個觀點，認為其在宣告法令或行政行為違憲而拒絕適用。消極法官對其他政府部門行動採支持態度，積極法官則會宣告其為無效而拒絕適用。這種觀點雖然前後一致，但幾乎不會有人認為法官宣告政府違憲行為無效這個舉動有本質上的謬誤。極少數的司法行動主義者會批評法院將要求美國人民參與特定教派儀式的聯邦法律宣告無效，而對於支持重建奴隸制度法律的判決，也不會有太多批評。如果行動主義意指運用司法審核權宣告行政或立法行為的違憲，即屬一致性的概念，但其似乎對判決之好壞則採取中立立場。

• 司法行動主義是司法審核權的錯誤運用。司法行動主義不只是司法活動或對政治部門行為宣告違憲失效的司法活動而已。反而，司法行動主義是指錯誤的宣告政治部門行動違憲而無效的司法活動。這種觀點很自然的導致出這個問題：「是何原因導致司法審核權錯誤運用？」憲法解釋理論可以回答這問題，不同的理論將不同的無效宣告合理化，所以不同的憲法理論支持者會在不同的判決中適用「司法行動主義」這個標籤。

這些都是「司法行動主義」所面對的問題。司法行動主義不能簡略的定義成「負面錯誤的」，但是這些負面錯誤的定義使得這個用語不具批評作用。或者可將司法行動主義定義成具有實質的重要性，但這時卻使這用語成為不正確的同義詞。無論如何，「司法行動主義」在憲法理論上都不是一個有用的名詞。

結論

本文目的有二：其一，說服讀者相信從嚴解釋和司法行動主義在學院派憲法律師眼中，都不是非常有用的名詞。其二，指出憲法概念明確說明的重要性。憲法理論充滿著價值活動，有關憲法理論前提的爭論經常擴展到道德與政治理論方面。憲法理論本身所用到的辭彙，本身都具有爭議性。像「從嚴解釋」和「司法行動主義」這類規範性名詞，都不是可以清楚的界定。

因此，憲法理論學者極為小心注意其語言的運用，就很重要。

[法學] 適合（Fit）與合理化（Justification）

法理學辭典 032：適合（Fit）與合理化（Justification）
導論
1975年，Ronald Dworkin在《哈佛法學評論》發表〈疑難案件〉（Hard Cases）（88 Harvard Law Review 1057 (1975) ，《認真對待權利》（Taking Rights Seriously）的第4章）一文。這篇文章在當代法學理論極為知名和具影響力，此處強烈建議讀者一讀。Dworkin許多觀念都極具爭議性，但他其中一項主張無論在法學理論還是在司法判決實務方面，卻廣為接受。此即，Dworkin的「適合」（Fit）和「合理化」（Justification）的區分，他認為當法官在判決疑難案件時，即在選擇適合的法律解釋和合理化現行法律環境（即憲法、法律、法規和普通法）。
一如既往，法理學辭典是以法理學一年級學生為對象。每年這時候的學生都很忙，本文將以最簡明方式說明。
基本觀念
假定有位法官正要判決一件疑難案件。可能是件普通法案件，或憲法案件，或法律案件。法官要如何決定適用哪個法律？亦即，法官要如何在法律不明情形下判決案件？Dworkin的基本觀念認為，判決疑難案件有兩個過程：「適合」（fit）和「合理化」（justification）。第一，法官可以自問：「在所有可以選擇的法律解釋當中，哪一個與現行法律環境最適合的理論相一致？本案中所有可以選擇的法規當中，哪一條與相關憲法、法條、判決先例相一致？」當法官找出可以滿足前述標準的適合選項時，可能還存在著其他適合選項。既然如此，法官可以接著問：「在現有適合憲法、法律、普通法判例的法律解釋當中，哪一個解釋最好？在可以選擇的法律規則當中，哪個最符合能提供法律整體最佳合理化基礎的規範理論？」
適合（Fit）
何謂適合法律環境的現有法規？假定你是要在共同過失或比較過失之間做選擇的法官，這可能是說，在現有法律當中只有這兩條規定適用在你判決之中。例如，若國會將共同過失以法律形式規定，身為法官（即使聯邦最高法院法官），則有義務依法律規定的共同過失作判決。另一方面，假定你處於一個新成立司法範圍當中，有關比較過失或共同過失之適用，毫無法律規定或判例可循，二者都適合現行法律環境。依Dworkin觀點，這時候需要決定的就是是合理化問題。
合理化（Justification）
何謂合理化標準使法官有法規偏好？可以共同過失和比較過失的例子接著說明。既然沒有法律或判例迫使（或強烈指導）法官做選擇，法官必須尋找其他判決基礎。她需要的是規範性基礎，換言之，需要考慮侵權法的規範性合理化基礎。簡單而言，可以假定法官在判決過失侵權案件時，認為侵權過失是賠償和「風險散佈」相結合的制度。法官可能推論出，採用比較過失規定比共同過失規定更能符合這個目的。因為當原告（受害者）與有過失時，共同過失是無需賠償者；而比較過失較能達成意外風險分散之目的。[我知道這是非常粗糙的論證，相信讀者能做的更好。]
換言之，法官要問：「哪一個規範性理論能最好的合理化現行法律和過失制度？」。接著問：「已知侵權法的合理化基礎後，在適用眼前案件而可以選擇的各個法規當中，哪一個最能滿足侵權法的目的？」
兩種合理化基礎：原則性和政策性
在〈疑難案件〉中，Dworkin認為「原則性」和「政策性」是兩種不同法律合理化的主張。Dworkin認為，原則性是訴諸公平性和權利的觀念。讀者如想進一步了解原則主張，可以參閱法理學辭典「義務論」一文。
而政策性則是訴諸判決結果。例如，如果比較過失可以提供最好的預防意外動機，所以會認定比較過失規定比共同過失規定更好，這就是採取Dworkin所說的政策性主張。
如對政策主張的理論基礎有興趣，可以參閱法理學辭典「功利主義」一文。
Dworkin自己認為，法官應當考慮原則性主張而不能以政策性主張為判決基礎。正因為這個主張使得他的理論充滿著爭議性，這從大多數法學生可以在課堂上聽到許多無止境的政策討論即可得知。即便認為Dworkin有關合理化基礎應限於原則性主張而排除政策性主張的看法是錯誤的，他的「適合和合理化」論點則是正確的。
結論
法學院考試差異過大，很能有一般化的評分標準。但許多申論題的討論議題都可視為「疑難案件」，題目提供的事實模式是為了引導學生在討論「法規應當是什麼」的同時，並討論有關爭議性的法律議題。如果出現了「這裡有兩種規定，我不知道哪一個才是法律」的答案，該題就拿不到分數。
這時可引用Dworkin論點。用「適合和合理化」組織「法律應當是什麼」的答案。先從「適合」開始，說明哪些法律與現行法相一致；然後再用「合理化」，說明在所有適合的法律當中，哪一個是最好的。然後列出原則性和政策性主張的每一種可能選項的支持與反對理由。最後，提出自己的結論，像「採取比較過失規定是最適合現行法律理論所需，也最能合理化現行的侵權法規定。」

[法學] 美德法理學（Virtue Jurisprudence）

法理學辭典 031：美德法理學（Virtue Jurisprudence）
導論
具有哲學背景的法律學生必定注意到道德哲學對法律思想的強烈影響。諸如康德理論，對公平性觀念以及對以權利為核心概念的義務論法學理論，都有深刻的影響。邊沁（Jeremy Bentham）的功利主義（Utilitarianism）與法律改革議程，對法律與經濟學規範觀點具有重要的啟發。如果研究最近大學或研究所的道德哲學，或許會注意到少了些東西。道德哲學分類很多，傳統規範道德理論分類有三種：（1）義務論（例如康德與契約至上論 contractualism），（2）結果論（例如功利主義與福利主義），以及（3）美德論（aretaic）（例如美德倫理學）。近來，許多法理論學者開始注意到法律中的美德（以美德為中心）論。
法理學辭典本篇文章簡單介紹「美德法理學」（virtue jurisprudence）。一如既往，本文以一年級法理學學生為對象。
現代道德哲學與當代法學理論
法理論辭典已經討論過兩個最具影響力的道德哲學，功利主義與道德論。Elizabeth Anscombe 於 1958 年論文〈現代道德哲學〉（Modern Moral Philosophy）中，注意到主導規範倫理學的義務論與功利主義途徑其中一直存在的問題。Anscombe建議道德哲學回歸亞里斯多德的傳統，現在正在發生。自1960年代起，並在1980年代和1990年代加快速度，相對於正當行為（義務論）或好的結果（功利主義），在美德倫理學（強調特質與美德的道德理論途徑）方面的哲學作品涓滴成流。法理學辭典之前一篇文章介紹過美德倫理學，在閱讀本文之前，可以先複習該文。
現代法學理論與現代道德哲學關係很密切。從歷史角度來看，在邊沁作品裡就可以發現其間關係的證據，邊沁作品結合法律與道德在概念分立和法律改革的功利計畫。當代法律學者經常引述的一般道德理論，包括偏好滿足功利主義以及康德義務論，用以提出其法律應該是什麼的主張。這類規範性的法律理論，係針對立法者（廣義而言），包括議員與審判人員在內。John Rawls《正義論》（A Theory of Justice）對自由主義者和共產主義者的批判，也使政治哲學發展引起法學的熱烈關注。
美德倫理學與法學理論
然而，法學理論的道德哲學發展有例外情形。法律哲學（哲學家或學院律師所運用）只在最近才注意到美德倫理學這個20世紀後半期最重要的道德理論。
哲學家有許多關於美德倫理學的文章或專著，在法律領域則有不同情形，至少在普通法傳統的法理論作品中，係由義務論和功利主義所主導。但是例外情形也越來越多，已有越來越多法律學者在其作品中討論到美德倫理學。
邁向美德法理學
全面說明法理論的認識論與美德倫理學意旨，非常花費功夫。美德法理學提出的問題，包括：
• 美德倫理學解釋正確立法目標之意義。如果法律目的在使公民都具有道德（相對於功利最大化或實現道德權利），法律內容的意旨是什麼？
• 美德倫理學對法律倫理之意義。目前強調律師倫理者為道德理論中的義務論，換言之，諸如對客戶負責和尊重客戶自主性的義務途徑反映在律師、法官與立法者的執業操守規範之中。如何重新設計以美德為中心的法律倫理？
• 解釋正義（特別是亞里斯多德和阿奎納的自然正義理論）的特質，對於律師和法實證論者於法律本質意義爭論有其意義。
近年有關美德法理學多數作品，集中在美德和特定實體法的關係。在本文的索引部分，可以發現有關美德與契約法、美德途徑與財產法的文章。
本文就美德法理學的探討，分兩方面：一方面是一般的美德中心判決理論，另一方面是特定的正義道德。美德中心判決理論探討這個問題：法官應如何決定爭議？美德中心判決理論主張：法官應根據美德判決，或者法官應支持由有道德法官所作的判決決定。
美德中心判決理論
美德中心判決理論是什麼？先從不具爭議性觀念開始，亦即，好的判決不同於壞的司法缺陷，好的判決是需要最低程度的司法道德。
司法缺陷的薄理論（The Thin Theory of Judicial Vice） - 從人性特質的假設開始。比較特別的，其假設人性特質具有可預測性。這類特質描述文字非常多，例如「懦弱的」、「拖拉的」、「可靠的」、「工作努力的」、「好學的」、「好奇的」、「敏感的」等等。隨著亞里斯多德將這些特質予以分類，挑出那些認為是屬於優良的人性特質，稱之為「美德」，那些視為缺陷特質，稱之為「缺陷」。先不論美德和中性特質，專注在缺失特質方面，例如「懦弱的」、「暴飲暴食的」、「貪婪的」、「愚蠢的」等等。
在判決中，這些司法缺陷是否與優良特質不一致？這問題的答案，可以用問題本身回答。幾乎沒有人認為，腐化和無能的判決與優良相一致。
借用亞里斯多德有關知識與道德的區分法，可以將最壞的司法缺陷予以系統化。有兩個重要的知識缺陷，與優良判決不一致。第一個是司法的愚蠢性（judicial stupidity）。最差的情況，有此缺陷的法官，缺少必要知識處理複雜知識工作。他們不知道什麼是法治，也看不出在特定情況中適用法治。第二個知識缺陷是司法的愚笨性（judicial foolishness）。即使非常聰明的法官也有嚴重的實際判斷問題。愚笨的法官知道法律，但不能區別出哪些法條與處理的案件有重要相關性，哪些法條僅有相關性。愚笨的法官也可能對律師和當事人提出不實際的要求。
道德缺陷也應該不容於優良審判。其中最顯者的是腐化。法官不該接受賄賂。雖然法官很少受到人身危害，但當他們作出合法正確判決後，經常要面對其聲譽、社會立場、或升遷機會與其他非司法性工作受到危害的影響。由此，不應在司法職務上選擇有文明懦夫特質者。法官經常處在努氣誘引的情景中，受到小挑釁就容易失控的法官，不可能有效的處理法庭事務，因此在司法職務上不要選用火爆脾氣者。
我建議的司法缺陷薄理論。之所以是薄理論，在其有關壞特質的假設非常薄弱。至今為止，在司法職務人員挑選方面，並沒有合理的解釋，可供作反對司法缺陷薄理論的規範意義。沒人想要愚蠢的、愚笨的、腐化的、懦弱的、或火爆脾氣的法官。當然，這些缺陷在司法職務人選的提名或確認當中，並非總是很明顯。最怕的是，正坐在審判台上的法權有全部的缺陷。
司法美德的薄理論 – 研究司法美德的下一步很簡單。如果接受司法缺陷薄理論，也應該接受司法美德薄理論。原因何在？這是概念上原因：美的存在，需要缺陷的不存在。要選出一位沒有司法愚蠢性這項知識缺陷的法官，必須從對應的司法知識美德人選裡挑選。要避免文明懦夫，必須從具有文明勇氣美德特質的法官中挑選。要避免腐化，必須從具備廉潔特質的法官中挑選。要避免壞脾氣法官，必須從具備司法氣質的法官中挑選。一個充分發展的美德法理學，會不斷的更新這個司法美德清單，詳細說明作出好的司法判決需要具備的個性特質和心智能力。
司法美德基本清單
這裡列出現行司法美德清單：
司法節制：「像法官一樣節制」，這句話表示法官應具有節制觀念。好的判決要節制欲望。一位克己的法官和缺乏能力控制慾念的法官比較起來，尤其明顯。過度重視享樂的法官，很容易受到欲望誘惑偏離理性和正義的道路。一位放縱的法官可能耽溺於享樂而無法履行該職務所需大量的思慮工作。因此，「像法官一樣節制」，反映出一般人的想法，認為過於耽溺享樂的法官是不能稱職的扮演優秀司法角色。
司法勇氣：司法勇氣是第二個美德，司法用氣是「普通勇氣」的一種類型。有勇氣的法官會為了正義目的而冒著執業與聲望的風險。
司法冷靜：第三個美德是司法冷靜，對應於脾氣暴躁。以司法冷靜作為挑選司法職位條件的傳統觀點，是亞里斯多德說的好脾氣或視情況和被激怒的比例適度的分配憤怒。司法冷靜這項美德，要求法官勇氣要有正當理由在正當場合表現出來，以及以適當態度表達其憤怒。
司法知識：智慧或理論知識可以修正愚蠢和愚笨這些缺點。這裡用「司法知識」是指具有法律知識與將其理論化的長處。一位好的法官必須熟悉法律，有做複雜法律推理能力。再者，法官要能掌握像會計、財務、工程或化學等特定學科有關爭議事實的能力。司法知識當然是一般的理論知識，但二者不是必然有別。創造法律理論知識的天份，可能不同於創造物理學、哲學或微生物學的知識。也可能所有學科的理論知識都相同。如果都相同的話，司法知識就是一般的理論知識，再加上可以產出良好的法律思想和深刻法律知識的技能或技巧。
司法智慧：司法智慧是這個名單中所列的最後一種美德，相對於壞的判決或愚蠢性。「司法智慧」是指法官擁有實踐智慧或實踐知識的美德：好的法官必須要有實踐智慧，決定適當的法律目的和手段。實踐智慧能在特定情形中作出好的抉擇。有實踐智慧之人知道應當實現的特定目的，也知道哪些工具最適合用來達成這些目的。司法智慧只是法官在做選擇時所適用的實踐知識。具有實踐知識的法官，很清楚知道在特定案件中所要達成的目標，以及為達成這些目標所需要選擇的工具。在法學理論文獻中，Karl Llewellyn的「情境感」掌握到司法智慧的要義。
考慮到司法情境中的實踐知識和理論知識的對比，可使抽象的司法智慧解釋變得更確定。具備理論智慧的法官，精通法學理論，有能力從事複雜司法律推理與洞察法律原則間的細微關係。但是具有司法知識的法官，即使依正確的判決程序作出司法判決，也不一定是位可靠的好法官。為什麼不是呢？其原因在司法知識與司法智慧的區別上。
超越司法美德的薄理論
司法美德的薄理論印為避免與判決有關而難以回答的問題，應該沒有太大爭議性。因為薄理論不去解釋太過困難的問題，所以形式主義者和現實主義者，保守主義者和自由主義者，都能認可司法美德的薄理論。司法美德的薄理論應和厚的理論有所區隔。司法美德的厚理論，擴大了司法美德名單項目，將一些具有爭議性的心智特質也包括近來。就特定的判決規範理論，可以提出司法美德的厚理論，詳細說明由該特定理論所提供標準而作出的優秀判決所需要的特質和能力。
舉例或許有助理解。在Dworkin假想的Hercules法官判決案件時，是建構出個將法律視為整體的適當與正當化的理論，這工作只能由了解「法律是無縫的網路」這句話其中法律複雜性和了解不同法律原則間細微關係之人來完成。再者，在Dworkin理論中，法官需要特別注意法律的連貫性，這項美德稱為「司法整合性」。但是其他的判決規範理論，可能不重視這個特徵。例如，「司法整合性」對判決的行為功利主義理論就不是很重要。或許行為功利主義認為Hercules法官會受一致性（愚蠢心靈中的最大妖靈）所迷惑。
工具與美德中心的理論
司法美德的厚理論可分為兩類：工具論和美德中心論。司法美德的工具論從事先建構好的司法判決獨立標準起，然後基於這些標準列出司法美德的清單。例如，許多判決規範理論，都是判決（或結果）中心。判決中心理論提供了善良、正直、公正或有效法律判決的標準。就判決中心的美德理論，最重要的事作出正確判決，司法美德皆源自於此。因此，Dworkin於描述Hercules法官時，先從以作出好的司法判決為準，然後建構出一位理想法官是有能力作出這樣的決定。作為對比來看，美德中心論無法從這方向著手。再者，美德中心論由何謂道德法官開始，然後接著衍生出道德判決觀念。
美德中心論
美德中心論是什麼呢？本文只是部落格文章，只能簡單的說明其概括內容。為了簡單與清楚，以下列五種定義，建構判決的美德中心論：
• 司法美德是一個天生的心智能力，當和其他司法美德並列時，能很可靠的使本人作出正確的判決。這類司法美德內容，包括但不限於節制、勇氣、好脾氣、知識、智慧與正義。
• 有德的法官是一位擁有司法美德的法官。
• 一個有德的判決是由有德的法官依據與此判決有關的司法美德所作的決定。
• 合法的判決是由有德的法官在依據與此判決有關的情形所作的決定。「法律正確性」這句，在本文中與「合法」有相同的意義。
以美德為中心的判決理論，其核心規範主旨，即認為法官必須是位有德者，必須作出有德的判決。缺少美德的法官，儘管他可能無法作出可靠的判決，仍應當以作出合法的或法律正確性的判決為目標。缺少司法美德的法官，應當要發展出司法美德。法官應當依照其所具備的（或可能獲得的）司法美德為挑選標準。
結論
本篇介紹短文提出的問題，當然比回答的答案還多。但希望這篇非常概括性的說明，可引發學習美德法理學的興趣。許多美德倫理在法學理論上的有趣應用，可在侵權法和刑法中發現，而這些領域甚至都還沒討論到。另外還有些非常有趣的問題，即以培育美德為法律目標所引起的問題，這是個會與道德是個人選擇的多元觀發生衝突的觀念。
簡單介紹我自己的作品，《美德法理學：一個判決和自然正義的美德理論》（Virtue Jurisprudence: An Aretaic Theory of Judging and Natural Justice）

[法學] 透明性（Transparency）

法理學辭典 015：透明性（Transparency）
導論
多數法學生遲早會在市場、法律程序和私有與公共的治理機構的領域裡，遇到「透明性」（transparency）這個觀念，而且當所有條件都相同時，這更是人人可欲的共同觀念（相對於「不透明性」opaqueness）。什麼是「透明性」？為何「透明性」是好的？法理學辭典本篇文章向一年級法理學學生，簡單介紹透明性這個概念。透明性基本觀念很簡單：公開的過程會讓所處理的事情變得越來越好。在市場方面，依照開放條件進行公開交易，市場運作會最好。在司法方面，當司法程序為訴訟當事人和公眾所知時，司法程序的運作會最好。在政府方面，當決策考慮條件和決策會議為公眾所知時，政府運作會最好。本文將在一些重要情境中，簡短的介紹透明性觀念。
透明性與民主程序
為何民主決策程序應當要透明公開？回答這問題的答案太多，以致不知從何開始，但可以從區分結果論者的推論和強調權利、公平或合法性觀念為起點。結果論者主張的政府透明性，認為程序不公開容易導致腐化或受利益團體控制。秘密決策誘引政府官員尋租（索賄）行為而導致腐化，透明程序則增加賄賂難度和曝光的可能性。受利益團體控制，則指原本受法律控制的利益團體反過來主導立法過程。當立法（或行政決策）秘密的進行，很可能出現資訊的單向性流動。
以布希政府能源政策形成過程為例，說明政府透明性的支持與反對論點。行政部門決定能源政策的過程並不透明，副總統錢尼（Cheney）私下與會見了許多利益團體，會面記錄也不對人民公開。批評者認為，這種密室政治導致石油煤炭利益團體主導了決策程序，有害公共利益。行政部門則辯護說，過程公開會使利益團體不能自由與坦白的討論議題。在此特定情境，不管雙方主張正確與否，都提到一個重點，即政府透明性的代價。透明過程可能是無效率，私底下只要幾分鐘就可以解決的問題，如果公開可能要花上幾小時才能解決。透明過程也可能扭曲決策過程，迫使政治人物為迎合公眾意見而犧牲了一個良好的政策。透明性也可能壓抑了資訊自由流通，不為人喜而不能在公開場合討論的真相可能要在閉門之後才能討論。
政府透明性主張的支持者除了結果論之外，民主自治政府的公民參與權也要求政府的透明性，因為公民對政府官員私下商業行為，很難用選票做出有意義的決策。此透明性價值的倫理基礎，可能植基於程序正義論和政治平等的民主概念。
市場與會議室的透明性
市場要求透明性的理由很簡單，因為效率需要資訊。例如，買賣雙方清楚其交易物之後，方能決定有效的定價策略。「瞎買」（Buying a pig in a poke）這句成語即以生動方式說明不透明交易的問題。透明性對資本市場特別重要。美國證券規定，賴於準確的強制公開財務資訊，加強投資者信心並促進財務市場效率。如果缺少透明性，投資者面對著不確定性外，還要花上極大代價方能獲取所需資訊。一個有效率的資本市場，可使資源獲得最高最好的分配與運用，可產生極大收益。最後，公司治理所要求的透明性，其目的在防止管理階層侵害股東財富。
但是，透明性與效率市場有時互不相容。例如，商業秘密保護法（Trade secret law）目的即在於不透明性，其理論基礎認為受到保護的秘密，可以促進新觀念、發明與流程的發展，秘密被公開後將使競爭者不花費任何代價就可以利用這些新觀念，這樣會降低開創新知識的動機。而且，企業也沒必要公開自己的商業策略與方法。
司法程序的透明性
透明性在民事訴訟與刑事審判過程中，都是很受重視的價值。在司法程序透明性方面，對於過程應該透明還是不公開，則有兩種不同意見。主張第一種意見的包括訴訟當事人（民事訴訟中的原告/被告，刑事訴訟中的辯方），主張第二種意見的則包括全體公民。大多數法律制度要求對司法程序參與者的透明性遠較對全體公民的透明性要求來得高，不對全體公民公開的聽證可能很平常，但是排除當事人參與司法過程就非比尋常了。在此有個很重要的例外，即法官和陪審團的斷案判決過程，通常都不公開。
所以即使是刑事審判，也不允許辯方觀察陪審團斷案過程。法官判決也是用類似規則，例如，聯邦上訴法院的判決會議（例如美國聯邦最高法院）即有嚴格秘密性的要求，即使是法官之間和法官與其助理間的溝通亦然。在此情形中，認為公開的斷案判決將會扭曲決定過程，使決定變得更差而非更好。
與規範法學理論之結合
現在應該清楚知道，透明性的法律爭論，及其在規範法學理論爭論裡的關係。透明性的支持論點，係基於功利主義或義務論的考慮。透明性的反對論點，則基於隱私權或秘密性所帶來好處的考慮。有關透明性的爭論，因為參與者基於引導法律抉擇的不同價值，所以都不會太過深入。擺脫這種局面的方法之一，可能就要訴諸於公共理性，亦即公共政治與法律文化中未直接引用廣泛道德概念（如邊沁功利主義或康德義務論）的價值。
結論
法學理論處處重視過程，過程可以是透明或不透明。作為一位法學生，要自問透明性法律規定的影響。這個規定讓過程更透明還是更不透明？遇到過程不公開的規定時，永遠要問為什麼？或許會有答案，也或許沒有。處理這問題的方法之一，是要將概念提高，直接強調基本的價值衝突。另一種解決方法，則試圖重新專注在公共理性討論，即訴諸公共價值理性，而不直接依賴寬泛的道德或政治理論。

[法學] 法治（The Rule of Law）

法理學辭典 017：法治（The Rule of Law）
導論
本篇法理學辭典向一年級法理學學生簡單介紹「法治」（the rule of law）的概念。
何謂「法治」？
法治，這個可遠溯自亞里斯多德（Aristotle）的概念，已深深印刻在當代民主社會的公共政治文化中。例如，1948年《世界人權宣言》（the Universal Declaration of Human Rights）宣告，「為使人類不致因迫不得以鋌而走險對抗暴政與壓迫，有必要使人權受到法治的保護。」雖然法治受到像建構偽裝成權力關係的意識形態的批評，即使最激進批評也得承認法治能抑制當權者無節制的濫用權力。
法治是什麼？早期認為法治有許多不同的意涵。法治確實不是單一概念，要準確的了解法治，最好將法治視為由許多相似概念結合而成，而非一致性的概念結構。
狄西（Dicey）的影響力公式
從歷史角度言，狄西（A.V. Dicey）對法治的解釋最具影響力，其解釋結合三個概念：
（1）規律的法律具有最高性，而非任意專斷的權力。
（2）法律之前，人人平等，無論階級差異或是否具有政府官員身分；以及，
（3）以憲法統合所有法律。
羅爾斯論法治
羅爾斯（John Rawls）對當代法治進行精細的解釋。他將法治定義為，「規律而不偏頗，並在此意義下按公共規則公平的管理」。羅爾斯提出如下具有嚴謹型態和適度變更的法治觀念：
1. 服從可能性要件。法律制度應該要反映出應為意指能做到的意思。
a. 法治所要求或禁止的行為應為人們合理可行或可以避免者。
b. 執行法律或發布法律命令的人，應秉持善意為之，因此其須以相信“a”的前提下，執行法律或公佈法令。
c. 法律制度應當承認以力有未逮作為辯護理由或至少作為減輕條件。
2. 規律性要件。法律制度應當反映出相類似的案件以相類似方式對待之。
a. 法官必須就其在不同人之間適用相同法律規則和原則提供合理化基礎。
b. 一致性的要求應適用於所有法律的解釋。
3. 公開性要件。法律制度應當反映出法律應該公開為人所知。
a. 法律應當為人所知並公開之。
b. 法律的意義應當明確定義。
4. 普遍性要求。法條與其他法律規則應當用普通文字表達，而且不應該以特定個人為對象。
5. 正當程序要求。法律制度應當在判案時提供公平合理的程序。
a. 法律制度必須提供合理與公開的審判與聽證。
b. 法律制度必須包括確保合理調查程序的證據規則。
c. 法律制度必須提供合理查明真相的程序。
d. 法官應當獨立且不偏頗，而且任何人都不應當自審自判。
羅爾斯構想中所欠缺者為政府與政府官員亦須服從法律的觀念。所以可在羅爾斯的法治概念中加入第六項：
6. 政府守法必要性。政府與政府官員行為應當遵守一般與公共法律規則。
a. 政府官員不應當高於法律。
b. 政府行為的合法性應當受依法獨立法院的審理。
有關法治觀念還有更多內容可說，但這裡的簡短說明已經足夠說明其內容。
法治的價值
法治有何價值？為何法治很重要？雖然這些問題都很大，但也有簡單廣泛的答案。法治之所以重要，在其可預期性和確定性。當重視法治時，人民和團體可以依法而行。更深入的探索可預期性和確定性為何重要時，這個問題也有許多答案，其中純具工具性的答案，即認為當法律是可預測和確定時，可以更好的指引人們行為。其他答案還包括重視法律保護權利或強化個人自主性的功能，法律的可預期性和確定性，可確保個人免於政府干預恐懼的自主性。
觀察法治價值另一種方法，即觀察當法致受到系統性的和嚴重的破壞時，這個世界會變成什麼樣貌。如果法律隱而不為人知會如何？如果政府官員不受法律限制而能為所欲為時會如何？如果程序制度專斷而為，而程序結果也是隨興所致或隨法官任意而為和偏見又會如何？如果有某些階級不受法律限制又會如何？或者有某些階級受到法律歧視且不受法律保護又會如何？這些問題很容易產生毛骨悚然想像，換言之，法治價值在作為對抗專制、混亂與不公正的堡壘。
法治與惡法
最後一個問題：「如果法律是惡法、不公正的法律或極度邪惡的法律，法治還是好的嗎？」這個問題無法用系統性的方式回答，但提供一個很有幫助的思路。在一個合理公平社會，即使出現一些惡法，但仍無損於法治是好事的想法。確定性和可預期性好處雖大，但當法官或官員在自以為好的或壞的法律中任意挑選，仍很容易受損害。但是在一個完全邪惡的社會中，法治則有很大的疑問。即使是邪惡社會雖也受益於規律的執法，但是當執行的是非常駭人的邪惡法律時，即使像無政府主義者或革命份子也很可能寧願選擇法治了。
結論
法學生遲早會碰到與「法治」有關的問題，從我的經驗來看，討論這個問題時很少人會解釋說明何謂法治。法理學辭典本篇文章目的在提供有關法治的扎實內容，並刺激讀者思考法治的價值所在。

[法學] 文本主義（Textualism）

法理學辭典 030：文本主義（Textualism）
導論
法律解釋是法學理論最重要的研究主題之一，即從法律文本意義衍生出來的理論。法律解釋當然是個很大的主題，存在著許多不同面向和途徑。本文即就一般解釋理論的「文本主義」（textualism）概念作簡單的說明。法理學名詞解釋系以一年級法理學學生為主。
解釋理論的四個等級
法律解釋理論分為四個運作等級的用處很大。
等級一，超解釋理論（Meta Theories of Interpretation）：這類理論檢視「何謂解釋？」「解釋是什麼？」「如何解釋？」這類問題。
等級二，語意解釋理論（Semantic Theories of Interpretation）：第二類理論以發現文本的語義（與語義內容）為目的。
等級三，規範性解釋理論（Normative Theories of Interpretation）：第三類理論強調像「法律解釋（或建構）目的應該是什麼？」這類規範問題。這問題的答案包括：（a）以最符合道德方式理解法律文本；（b）法律文本作者的意向，以及（c）法律文本的普通文義。
等級四，方法論解釋理論（Methodological Theories of Interpretation）：第四類理論目的在提供法律參與者（法官、律師、行政官員和人民）最具實用性的解釋法律文本方法。
文本主義（Textualism）
本文的「文本主義」能在等級二、三、四中運作。亦即，文本主義認為法律文本的實際意義（作為「事實真相」）即其普通文義。或者，文本主義認為法律解釋要使法律文本之建構對應其普通文義，即使其與語言意義或溝通過的文本內容不相符。或者，文本主義簡單的作為法官實際操作的一種方法。本文主要專注在等級二和等級三，亦即文本主義作為語意的或規範性的理論，並稍微討論等級四（文本主義作為實際方法）。
文本的普通文義
先從基本問題開始：「普通文義是什麼意思？」要完整的回答此問題，可能要發展出個一般意義理論，但本文目的並不在此，不須在這上面太費心思。從某一方面言，普通文義非常簡單，法律文本的普通文義，即有說話能力和理解法條能力（或法院判決等）的普通人所能理解的意義。
但是這樣解釋卻太過簡單。有些法律規範所有人（例如刑法），有的法律規範特定人（例如某些稅法法規）。一份法律情境下的文本意義，可能不同於其在技術手冊或小說中的意義。所以法律文本的普通文義，其實是該文本意欲對象能夠理解的意義，這些意欲對象包括有說話能力以及能夠理解該文本為法律文本之人。
說話人意義與文句意義區別
文本主義有時可從「說話行為理論」（speech act theory）方面來理解，特別是從「說話人意義」和「文句意義」概念來理解。
說話人意義和文句意義
普通文義認為說話人意義和文句意義有別。特定言論的說話人意義（或特定文本的作者意義），即說話人想要聽眾對他的言論（或文本）所能理解的意義。這與期間彼此期望的映射有關。這是什麼意思？當我寫完一份文本，我知道這份文本的讀者能理解我寫這份文本的意義。當我和讀者溝通時，我將這些期望置入在意義交流時所用的語言之中。舉例而言，如果我知道讀者知道我知道讀者知道的一些特定習慣，我就可以用這些習慣和讀者溝通。（順道一提，這句並無錯誤，所有用到的「知道」都有其用意在。）
因此當我寫篇部落格文章時，我知道部落格讀者對「貼文」（post）賦予特定意義，我也知道部落格讀者知道我知道他們知道這種部落格寫作習慣，所以我能用「貼文」指稱發布部落格文章，並確信讀者能理解我的意思。另一方面，如果讀者從未接觸過部落格，那我在寫部落格文章時可能事前就要定義好「貼文」意義，若非如此，讀者很可能會誤以為我指的是「寄信」而非發布部落格文章了。
換言之，當某人在特定場合對特定聽眾說話或寫作時，說話人或作者要考慮到她所認識的聽眾，聽眾對她的認識，但是說話人認識的程度，僅在於聽眾所認識的說話人對聽眾認識的認識。
說話人意義不同於文句意義。文句意義是指聽眾未意識到說話人意向的言辭意義。要找出文句意義，就如想像一位普通的說話人在普通文本中所用的文句。或者，文句意義是指，當我們知道演說人或作者無從認定我們是否理解特定含意時，所賦予文句的意義。
法律文本，文句意義與說話人意義
有時法律文本是以未受時間限制的普通讀者為對象。舉例而言，立法文件的作者知道不同的法律參與者（法官、律師、行政官員與普通民眾）會在未來很長一段時間內，於不同場合閱讀這些法律文件。其中許多人只是在讀法條而已，而無法進行法律立法史分析。他們當然知道他們閱讀的是法律文本，也能認識到不同詞語的相關意義。再者，立法者知道法律條文的讀者都具有這方面知識。所以認為法律文本的說話人意義即為該文本特定的文句意義，意即法律文句意義。
文本主義案例
如果將文本主義視為語意解釋理論，需要問到的問題是普通文義是否為文本的語言意義？這個問題並沒有普遍適用的答案，純視文本性質而定。以特定場景的特定聽眾為對象的文本，或許會有說話人意義，但是一般以多數群眾為對象的法律文本，則以文句意義為主，即意義是由文本的習慣語意決定，而非特定說話人的意向。
但如果將文本主義視為規範解釋理論，則要說明法律文本解釋為何應以「文本普通文義」為準？一般認為普通文義有助於法律的公開性、可預測性、確定性與法律穩定性等法治價值。公開性是重要的法治價值之一，法律應為一般人所熟知。一般人並不清楚立法史，或者就算清楚立法史，但是未決定其意義而進行分析立法史的花費過鉅，很可能就按普通文義解釋法條。
律師作為人民與企業組織的顧問，雖受過立法史分析訓練，但是除了被諮詢有關特定法條立法史要注意的特別意義外，其他時候很容易的忽視其普通文義。再者，因為某些立法史資料來源（例如在場監督推動立法黨團黨鞭的評論）比其他來源（例如法案反對者或作者的評論）更為可靠，所以立法史的分析訓練極為複雜。因為法律解釋太過複雜，律師們很可能立法史意義有不同意見，或者在預測法院如何解釋立法史方面犯錯。
律師面對的難題也同樣困擾著法官。再者，多數聯邦法官的法律研究都是由擔任法官助理的年青律師著手進行。這些人通常缺乏立法史研究經驗，其成果優劣不齊。再者，因為立法史包含著許多相互衝突、模糊與含糊的評論，立法史很容易受到操弄，讓法官刻意以「立法者意向」作為支持自己政策偏好的證據。
文本主義作為實際方法論
文本主義提供了語意上或規範上最好的法律解釋理論，也讓真實世界的法官和官員們有最實用的解釋方法。假設我們要用法律解釋達成該法律目的，乍看之下，或許認為法官或官員們運用彰顯立法意向的立法記錄這種「蓄意主義方法論」（intentionalist methodology）會最好，但從實際角度來看，很可能會發現到法官並不擅長於此。所以真實世界的法官很可能會用更簡單的普通文義作為法律解釋方法，以貫徹立法目的。當立法者知道法官使用這種方法的程度時，立法者可以按法官使用普通文義方法的期望進行法案的起草，一般認為這樣更容易結合普通文義與法律目的之達成。
結論
文本主義只是諸多法律解釋理論的其中之一，但確實為一個思考法律解釋問題的良好起點。要成為這些問題深層次思考者的最好方法之一，就是確實掌握到法律解釋。就在不久以前，法律解釋被認為毫無發展可能，但如今許多對其深感興趣與興奮的學者們，又讓其得到蓬勃的發展。希望本文也能刺激讀者的興趣。

[法學] 女性主義法理學（Feminist Legal Theory）

法理學辭典 061：女性主義法理學（Feminist Legal Theory），作者：Ann Bartow
本篇法理學由南卡羅來納大學（University of South Carolinia）女性主義法學教授 Ann Bartow 所寫。感謝你，Ann。本文在格式與風格上稍作修正。
導論
這篇是 Larry Solum 要我幫他非常棒的 Legal Theory Blog 所寫的一篇有關女性主義法理學文章。以下是對這領域簡短（雖然比預計篇幅要長）的說明。本文有兩個注意地方，我沒有指名道姓出任何女性主義法理論學者，但是在文章結尾處列出一些女性主義法理論學者的傳記。
多數女性主義法學理論出發點，多少認為女性在法學領域或法律參與者方面，並未受到與男性相同待遇。兩性之間其實並無太大差異，女性應受到與男性相同待遇，這是我們自始至終的希望與夢想，渴望與能力。女性不同於男性之處，並非女性的弱點或缺陷，如果法律能正確解釋此些差異之處，更能促使正義與平等觀念廣為人接受。
女性主義哲學家波娃（Simone de Beauvoir）在《第二性》（The Second Sex）中提出了「女性作為異他者」（woman as other）的概念，她寫道：「人性即男性，男性不只定義了女性自身，也定義了女性與男性的關係，女性不被視為自主性個體。」女性主義法理學發現，由男性為男性制定、解釋與執行的法律中，的確存在女性的異他性。當女性與男性的正義利益相連結與一致時，並不會對女性造成問題，若不一致，對女性就會產生問題。女性主義法理學試圖找出現行法律制度對女性不公平之處，並提出法律改革補救建議。
主題範圍
女性主義法學理論最重要作品與實際應用，主要在家庭法、刑法、生殖權利和勞動法領域。這些法律領域與女性群體有最直接與密切關係。在財產法、稅法和公司法領域裡，也有一些重要的女性主義法學理論作品。而在每一個法學領域裡，都有許多女性主義批判理論。
四個分析途徑：平等性、差異性、控制性與交集性
為避免本文成為毫無止境探討女性主義法理學，這裡將原本豐富多元的女性主義法律批判理論極度簡化為四個範圍。讀者須了解到，雖然這四個範圍界定很寬泛，但仍掌握到女性主義法律思想的重要特性。這四個範圍雖不是相互排斥，但有時在特定議題上適用某單一途徑時，也是會有相反結果的。
平等待遇
女性主義法學理論的第一個範圍，關心的是平等問題。對明顯存在法律中的女性與男性待遇不同現象，提出其批評與修法建議，改變現行使女性處於劣勢地位的社會政策或習慣。例如：「同工同酬」，即是為了改變技能與責任相同但薪資卻低於男性現象的有力呼籲，1963年《平等工資法案》（Equal Pay Act）對職業婦女的生計有很大的正面影響。回顧歷史，女性主義法學理論學者知道女性並未「賦予」投票權，她們千辛萬苦的爭取通過憲法第19修正案，其中提及：「美國聯邦政府或各州政府不得因性別，否定或剝奪美國人民的投票權利。」
在私有財產權利的爭取，也有重要的成就，但這仍是持續進行的抗爭，因為女性在土地、銀行借貸和其他許多方面，仍受到差別待遇，造成女性無法取得和擁有私有財產而無獨立維持生計的能力。其他平等議題的抗爭，例如軍中女性地位問題，醫療保險產業中的習慣等等。
承認差異
女性主義法學理論第二個範圍，專注於法律制度與女性和男性現有差異（包括生物與社會建構）的交集。「差異性」女性主義法學批判理論，對表面上性別中立而實際上卻有不同影響的法律，並提出其法律建議，以減輕加諸人們身上對女性有害的性別期望。
舉例：法律上對懷孕女性的歧視，即與性別差異法律有直接關係的明證。「比較價值」（comparable worth）途徑中的平等待遇，假定法律應保障相同工作的同等待遇，以改變現實中許多職業存在著高度性別差別待遇現象。有的觀點認為，因為性別差異，女性相較其他人更適合某些職業，相對於適合男性並由男性主導能獲取高薪的職業，如果女性具備相同技能也同樣的努力工作，不能以此為理由而貶輕減低女性所應獲得的薪資。
平等性與差異性的共生
女性主義法學理論的「平等性」與「差異性」途徑，有時被認為彼此對立，但我認為這種想法是害怕法律制度關心女性之人的跨大言論。有許多自認「平等女性主義者」，以為一旦所有法律表面中立了，就是達成女性主義目標，但很少女性主義法學理論學者認同這個觀點。法律學者或其他領域學者認為所有法律必須明確的考慮到性別差異，我卻未發現過「差異性」支持者。許多女性主義法律學者採取了折衷途徑，認為法律有時要平等對待不同性別，有時則必須承認並主控性別的差異，才是真正有意義的女性地位平等。
控制與被控制
女性主義法理論途徑，第三個範圍是控制理論，其在檢視個別法律和社會限制之後，發現整個法律制度就是一個控制與被控制機制。這使我們想到波娃「異他性」（otherness）概念。Catharine MacKinnon 在1984年論文〈論性別歧視：差異與控制〉（Difference and Dominance: On Sex Discrimination）中指出，以相同性與差異性解決性別平等議題的方法，其隱含以男人為價值衡量標準的問題，她寫道：
在相同性標準，女性是按男性對應其標準而被衡量者，女性平等是由男性按其與自身的近似性而定。在差異性標準，女性是按男性無法對應的標準而被衡量者，女性特質是由男性按其與自身的差異而定。所以性別中立是純粹的男性標準，特殊保護規則是純粹的女性標準，但別因此忘記男性氣概（masculinity）或雄性（maleness）是兩性都可用來參照的特質。就像醫學院裡的解剖模式，人類身體是男性身體，女性身體上比男性身體多出來的所有東西，都歸屬至婦科（ob/gyn）研究。這實在是個以多為少的現象。從這角度研究性別歧視，就像說性別問題屬差異性問題，而平等問題屬相同性問題，讓法律有兩種方法可以男性標準控制女性，並稱其為性別平等。
控制理論途徑認為，如果女性和男性有不同的法律結果時，即為男性控制女性的權力操作。有限行動主義謹慎的改變法律，認為此舉能讓女性完成所要變更的法律，其不平等現象會較低。任何對抗男性控制的實際方法，需要透過政治變革進行，在社會生活各層面都要賦予女性平等權力。
反基本要素論與交集性
最後，女性主義法律批判第四類，即為「反基本要素論」（anti-essentialist）或「交集性」（intersectionality）途徑。此途徑認為不能也不應該單獨的考慮法律性別議題。因為女性的實際生活，不是簡化到性別特徵這項基本要素，法律分析也不應做此嘗試。其他如種族、性別取向等人性特質，在現實世界中與性別都是不能區隔的交集在一起，所以反基本要素途徑要求同時考慮理論與實際的性別因素。此途徑也強烈鼓勵持續考慮像階級與信仰等議題，這些議題雖然不像種族和性別在法律上的無法改變，仍視為與性別建構有重要關係，女性主義法理論應對其有所了解和受到激勵。
女性主義法理論與個人權力經驗
女性主義法學理論一項重要工具，即運用個人記述方法。個人記述方法有時被反女性主義者認為是為私人目的而寫出毫無影響力的故事，直到其突然成為重要法律重述，並為上訴法院判決意見中所確定。在法律制度造成的或可以改善的性別問題方面，女性主義法理論學者承認個人故事的重要性。一句女性主義經常引用的句子：「凡個人的都是政治的」，女性主義法學理論學者認為隱藏在個人陳述中的是法律所影響或能影響的重要政治議題。女性開始陳述其在職場上被老闆撫摸或提出性要求的個人經歷時，這時性騷擾賠償成為可用法律解決的政治議題。當個別女性說出自己受到性侵犯的經歷時，才會發現有關強暴法律需要改革的問題。分享個人故事反映出，女性有許多共同經歷，知道「不是只有我」能給感覺受到性別議題壓制或不利的女性們，獲得認同與力量。
花紋裝飾（Quilts）
我本人學術專業在智慧財產權法上，智慧財產權法由三個法律領域組成：著作權法，專利法和商標法。有時也會接觸到網路法，因為網路上有太多法律議題都和智慧財產權法有關。運用個人記述方法，我試著說明女性主義法學理論的範圍，也用同樣方法討論花紋裝飾現象（quilts）。
多數女性認為花紋裝飾是種不適合著作權法的藝術型態，因為花紋裝飾除裝飾性外，還具有功能性，並且花紋裝飾需要運用大量的重複型式，裝飾在婚禮或象徵孩子誕生的場合，其特色又為以後許多花紋裝飾刻意仿效（實際為「複製」），也因為花紋裝飾非由單一知名作者完成，而是由許多沒有固定組織團體設計和完成（例如「大家一起縫」quilting bees這個匿名團體）。國會通過的著作權法規範了許多有關意識形態、作品類別和特定技術，卻從未有特定法條規範花紋裝飾。這難道是說花紋裝飾不重要？如果這種說法成立的話，花紋裝飾之所以不重要難道是因為其源起於女性？這些是女性主義法學理論學者提出的問題類別。平等途徑或許會問：是否有被著作權法忽視的「男性特徵」藝術型態？差異途徑或許會問：當花紋裝飾不受著作權法規範時，女性是否比較容易發揮？控制途徑或許會問：為何女性要從事花紋裝飾，而不是將時間和聰明才智用來追求更賺錢和文化上更受尊重的藝術型態？交集途徑或許會問：相較其他種族或經濟階級，是否從事花紋裝飾工作的女性多屬特定族群或經濟階級，並且這種情形是否能解釋著作權法忽視花紋裝飾現象？
我會用各種途徑分析花紋裝飾與著作權法的關係（或者毫無關係）。如果不限於現象描述，除了修法建議，就是改變法院有關現行法的適用與解釋。這需要我判斷何者為最好的規範解決方法，以決定其中某個理論途徑。
儘管我相信「低關卡」（low barriers）途徑對著作權法最好，但我也對著作權法中加進特定花紋裝飾規範條款感到猶豫，擔心使花紋裝飾人輕易主張著作權而對他人提出索賠請求。這會貶低我認為花紋裝飾中的複製與團體創作文化所具備的社會價值，所以我不會採取「平等」途徑，將花紋裝飾等同於繪畫或雕塑。所以我會採行「差異」途徑，因為我的觀念很清楚，亦即導致花紋裝飾差異性的部分原因，係基於女性認同，而這種差異性有其益處，因此法律應予以保護。然而，這種具體的差異性態度，我很可能會使花紋裝飾退居成次要位置。若著作權法將花紋裝飾與油畫視為一體，很可能整個社會都開始跟進，並提升花紋裝飾人的社會與經濟地位。強調其「差異性」則可以排除這種現象。
適用控制理論，我就必須承認女性臣屬在男性之下，這些男性拒絕女性進入其他創意領域，使女性不得不轉向花紋裝飾。如此一來，將資源投入在減少女性充分參與已發展完善藝術領域的障礙，而非以花紋裝飾為由著作權法的修改上，更具意義。採此途徑碰到的問題是花紋裝飾人可能因此覺得受到冒犯，並對自己所做的未受到重視覺得懷疑。有的人會質疑，花紋裝飾好處未受重視是否因為和女性關係太過緊密所致：花紋裝飾不受重視是否因為是女生做的？（Is quilting getting short shrift because it has “girl cooties”?）喜歡花紋裝飾多於油畫的人則會問：她們是否受到「錯誤感知」的責備？意即她們從事花紋裝飾與其他藝術領域相比較起來，之所以不被認同，這些藝術領域在壓迫花紋裝飾上是否沆瀣一氣。我在這方面特別注意，因為我知道用控制與被控制建構起的世界，會激怒許多女性，但我直覺認為這種觀點也是正確的。我拜訪過一間主要的博物館，注意到只有展出作品中只有極少數是由女性創作的。我不討厭花紋裝飾，我非常喜歡手工花紋裝飾作品，我知道創作出這樣作品需要大量的專心努力和技巧。但我也知道，即使幾世紀以來，女性的天賦與技巧和男性一起培育與成長，但是花紋裝飾的藝術性質已經被更具「博物館價值」藝術表現型態所吸收。當肯定你所重視的花紋裝飾人和珍惜其作品的同時，又堅稱花紋裝飾是個被控制的象徵。一位失望與受冒犯的花紋裝飾人，要如何能實現女性主義目標？這是一個難題，也是一個每次適用控制理論於社會現象時，都會出現的問題。
交集途徑要求我不以白人中產階級觀點來思考花紋裝飾，在與我不同的種族和經濟團體中，研究花紋裝飾在女性的藝術、社會與經濟生活中的角色。如果我蓄意決定花紋裝飾對貧窮女性（舉例）的重要性大於富裕女性，我必須確定我的分析和我所提出的任何建議，都要考慮到這現象。或許這意指我要提出修法建議，使花紋裝飾創作人（多數為女性）比花紋裝飾銷售人（也可能多數為女性）和花紋裝飾購買人（也可能多數為女性）享受到更多的權益。雖然很難考慮到不同的女性團體之間的關係和衝突，但仍值得一試，而且也有必要。一旦女性掌控了全世界，所作所為也可能開始像男人一樣，但我持著這樣的希望（如果是真的話，很可能是最基本的希望），就是女性可以做的更好一點，而且交集理論學者提醒女性主義者，我們真正的計畫是建立對所有女性都更好的世界，不是只有我們自己更好而已。
有關女性主義法學理論的書籍與文章的目錄：
http://www.rdg.ac.uk/law/femlegalnet/index.htm
http://www.library.wisc.edu/libraries/womensstudies/core/crlaw.htm
http://72.14.209.104/search?q=cache:kI-ZMIaWIQ4J:library.law.pace.edu/research/flt.doc+feminist+legal+theory+bibliography&hl=en&gl=us&ct=clnk&cd=8&client=firefox-a
http://www.cddc.vt.edu/feminism/law.html
http://www.library.ucsb.edu/subjects/blackfeminism/soc_legaltheory.html

[法學] 法治（The Rule of Law）

法理學辭典 017：法治（The Rule of Law）
導論
本篇法理學辭典向一年級法理學學生簡單介紹「法治」（the rule of law）的概念。
何謂「法治」？
法治，這個可遠溯自亞里斯多德（Aristotle）的概念，已深深印刻在當代民主社會的公共政治文化中。例如，1948年《世界人權宣言》（the Universal Declaration of Human Rights）宣告，「為使人類不致因迫不得以鋌而走險對抗暴政與壓迫，有必要使人權受到法治的保護。」雖然法治受到像建構偽裝成權力關係的意識形態的批評，即使最激進批評也得承認法治能抑制當權者無節制的濫用權力。
法治是什麼？早期認為法治有許多不同的意涵。法治確實不是單一概念，要準確的了解法治，最好將法治視為由許多相似概念結合而成，而非一致性的概念結構。
狄西（Dicey）的影響力公式
從歷史角度言，狄西（A.V. Dicey）對法治的解釋最具影響力，其解釋結合三個概念：
（1）規律的法律具有最高性，而非任意專斷的權力。
（2）法律之前，人人平等，無論階級差異或是否具有政府官員身分；以及，
（3）以憲法統合所有法律。
羅爾斯論法治
羅爾斯（John Rawls）對當代法治進行精細的解釋。他將法治定義為，「規律而不偏頗，並在此意義下按公共規則公平的管理」。羅爾斯提出如下具有嚴謹型態和適度變更的法治觀念：
1. 服從可能性要件。法律制度應該要反映出應為意指能做到的意思。
a. 法治所要求或禁止的行為應為人們合理可行或可以避免者。
b. 執行法律或發布法律命令的人，應秉持善意為之，因此其須以相信“a”的前提下，執行法律或公佈法令。
c. 法律制度應當承認以力有未逮作為辯護理由或至少作為減輕條件。
2. 規律性要件。法律制度應當反映出相類似的案件以相類似方式對待之。
a. 法官必須就其在不同人之間適用相同法律規則和原則提供合理化基礎。
b. 一致性的要求應適用於所有法律的解釋。
3. 公開性要件。法律制度應當反映出法律應該公開為人所知。
a. 法律應當為人所知並公開之。
b. 法律的意義應當明確定義。
4. 普遍性要求。法條與其他法律規則應當用普通文字表達，而且不應該以特定個人為對象。
5. 正當程序要求。法律制度應當在判案時提供公平合理的程序。
a. 法律制度必須提供合理與公開的審判與聽證。
b. 法律制度必須包括確保合理調查程序的證據規則。
c. 法律制度必須提供合理查明真相的程序。
d. 法官應當獨立且不偏頗，而且任何人都不應當自審自判。
羅爾斯構想中所欠缺者為政府與政府官員亦須服從法律的觀念。所以可在羅爾斯的法治概念中加入第六項：
6. 政府守法必要性。政府與政府官員行為應當遵守一般與公共法律規則。
a. 政府官員不應當高於法律。
b. 政府行為的合法性應當受依法獨立法院的審理。
有關法治觀念還有更多內容可說，但這裡的簡短說明已經足夠說明其內容。
法治的價值
法治有何價值？為何法治很重要？雖然這些問題都很大，但也有簡單廣泛的答案。法治之所以重要，在其可預期性和確定性。當重視法治時，人民和團體可以依法而行。更深入的探索可預期性和確定性為何重要時，這個問題也有許多答案，其中純具工具性的答案，即認為當法律是可預測和確定時，可以更好的指引人們行為。其他答案還包括重視法律保護權利或強化個人自主性的功能，法律的可預期性和確定性，可確保個人免於政府干預恐懼的自主性。
觀察法治價值另一種方法，即觀察當法致受到系統性的和嚴重的破壞時，這個世界會變成什麼樣貌。如果法律隱而不為人知會如何？如果政府官員不受法律限制而能為所欲為時會如何？如果程序制度專斷而為，而程序結果也是隨興所致或隨法官任意而為和偏見又會如何？如果有某些階級不受法律限制又會如何？或者有某些階級受到法律歧視且不受法律保護又會如何？這些問題很容易產生毛骨悚然想像，換言之，法治價值在作為對抗專制、混亂與不公正的堡壘。
法治與惡法
最後一個問題：「如果法律是惡法、不公正的法律或極度邪惡的法律，法治還是好的嗎？」這個問題無法用系統性的方式回答，但提供一個很有幫助的思路。在一個合理公平社會，即使出現一些惡法，但仍無損於法治是好事的想法。確定性和可預期性好處雖大，但當法官或官員在自以為好的或壞的法律中任意挑選，仍很容易受損害。但是在一個完全邪惡的社會中，法治則有很大的疑問。即使是邪惡社會雖也受益於規律的執法，但是當執行的是非常駭人的邪惡法律時，即使像無政府主義者或革命份子也很可能寧願選擇法治了。
結論
法學生遲早會碰到與「法治」有關的問題，從我的經驗來看，討論這個問題時很少人會解釋說明何謂法治。法理學辭典本篇文章目的在提供有關法治的扎實內容，並刺激讀者思考法治的價值所在。

[法學] 公共財與私有財（Public and Private Goods）

法理學辭典 029：公共財與私有財（Public and Private Goods）
導論
法學理論從經濟學引用最具影響力的觀念為「公共財」（public good）。法學生早晚會知道當代新古典經濟學架構中，公共財（例如國家安全）和私有財（例如汽車）區分在於，政府提供了公共財，而市場供應私有財。法理論學者很可能誤以為公共財與私有財是按公法（環境法、行政法和憲法）和私法（財產法、契約法、侵權法等）劃分。本文為一年級法理學學生簡單介紹經濟學有關公共財與私有財的劃分。
簡單的知道一些基本觀念，有其助益。所以先來看以下觀念：
• 公共財有兩個特徵：無競爭性（nonrivalrousness）與無排他性（nonexcludability）。舉例而言，對國防的消費即屬無競爭性（我受美軍的保護不因此削減美軍對你的保護）。國防也是無排他性的財貨：美軍不能對墨西哥說：「索龍沒付錢給國防，可以去攻擊他。」
• 私有財則具有競爭性與排他性。我正在使用的這台筆記型電腦，你就無法在同一時間內使用，所以我消費這台筆記型電腦，和你對這台筆記型電腦的消費之間就有競爭性。再者，我可以在不用時把這台筆記型電腦鎖起來，排除你的使用。
古典經濟學認為，市場提供了像筆記型電腦（具排他性與競爭性）這類財貨，而政府則提供像國防（無排他性與無競爭性）之類的財貨。
辭語使用的注意：「公共財」（Public Goods）、「公共利益」（Public Interest）、「公共資源」（Public Resources），三者是完全不同的概念。
進入正題之前，先建立「公共財」概念的共識。之所以強調這點，因為相同術語在不同情境中有不同的目的。我們的規定如下：
• 為符合無競爭性與無排他性標準，本文提及「公共物」（public good）和「公共財」（public goods），皆用來指稱經濟學家使用的「財貨」（goods）觀念（其廣義範圍包括財貨 goods 與服務 services 在內）。
• 「公共利益」（public interest）或「共同利益」（common good）則指稱可讓社會大多數人受到好處的財貨，其與少數人（或特殊利益團體）所受到的好處或利益不同。
• 「公共資源」（public resource）指由政府所有或受人民委託持有的私有財。國家公園即公認的公共資源，但是在經濟學範圍裡，其與公共財則有不同。
雖然”public good”可指稱「公共利益」（public interest）或「公共資源」（public resources），但是在本文中，則以”public good”專指經濟學的「公共財」。
公共財的標準
區別公共財與私有財有兩個標準。公共財同時具有無競爭性和無排他性，私有財則同時具有競爭性與排他性。（之後會說明混合情形。）
「競爭性」是消費物品時特性，某人（X）對特定物品的消費，會減少其他人（Y, Z等等）對該物消費的機會。財貨之有競爭性，在其數量有限。如果我喝這杯赫茲瑪莎園釀的醇酒，你就無法喝我手中這杯酒。我燃放個煙火，你就無法再放這個已被我點燃的煙火。財貨具有競爭性的其他原因，在其有排擠效應（crowding effects）。我在學生休息廳中使用免費電腦上網，你就不能在這時段使用這台電腦了，因為這台電腦在同一時間段只能由一個人使用。
「排他性」也是消費物品的特性。有兩種排他性要區分開來：（1）自助的排他性，和（2）法定的排他性。如果我不想你進到我的土地裡，我可以搭建柵欄，這是自助的排他性。但如果我想讓我寫的這本小說賣得更多本，又不讓你複製，單靠自助是毫無作用的。（因為要僱人監看每一本和每一台影印機，花費的成本費用非常大。）這時就要依賴政府，讓未授權複製行為去承擔刑事或民事責任，這就是法定的排他性。
市場與政府
傳統觀點認為，私有財應由市場提供，公共財則由政府提供。市場提供私有財論點，係賴於柏瑞圖效率（Pareto efficiency）。弱柏瑞圖原則（The weak Pareto Principle）指出，某個行為如果能讓最少一人變得更好而不會使其他人變差，該行為即為好的行為。如果我有個私有財（如裝飾品），又有自願的買賣雙方，當買家對此裝飾品偏好大於金錢，而賣家對金錢偏好則大於該裝飾品時，雙方之交易即具柏瑞圖效率（Pareto efficient）。假設這項交易沒有任何對第三方造成傷害的外部成本，則這筆交易可使買賣雙方都獲得滿足，並符合弱柏瑞圖原則。
但是市場不適用於公共財。簡單說明其原因，沒人會為無排他性的財貨支付費用。假設市場上出現台空氣潔淨機，這時我即使不付錢也能享受到潔淨後的空氣，所以我當然不會付費。在軍隊規模上，我個人付費對其影響力也非常小。有人付費了，我不用再付；沒人付費，就算我付也無任何幫助。你一定發現到這正是「撘便車」（free rider）的「囚犯困境」（Prisoner's Dilemma）問題。正因為市場不能提供公共財，所以應該由政府提供。
一如所料，對於政府提供公共財而市場供應私有財的論點也有爭議。社會主義者認為，政府政策可以創造出市場無法實現的福利效益，因此讓政府提供私有財會比市場要好。自由主義法理論學者則持不同主張，認為要由市場提供絕大多數的私有財，其中還包括由市場靈活性解決非排他性問題的觀點。這裡不介入社會主義者和自由主義者對政府提供公共財而市場供應私有財主張的評斷，但讀者需要知道的是這類批評和主張都已經有全面而深入的發展。
不斷擴張的類型：公共財、私有財、收費財（Toll Goods）與共有財（Common Pool Goods）
至目前為止，都是認定排他性和競爭性為一體，也只有公共財和私有財兩類。事實上，也是有競爭性而無排他性的財貨，或者無競爭性而有排他性的財貨。所以應該是四類，而非二類：
1. 公共財具無競爭性與無排他性。
2. 私有財具有競爭性與排他性。
3. 收費財具無競爭性與有排他性。
4. 共有財具有競爭性與無排他性。
表一：四類財貨表。

已討論過前二類財貨，以下說明第三類和第四類的財貨。
收費財與智慧財產權
收費財的特徵是無競爭性與排他性。例如，鄉下地區的高速公路，即使免費也達不到其交通容量。即便如此，設置收費站仍會限制高速公路的使用。這意味著我們能對使用高速公路者收費。經濟學家稱這種無競爭性而有排他性的為「收費財」（toll goods）。
法學理論領域應用收費財概念最重要者是在智慧財產權的情形。簡單說明傳統的觀點，若無法律創設智慧財產權，資訊（例如發明或創作）將是純粹的公共財。在一個沒有智慧財產權的世界裡，一本新書的第一位買家很可能就是第一位複製人，其他人也能複製其複製本，市場上將充斥著免費的複製本，最後將毀掉作者的寫作動機。（本文對此問題不予深入討論。）
智慧財產權法即為避免發生此問題。藉著法律懲罰來保護專利權與著作權，智慧財產權法將資訊從公共財轉換成收費財。智慧財產權法賦予保護標的者，係為排他性而非競爭性。
共有財和「集體悲劇」（Tragedy of the Commons）
共有財有競爭性與無排他性。例如公海的魚資源，其有競爭性，在其過度漁獲時會造成魚群的減少；且其無排他性。理論上，可以讓巡邏船建立虛擬柵欄，但其僅能就分布有限的魚群進行自助的排他，若魚群分布太過廣泛也是束手無策。如不藉由國際條約規定配額，最終將出現「集體悲劇」現象。每位漁夫都想要有最大的漁獲量，但當每位漁夫都取得最大漁獲量時，最後將無魚可補，並使所有人都受到傷害。（這裡又是一個「囚犯困境」問題）。
俱樂部財
其他相關概念，還有所謂「俱樂部財」（club good）。俱樂部財是指個人消費財貨的效用，係由消費該財貨的其他人數數量決定。如高爾夫球場，如果同時使用球場的人數越多，每個人學習經驗效用就越低，球員必須在球場上等待，球場充斥著人群等等。換言之，這裡出現排擠問題，其解決之法即成立個「俱樂部」，限制使用球場的人數。
私有財與「反共有財悲劇」（Tragedy of the Anticommons）
最後，簡單的了解一下共有財悲劇，米歇曼（Frank Michelman）稱之為「反共有財的悲劇」（the tragedy of the anticommons）。這是指當資源所有權人的數量過多時，其交易成本與僵局等問題將產生不了柏瑞圖效率。舉例而言，前蘇聯的財產私有化，將一幢公寓所有權劃分給過多的所有權人，其中包括不同的政府單位與住戶。理論上，這幢公寓的交易必須取得全部所有權人同意後方能成立。但因現有的所有權人為數過於龐大，要完成這項交易的成本以及支付給保留同意權以討價還價的所有權人費用，會使這項交易毫不具經濟吸引力。這是一個市場無法有效分配純粹私有財的現象。
結論
在諸多法學理論主題中，區分公共/私有財是個基本觀念。只要碰到資源分配的問題時，就要自問：「這個資源是公共財、私有財、收費財或共有財？」然後問：「管理此資源的法律規則的變動是否會改變現狀？」雖然這些術語一開始令人卻步，其實內容非常簡單而直接。

[法學] 社福函數（Social Welfare Functions）

法理學辭典 025：社福函數（Social Welfare Functions）
導論
當代經濟理論和法律與經濟學領域中，其中一個重要觀念是社福函數（social welfare function）。沒有經濟學背景的法律學生，或許受用數學符號表示的社福函數所阻，但無需因此害怕。其基本觀念很容易掌握，幾分鐘就可以了解數學符號。本文為法理學一年級法學生簡單介紹社福函數觀念。
背景
規範經濟學
社福函數為規範經濟學一部分，雖然有些合理可行的公式，但幾乎所有規範經濟學都以效用作為概念起點或衡量善良工具。經濟學家可能對效用本質、效用與社福關係、以及公共政策中的福利角色有不同意見，但是大多數（若非全部）經濟學家都同意，在其他條件相同情形下，效用越高越好此論點。但是這種共識非常抽象和模糊，對於「效用」就有許多不同觀點。
有關總體（Cardinal）效用與次序（Ordinal）效用的解釋
總體效用與次序效用為效用的重要區別。個體的次序效用函數，即由與該個體有關可能事務進行排序而組成。次序函數表示個體（i）對（X）偏好大於（Y），但無法說明（X）比（Y）好很多還是只好一點點。
總體效用函數賦予毎一種可能發生事務以一個實數值（real-number value）。假設效用函數值以效用單位（units of utility）或效用值（utiles）表示，則（P）的個體效用函數為80效用值，而（Q）為120個效用值，這時個體（i）對P和Q的效用函數（U），可以下列表示：
Ui(P) = 80
Ui(Q) = 120
總體效用與次序效用的區別在功利主義的解釋上有其潛在的重要性。就作為評價理論而言，功利主義認為在所有行為中，只有且唯有使效用最大化的行為才是最好的行為。從技術角度觀之，功利主義需要總體性與人際間具有完全的可比較性。功利主義這方面和規範經濟理論中的福利經濟學發展史密切相關。
測量問題
經濟學家對總體性與人際間的可比較性都存在著測量問題。即使是單一個體中，也很難測量出可靠的總體效用值，而人際間比較的測量更難合理化，總體人際比較似乎需要分析家（進行比較之人）在不同爭議值間做判斷。因為種種原因，包括財富效應在內，市場價格無法作為效用的替代品。福利經濟學的挑戰，是發展出一套可做確實評估的方法論，但是不需要用到總體的人際比較效用值。
伯瑞圖（Pareto）
這是為什麼需要伯瑞圖（Pareto）的原因。假設我們擁有的全部有關個體效用值的全部訊息都是可以排序但不能做人際間比較，換言之，每個人都能將排出事務的順序，但我們（分析家）不能比較不同人的排序。弱伯瑞圖原則指出，在所有人的排序中，如果P（可能情形或事務）排序比Q高，則社會上對P的偏好較Q高。但是這種所有人全體一致偏好的情形極為少見，所以弱伯瑞圖對我們的幫助不大。強伯瑞圖原則指出，如果至少有一個人P排序較Q高，且沒有人的Q排需高於P，則社會上對P的偏好較Q高。與弱伯瑞圖不同者，強伯瑞圖允許一些相對粗糙的結論。
新福利經濟學
所謂新福利經濟學，其以滿足強伯瑞圖補償負面外部性的市場交易為基礎。若P和Q的唯一差異為伯瑞圖效率（Pareto efficient），即於P中的個體（i1）和個體（i2）都能接受其交易結果（花錢買器具，以雞換鞋）。當伯瑞圖效率沒有更多變動（或交易）時，稱之為伯瑞圖最適點（Pareto optimal）。其中有關外部性的假設非常重要，如果有任何負面外部性未受補償情形，則該交易即不為伯瑞圖效率。
弱伯瑞圖與亞羅（Arrow）不可能性定理（Impossibility Theorem）
弱伯瑞圖加上次序效用的資訊，可按毎個人偏好排出各種可能情形的順序。社福函數即是將個人效用資訊轉換為社會排序的方法。亞羅（Kenneth Arrow）知名的不可能定理（impossibility theorem）指出，如果在各種合理假設中未將弱伯瑞圖包括在內，則無法建構出個人排序轉換為社會排序的社福函數。一種發展趨勢是放寬亞羅的假設，例如，放寬亞羅的社會排序移轉的假設（若X較Y為先，且Y較Z為先，則X必須較Z為先）。另一種發展趨勢，則是考慮到非個體的、無從比較的次序效用訊息等可能性。正是後者這種發展，與當代法律學與經濟學所運用的社福函數密切有關。
社福函數
假設我們同意人際間具有完全的可比較性和總體效用資訊，就已充分支持了伯格森-山姆爾森效用函數（Bergson-Samuelson utility functions）：
W(x) = F (U1(x), U2(x), . . . UN(x))
其中：
W(x)表示在X（可能情形或事務）的社會效用實數值。
F為實數值之遞增函數。
U1(x)為個體（1）在X（可能情形或事務）的總體人際可比較效用值。
N為個體總數。
伯格森-山姆爾森社福函數是以山姆爾森（Paul Samuelson）和伯格森（Avram Bergson）之名命名的。
什麼是合理可行的社福函數？
還有許多不同函數可以取代F，這裡列舉其中最重要者：
古典功利主義社福函數：我們可以個體效用值直接加總的總合替代F，此稱之為邊沁數或古典功利主義社福函數。此函數與邊沁（Jeremy Bentham）有密切關係。古典效用社福函數可以下列數學式表示：
W(x)={U1(x) + U2(x) + U(3(x) . . . Un(x)}
平均值功利主義社福函數：即古典社福函數再加上效用值。當不同的可能情形或事務（x或y）有著不同的人數時，就引起一些有趣的問題。當考慮是否決定加入額外的個體時，古典功利主義社福函數認為加入個體越多越好，直到開始出現總體效用減低為止。避免出現這種結果的一種方法，即以效用的平均值取代總合。以下列數學式表示：
W(x)=[U1(x) + U2(x) + U(3(x) . . . Un(x)]/n}
換言之，效用值的總合除個體數。
伯努利-納許社福函數（Bernoulli-Nash SWF）：另外還可用生產函數 (¡Ç)和個體效用相乘取代之。其稱為伯努利-納許社福函數，可以下列數學式表示：
W(x)={U1(x) * U2(x) * U(3(x) . . . Un(x)}
個體效用並不加總，而是相乘。伯努利-納許中的納許正是《美麗心靈》（A Beautiful Mind）諾貝爾獎得主約翰納許（John Nash）。此社福函數具有平等的意涵，當效用相乘而非相加或平均時，其函數較容易在不平等人之間進行平等的分配。
人際間比較有何問題？
近年在法理論領域裡經常討論社福函數。當代有關社福函數發生爭論的原因之一，即卡普羅（Louis Kaplow）和沙維爾（Steven Shavell）（二人皆為哈佛法學院）在其著作《福利與公平間的對抗》（Welfare versus Fairness）中大力提倡福利途徑作為規範經濟學的「前端與核心」。
社福函數關注的理論問題之一為人際間的比較。我們如何賦予U1(x)、 U2(x)等等一定的數值？亦即，如何在同一衡量標準下比較不同人之間的效用？就我所知，經濟學家對此也沒有一定的共識。有的經濟學家認為，不存在客觀方法比較人際間的總體效用值。但也有的經濟學家認為，可由第三方（法律分析家或經濟學家）進行賦予個體效用值的工作。
結論
這裡就法理論中運用社福函數引起許多有趣的理論問題做簡單說明，有的問題在之前法理學辭典「平衡測試」（Balancing Tests）中已經探討過。即使沒有經濟學背景，也沒理由避開社福函數的爭論。雖然這些內容一開始很嚇人，但實際上非常簡單。其基本觀念雖是用經濟理論術語陳述，但其實質內容則為道德理論基礎問題。希望本文可提供讀者討論這些觀念的工具。

[法學] 解釋（Interpretation）與建構（Construction）

法理學辭典 063：解釋（Interpretation）與建構（Construction）
導論
毎位法學生都知道，法律文本與其欲解決特定案件的關係非常複雜。什麼是文本（text）？這些意義是如何轉換成法律原則的？在特定案件中又是如何適用這些法律原則？一個梳理這個過程的方法，即要會區分「解釋」與「建構」，此二者的定義如下：
•解釋：了解法律文本的文字意義（或語意內容）的活動。
•建構：決定法律文本的法律效力（或法律內容）的活動。
這些定義聽來很技術性，但希望讀者對其能有初步的認識。文本的意義先要能解釋，然後再建構法律規則，而能將文本於具體事實情形中予以適用。
法院和法理學者會在不同的法律語境下運用解釋與建構區別，包括契約法和憲法。例如，在契約法方面，愛荷華州最高法院（Iowa Supreme Court）指出，「解釋是有關澄清契約的文字意義，建構則是決定其法律效力。」見Fashion Fabrics of Iowa v. Retail Investment Corporation案（266 N.W. 2d 25, Iowa 1978）。
本文向法理學一年級法學生，簡單的介紹解釋與建構區分。
一些背景概念
進入解釋與建構區分前，有必要了解一些背景概念和觀念的意義。先從「意義」這個概念開始。
意義：如何定義「意義」？這問題（聽起來或許有點陳腐氣）非常重要，如果在運用這個棘手文字時能更加注意，可以避免許多的混淆。試著看以下「意義」的解釋：
語言意義（Linguistic meaning）：「意義」起初是用來表達像「這個字的意義是什麼？」或「他的用意何在？」從這角度來說，所謂憲法或法律條文的意義，就是在了解其語意內容。
目的意義（Teleological meaning）：「意義」還有其他涵義。當問到某一項法令的意義時，可能是問為何實施這項法令？當有人說到，「國會通過這項法令的用意是在圖利建設產業」，並不是問這項法令的語意內容，而是指出這項法令的目的或目的意義。
適用意義（Applicative meaning）：律師們有時會用到第三種「意義」，即法律文本對特定案件的意含。「憲法第二修正案對我的當事人有何意義？」這個問題不是問這條法律的語義內容或目的，而是其適用的方法。
暫時回到解釋與建構區分。解釋是語言上的意義。
模糊（Vagueness）與含糊（Ambiguity）：解釋與建構區分和模糊與含糊區分密切相關。
法理學辭典有篇文章介紹過模糊性與含糊性，這裡只簡短的說明其區別。當文字、片語、句子或子句有一個以上的含意時，即屬模糊（ambiguous），例如「cool」就是一個模糊的文字，其含意有：（a）漂亮，（b）低溫或（c）性格。當一個文字或片語需要做界線劃分時，則屬模糊（vague），例如「高」就是一個模糊的文字，因為沒有一條明確的界線可以區分出哪些人是高的哪些人不是。相同的文字，在某個意義上可能同時出現模糊與含糊的情形，「cool」是個含糊的文字，而「cool」的毎個意思都是模糊的，
法律文本有時是模糊的，有時是含糊的，有時又兼有模糊與含糊，有時又不模糊也不含糊。例如，美國憲法有關各州兩名參議員的規定，既不模糊也不含糊，在文本上，「兩名」和「參議員」都不含糊，「參議員」是總稱，「兩名」也不模糊。但是憲法其他許多條文都很含糊：「言論自由」（freedom of speech）的「侵權」（infringement）如何認定？
解釋解決了含糊性問題，而建構則創造出輔助規則以解決模糊性問題。其原因在於：
解釋解決含糊性問題，因為在含糊的文本語義中存在著語言意義。例如，美國憲法第一條「境內暴力」（domestic violence）這語句，意指「配偶間互相傷害」還是「暴動、叛亂或起義」？在文本中，「境內暴力」的語言意義很清楚的是指後者而非前者。
建構解決模糊性問題，因為解釋不能解決這問題。當一個文字或片語的語義模糊時，解釋也盡力完成其本分工作，這時候需要建構來劃清界線（使模糊的條文更明確）或進行判斷（允許逐案解決模糊性問題）。
在澄清的過程中有一點需要注意，雖然解釋解決了含糊性問題，建構解決了模糊性問題，但是解釋與建構都是一種過程。當認定語言意義模糊時，就要決定其語言意義。一定含糊文本經解釋而獲得澄清後，仍需要用建構（賦予文本法律效力）將其適用在特定案件中。解釋與建構是法律實踐中的兩個片段（或階段）。
解釋與建構區分有何用處？
解釋與建構區分是否真有必要？其有何用處？這種區分是否反映出在不同的法律實踐型態中，其真實與基本的差異？
思考這些問題的一種方法，就是設想當沒有解釋與建構區分時會是什麼樣的情景。如果將所有活動都稱為「解釋」而不承認建構，將會如何？當然，可以在解釋的概念裡創造出其區別，可以設想出二階段解釋法，第一階段對應於解釋的狹義觀念，第二階段則對應於建構。如採取這種做法，只是用不同標籤指稱相同的概念。
若不區分法律文本的語言意義和法律效力，可以進行一種思想實驗。事實上，法官和法理學者已經在進行這些工作了（所以這也不是真正的「思想實驗」）。例如，范沃斯（Allan Farnsworth）曾寫到，「法院經常以『建構』作為『解釋』，忽視解釋與建構區分，其目的在掩飾法院對私人協議的控制程度。」如果法院刻意忽視其區分以掩飾其角色，法理學家即可運用解釋與建構區分揭露出真相。（有篇法理學辭典文章就是介紹「透明性transparency」）
然而，有時候法院不自知的同時運用解釋與建構。亦即，法院可能不知道其在探查法律文件的語義，以及創造或適用輔助規則將語義內容轉換為法律內容，這之間存在著區別。當法院（或法理學者）在這方面發生混淆時，對其推理出現混淆或不一致情形，也不令人感到意外了。一方面，他們可能在語言事實中努力試著做建構活動，另一方面，他們也可能因政策考慮而對文本的真正語言意義驟下結論。（為了自己私慾而替既存事實辯護所犯下的極嚴重錯誤。）當這種現象發生時，解釋與建構區分可使法理學者介入並重構合理的論證（或者無法重構合理論證時，即曝露出其錯誤。）
所以說解釋與建構區分既是真實也是重要的？當然這不僅是特定用語的重要性，且其區分的實質意義也是法理學者不得不為之。法律文本與法律條文內容的語言意義，是兩個完全不同的事。
解釋與建構區分和新原旨主義（New Originalism）
解釋與建構區分在「新原旨主義」內容爭論上的應用特別重要。或許「新原旨主義」是新在其接受了解釋與建構區分，（在惠廷頓Keith Whittington和巴奈特Randy Barnett的作品中特別明顯）。「舊原旨主義」（Old Originalism）專注於作為憲法解釋理論的制憲者或憲法批准者的初始意旨，舊原旨主義者似乎認為，制憲者的初始意旨完全決定憲法文本正確的轉換成法律條文：亦即由解釋完成所有的活動。新原旨主義者則否認這種想法，他們認為憲法的語言意義為其初始公共意義，但也承認如果憲法語義內容很模糊時，初始公共意義的用處就有限了，亦即一旦解釋派不上用場時，建構就要開始介入。
因此，解釋與建構區分，使原旨主義得以和現時憲政主義（living constitutionalism）進行部分的調和：當憲法語言意義不能決定結果時，即可運用建構方式。巴爾金（Jack Balkin）的觀點，即將初使意義和現時憲政主義視為一致的「共存主義」（compatibilism）。
這也指出了一種可能性：亦即，持續的訴諸於超越文本初始公共意義的「初始意旨」或「初始預期適用」，其實際是在進行初始意義模糊議題的建構。有些反對共存主義的原旨主義者，其實是認為現時憲政主義者的建構與原旨主義者的建構，二者並不一致。
這只是行為的解釋與建構例子之一而已。在其他的原則語境中，包括契約法、信託和遺囑，以及法定解釋與建構的理論中，都有存在許多相關例子。
結論
一旦知道了解釋與建構區別，就會注意到其普遍性與隱密性的特質。之所以普遍，因為法律的理論和實踐幾乎都是法律文本於特定案件中的適用；之所以隱密，因為理論學者、法官和律師們都不能觀察到此區別，因而受騙或混淆。如能將此區別牢記在心，對法律的思考變得更清楚與透明，也掌握了理解或批評他人作品的強有力的工具。

[法學] 囚犯困境（The Prisoner's Dilemma）

法理學辭典007：囚犯困境（The Prisoner's Dilemma）
導論
博弈理論（game theory）是分析法律規則與決策問題最有效工具之一，其基本觀念很簡單，人和人的許多互動都可以用博弈模型呈現。為使用博弈理論，就要將真實世界模擬成簡單的博弈，所以民事訴訟模擬為原告對抗被告的博弈，參議院聯邦法官任命同意模擬為民主黨與共和黨之間的博弈。本文討論博弈理論中「囚犯困境」重要例子，本文以一年級法理論學生為對象。
一個例子
Ben和Alice因搶劫諾克斯堡（Fort Knox）被捕，關在不同的囚室中，警察分別對他們提出如下條件：「你可以選擇認罪或保持沉默。如果你選擇認罪，同夥選擇沉默，你不會受到任何起訴，而同夥會因你的證詞而受到重罰。如果你同夥認罪，你保持沉默，你同夥將獲得自由而你則會受到重罰。如果兩人都認罪，我會用輕罰起訴你們。如果兩人都保持沉默，我只會象徵性的用持有槍械名義起訴你們。如果你想認罪，就得在明早我來之前在監獄看守人那留下記錄。」表一中，Ben的選擇用水平線代表，Alice選擇用垂直線代表。毎對數字（例如5,0）代表二人的報酬，第一個數字是Alice報酬，第二個數字是Ben報酬，數字越大表示效用越高（報酬越好），5最好，然後是3，然後是1，最差的是0。
表一：囚犯困境的例子

假設你是Ben，你可能會這樣推論：如果Alice認罪，我只剩兩個選擇，如果我也認罪，會受到輕罰（指定的數值為1），若不認罪，則會受到重罰而報酬為0，所以Alice認罪，我也該認罪（因為1比0好）。如果Alice不認罪，我同樣也只剩兩個選擇，如果我認罪，不會受到任何處罰而報酬為5，如果我也不認罪，我們兩人都只受到輕罰而報酬為3，所以Alice不認罪，我也該認罪（應為5比3好）。因此，不管Alice認罪與否，我都應該認罪。
Alice也會有同樣的推論，所以Ben與Alice最終都會認罪。換言之，博弈中的決策（認罪）主導了博弈參與人的其他決策（不認罪）。但是Ben和Alice所能得到的最佳結果是都不認罪，亦即，對Ben和Alice而言，原本具主導性的決策結果（都認罪）取得的報酬（1,1），比其他決策（都不認罪）報酬（3,3）要差。結果就是發生依照理性計算行為而認罪，Ben和Alice獲得的結果比不按理性行為要差。
真實世界
囚犯困境不僅僅是理論模型，Easterbrook 法官在美國訴赫瑞拉案（United States v. Herrera, 70 F.3d 444, 7th Cir. 1995）中判決意見：

辛西亞˙拉博˙赫瑞拉（Cynthia LaBoy Herrera）活在惡夢當中。她和丈夫杰拉多˙赫瑞拉（Geraldo Herrera）因毒品交易而被捕。調查人員分開囚禁這對夫妻，然後輸了一場囚犯困境博弈。詳見巴德（Douglas G. Baird）、葛特納（Robert H. Gertner）和皮克（Randal C. Picker）1994年發表的〈博弈理論與法律〉（Game Theory and the Law）第312-313頁，佩吉訴美國政府案（Page v. United States, 884 F.2d 300, 7th Cir.1989）。辛西亞告訴調查人員誰是毒品供應商，知道這種情形杰拉多也認罪了。二人在交保釋放時，杰拉多決定讓辛西亞為告密付出代價，他拿槌子槌打辛西亞的後腦，當辛西亞要保護自己，杰拉多卻說她告訴毒品管制局（DEA）太多內情了。當辛西亞抓住揮動槌子的手時，杰拉多用空出來的手痛揍她的臉，原本被抓住的手被鬆開後，杰拉多又用槌子不住的痛擊辛西亞。她最終倒地不醒人事。

溝通與協議
如何避免囚犯困境？讀者可能注意在囚犯困境中，假設兩位囚犯是相互隔離者。這絕非偶然，如果兩位囚犯可以相互溝通，很可能會達成協議。Alice或許會對Ben說：「如果你不認罪，我也不認罪。」Ben可能回答：「同意。」當然，這並未解決囚犯困境問題。為何如此？假如她們同意都不認罪，但各自被帶到隔離房間，分別給他們看一張已經簽名的認罪同意書，Ben可能會做這樣推論：「如果我繼續信守承諾，Alice已經破壞了協議，那她可以獲得自由我會受到重罰。」因此Ben很容易被誘導破壞協議。Alice也會做完全相同推論。另一方面，或許Ben和Alice因其他原因而彼此信賴，例如，為證明彼此值得信賴而進行過事前交易。當然，也可能以其他方式建立起彼此信任。如果確保背叛協議一方必然獲得報復，而報復內容可能像破壞主導合作策略一樣，使得報酬結構因此發生變化。報復情形之一，即在囚犯困境中建立循環的囚犯困境。
循環博弈（Iterated Game）
正如前述，囚犯困境是個一次性的博弈。但在真實世界，囚犯困境可能是不斷的重複。以下列一連串的決策為例：
第一回合：Alice認罪，Ben不認罪。
第二回合：Alice認罪，Ben認罪。
第三回合：Alice不認罪，Ben不認罪。
我們可以想像出Ben和Alice採取的各種不同策略，其中最重要一種是「針鋒相對」（tit for tat），Alice會問自己：「如果Ben認罪，我除了認罪之外還要報復回去；如果Ben不認罪，我也不認罪。」在此策略加入額外因素，假設Ben和Alice都問自己，在第一回合博弈中，我會合作而不認罪。模式如下：
第一回合：Alice不認罪，Ben不認罪。
第二回合：Alice不認罪，Ben不認罪。
第三回合：Alice不認罪，Ben不認罪。
如果這樣，如果Ben和Alice一直「針鋒相對」下去，結果將是一個穩定的合作模式，而Alice和Ben都能因此而獲益。
如果你想對循環囚犯困境有更深刻的感受，可以造訪這個網站，這裡你可以實際採取不同策略。
再舉一個變化型態。假設博弈是有限的，亦即博弈回合數有限，例如10個回合。Ben和Alice如何玩「有限博弈」（end game）？Ben可能這樣推論：如果我在第十回合違反協議認罪，Alice不能在第11回合中報復我了（因為沒有第11回合）。而Alice也會有相同推論，這會使Alice和Ben二人都在最終回合時認罪。但是Ben也可能有其他想法，既然在第10回合背叛對方對我們二人來說都是合理的，那我就要重新思考我在第9回合採取的策略，既然我知道Alice一定會在第10回合認罪，我就得在第9回合認罪。再一次的，Alice也會有完全相同念頭。勿庸言之，Alice和Ben二人都決定在第一回合就要背叛對方了。
結論
本文是對囚犯困境最基本的介紹，希望讀者能藉此文能掌握到其基本概念。法學院一年級學生，遲早會碰到囚犯困境問題。如果對法理論中這類的途徑深感興趣，這裡也提供了一些更深入的參考資料。預祝建構模型快樂。

[法學] 平衡測試（Balancing Tests）

法理學辭典 024：平衡測試（Balancing Tests）
導論
從正當程序條款（the Due Process Clause）到言論自由（Freedom of Speech），從聯邦聯合訴訟規定到個人管轄規定，在這些美國法律中普遍存在著平衡測試（Balancing tests）。美國的法律糾紛結果是在不同的利益與因素之間的平衡。法律學生很快的熟知了平衡測試，也很可能對自己力量有限行程犬儒的態度。「所以這都是主觀想法嗎？」這是課堂討論平衡測試時經常會問到的問題。本文就「平衡測試」理論問題進行簡單說明。一如既往，本文對象是以一年級的法理學學生為主。
個案與系統平衡（Case-by-case and systemic balancing）
講到平衡測試，首要熟悉的是個案與系統平衡（case-by-case and systemic balancing）。法院僅在個案中適用個案平衡測試，例如有關個人管轄的法律規定，用個案平衡測試判斷個人管轄的主張是否與正當程序條款（the Due Process Clause）一致。然而，並非所有平衡測試都以個案為基礎，例如，馬修訴艾瑞吉案（Mathews v. Eldridge）使用的平衡測試，用來判斷事前剝奪聽證資格是否符合正當程序條款，該平衡測試適用於剝奪一般類型，一旦平衡測試結果認為特定案件不需舉行聽證程序（例如社會安全殘障福利案件），其測試結果即成範圍性法規（categorical rule），以後遇到類似案件即可直接適用此測試結果而不用再做平衡測試了。
用行為與法規功利主義的差異，對比個案與系統平衡測試的不同。行為功利主義的行為正當性，由個人行為的結果決定；在法規功利主義，行為正當性則視行為是否與產生最好結果的法規制度相一致而定。此對比指出了決策範圍的問題。許多法理學者認為決策範圍是由個人行為或個案而定，有的學者認為是由個別法律規則決定，也有的認為是由法律類型決定。
萊昂斯（David Lyons，波士頓大學知名法哲學教授）提出個有趣的主張，萊昂斯認為，法規功利主義可以擴展到等同於行為功利主義。他的論述極為簡單，假設某條規則或特定行為，雖然符合行為功利主義，卻不符合效用最大化規則。現在想像個例外情形，使得效用最大化行為受到不同的對待。新規則加上例外，將比舊規則產生更多效用。所以法規功利主義需要新的規則。萊昂斯認為，我們可以不斷重複這動作，直到法規功利主義與行為功利主義的結果完全相同。
另一個與個案與系統平衡測試的要點，即二者都能於事後或事前進行。以韓德（Learned Hand）過失測試為例，此測試在比較安全成本（事後）與收益（事後），這屬事後個案平衡測試。當法院決定是否發出禁令時，有時候在進行事前「權益衡量」，考慮未發出禁令受到的傷害是否大於未來發出禁令造成的傷害。系統測試也同樣的可以在事前或事後進行。
何謂平衡？
所有平衡測試必須面對的問題為「何謂平衡？」法院只考慮影響平衡結果的各種利益和因素。個人管轄的「國際鞋測試」（International Shoe test）即為平衡測試的一種，此測試平衡各種不同利益，例如原告利益、糾紛中出現的利益等等。法律的功能是在調和各種「社會利益」，這種觀念深受龐德（Roscoe Pound）的影響。
其他平衡測試則考慮到不同因素，例如法定聯合訴訟中的「對被告偏見」、「對方訴訟當事人的影響」等等。適當言之，這些因素都無法取得真正的平衡。利益（至少是同一類型的利益）可用相同尺度計算，但是「因素」通常是做複雜決策時所考慮的條件。決策中所累積的各種不同因素，或許可以計算出其平衡結果，但也可能是無法正確計算和量化比較的推理過程。
量化問題（The Commensurability Problem）
有關平衡測試的最後一個要點，也是法學理論最基本觀念。有些道德理論途徑將所有最終價值予以量化，例如在當代法學與經濟學領域中，有種途徑主張將所有價值都化約成偏好滿足之後，按伯格森-山姆爾森社會效用函數（Bergson-Samuelson social utility function）予以衡量：
W(x) = F {U1(x), U2(x), . . UN(x)}
F為增加量的函數，U1為第1位個人事務X的效用，以下依此類推。
雖然有些結果論主義具有將所有價值量化的特質，但也有許多道德理論不具有此特質。例如，義務倫理學與美德倫理學就主張並非所有價值都能量化，也因此認為在某些特定的選擇情境下，平衡是不可能達成者。
量化問題也提供給法理論學者輕鬆的方法。如有人建議進行平衡測試，就得自問平衡測試對象是否真的可以量化尺度衡量，如果不能，則平衡測試建議就無法完成原本所要完成的工作。
成本效益分析（Cost-Benefit Analysis）
平衡測試運用和法理論「成本效益分析」有密切關係，平衡測試雖和法官與法律原則相結合，成本效益分析觀念通常與立法和行政機關的決策相結合。成本效益分析要求所有好壞結果都化約為金錢價格，很少法官可以掌握其所需的訊息與分析技術。儘管利益均衡是整體與直覺的，成本效益分析需要成本與效益訊息為其計算基礎。
均衡測試與法治精神
有的法學生直覺認為平衡測試具有主觀性，例如聯邦最高法院史卡利亞法官（Justice Scalia）就認為平衡測試的主觀性與伸縮性削弱了法治精神（rule of law）。如果我們認為法治價值的法律確定性與可預測性是很重要的社會善良價值，很可能就會運用範圍性法規而非平衡測試。另一方面，一些平衡測試在特定問題上確實可能比其他法規更具預測性，例如，在一個對個人管轄權的「國際鞋測試」（the International Shoe test）中的「有目的利用」（purposeful availment），就比鞋子測試所考慮的多重因素的平衡更具主觀性。有的規則非常模糊不清，有的平衡測試則相當準確。
結論
平衡測試在美國法律中非常普遍，但如果因此認為理所當然，就可能有誤。幾乎所有平衡測試引起許多法理論有趣的議題，希望本文可以作為讀者開始問這些問題的工具。

[法學] 程序型正義（Procedural Justice）

法理學辭典 023：程序型正義（Procedural Justice）
導論
法理學辭典最近就「正義」（Justice）提供一篇非常通用的解釋。在諸多不同角度分析正義觀念中，亞里斯多德是較容易的起點。亞里斯多德將正義分成兩類：矯正型正義（corrective justice）和分配型正義（distributive justice）。分配型正義關心社會福利與義務的劃分與分配，例如許多稅收政策都屬分配型正義問題；矯正型正義強調如何矯正不正義現象，例如刑法、侵權法和合同法許多問題都和矯正型正義者有關。本文提出的「程序型正義」（procedural justice）觀念，是為補充亞里斯多德論點，內容是社會團體（包括政府、私人機構和家庭）適用矯正型正義和分配型正義於具體案件中，其適用條件的制度化工具。本文對法理學有興趣之一年級法學生簡單介紹「程序型正義」。
切蛋糕
「程序型正義」可用切蛋糕的切者後拿規則簡單說明：確保此程序公平性的因素有哪些？可能是有一個獨立判斷標準來決定公平的結果，讓每個人都能分到相同份量的蛋糕，所以切者後拿保證了公平結果。切者後拿之所以公平，在其保證了準確性。
切者後拿真的保證了準確性？如果為了確保結果的完美平等劃分，就需要用圓規和平面幾何原則，所獲得的平等結果更可靠，但這也讓切的過程非常不便。之所以認為切者後拿是公平程序，或許是其在結果重要性和過程成本之間達成一定程度的平衡，在大多數情形下，這麼做可以合理的代價獲得最接近平等的結果。所以切者後拿之所以公平，完全是因為其合理的平衡。
另外，切者後拿還有個特徵，讓我們直覺認為這是公平的程序。我們認為，正是因為切蛋糕的人對公平結果的自我要求，這樣可以使每個人都可以拿到平等份量，即使切蛋糕的人拿到的蛋糕較小（或者以含卡路里算，拿到較大的一塊），多數人也都能接受這樣的結果。因為切的過程和結果彼此獨立，所以是個公平規則。
完美的、不完美的以及純粹的程序型正義
將這些和切蛋糕公平程序有關的問題，可以建構出通則化的程序型正義分析架構。羅爾斯（John Rawls）於《正義論》（A Theory of Justice）區分出三種通則化極高和抽象的程序型正義：（1）完美的程序型正義，（2）不完美的程序型正義，（3）純粹的程序型正義。先看完美的程序型正義，他寫到，完美的程序型正義有兩個特徵，第一，非程序上的判斷公平的獨立標準；第二，設計出獲得所欲結果的程序。
羅爾斯認為切蛋糕就是完美的程序型正義例子。羅爾斯認為，切者後拿程序確保份量相同的結果，「份量相同」即為判斷公平的獨立標準，切者後拿則是達成此結果的可靠程序。
不完美的程序型正義例子中，仍存在著判斷公平結果的獨立標準，但是設計獲得所欲結果的程序則消失了。羅爾斯認為：
不完美的程序型正義在刑事審判過程中，尤其明顯。如果被告確實犯下被起訴的罪行，其可欲的結果就是宣告有罪。就此而言，審判程序應該是要能尋找並重建事實的，但是法律上無法設計出這樣的規則，所以只好修正結果的修正。審判理論檢閱證據的法規和程序，已就如何與其他法律目標相一致，做過了最佳計算。安排不同的聽證，雖非絕對但至少是多數情形，在不同環境下可以合理預期到獲得正確的結果。
因此，不完美的程序型正義結合了判斷準確性的獨立標準，以及「法律其他目標」觀念，例如，成本平衡的考慮大於準確性。最後一個是「純粹的程序型正義」。羅爾斯寫到：
當不存在獲得正確結果的判斷標準時，就需要純粹的程序型正義：以僅要遵行適當程序，取代可以獲得準確或公平結果的準確或公平程序。這種情形就像賭博，當一群人投入相同賭博中，無論分配過程為何，賭到最後的金錢分配則是公平的，或至少不是不公平的。
純粹的程序型正義不認同完美和不完美的程序型正義所共有的基本假設，即認為存在一個獲得正確結果的獨立判斷標準，反而認為除了理想的（或實際的）程序之外，不存在一個獲得正確結果的標準。
程序型正義的三個模型：準確性，平衡性與參與性
羅爾斯理論就程序型正義理論分類提供一個抽象的架構，但未明說程序型正義理論的內容。三個有關程序型正義的思考途徑：一個強調準確性，一個強調成本，第三個強調參與，毎個途徑可以簡單的程序型正義模型表示。
準確性模型
先從個烏托邦假設開始，現有的原則是從完美的程序型正義中隱含的概念所建構者。確準性模型對應於完美的程序型正義觀念。此模型的核心觀念認為，程序目的是在尋求真理，例如，正確的法律結論和發現真正的事實。
準確性模型有一些嚴重的問題。現有民事訴訟程序是將全部實際發生的訴訟成本讓訴訟當事人和社會承擔，這使用大多數資源獲取些微準確性的主張令人無法接受。正義有其代價，終究有不值得再為其支付代價的臨界點。再者，準確性所依循的報酬遞減法則，如果為了達成所承諾的最大程度的完美準確性，終會發現越靠近目標，為降低邊際錯誤發生頻率的成本就越高，終會到達為取得些微準確性而需要社會投入巨大資源的臨界點。
平衡性模型
平衡性模型對應於不完美的程序型正義觀念。不完美的程序型正義是結果論主張者，可從聯邦最高法院解釋美國憲法正當程序條款的決定中找到實質的支持論點。最明顯案例是馬修訴艾瑞吉案（Mathews v. Eldridge）中的平衡性檢測法（the balancing test）。

本院以前判決指出，確定正當程序的詳細描述，一般需要考慮到三個不同因素：第一，受政府行為影響的私人利益；第二，該利益因程序運用錯誤而被剝奪的風險，或者使用額外的或替代的程序安全防護設施的可能價值；最後，政府利益，包括政府功能，以及運用額外或替代程序性所要求的財政或行政負擔。

強調原則的平衡性，可建構出不完美的程序型正義功利主義觀點。此舉因現有多樣的功利主義論點而變得更複雜，此處目的，只需考慮功利主義的理想法規，亦即行為唯有且只有與法規制度相一致時，方為正當，並且如果能普遍遵循時，將可產生最佳的結果。將此假設用更簡單的說法：所有相關成本都可以價格表示。這個途徑與某些法律與經濟途徑很像。
以波斯納（Richard Posner）程序的經濟分析為例，他寫到：「程序制度目的，以經濟角度觀之，是為了將兩個成本最小化：第一，『司法誤判成本』，第二，『運作程序制度的成本』。運作成本由公眾承擔，以司法系統的補助費和訴訟當事人支付訴訟費、律師費和訴訟成本等形式表現之。」
參與性模型
第三個參與性模型對應於純粹的程序型正義觀念。其核心觀念為，程序型正義是由參與過程而非結果所界定者。另一種參與型模型的說明，則是結合過程獨立價值與受法律程序影響之人的尊嚴。此觀念的核心表述方式之一，毎個人在法院都享有權利。此參與權利的合法性基礎為政治道德權，亦即每個人（或公民）都受有尊嚴與受尊重待遇之權利。確保各方都有機會參與影響自己的決策程序時，此程序即可視為正當程序，不受程序結果正確性的影響。
最具影響力的參與性模型是由馬蕭（Jerry Mashaw）所提出，馬蕭指出直覺觀念如下：

在直覺層面，一個有尊嚴的途徑是很吸引人的。我們都覺得，程序如果和自己有關，那結果就無關要緊了。這種直覺很可能是種幻覺。我們可能習於以程序公平性這類中性用語，合理化了我們改善自己前景的需求，以致我們無法區分結果導向的動機和過程導向的主張有何不同。…似乎有些與過程重要的直覺有關。我們區別出敗訴與受到不公平對待的不同，而為了指出不公平性的意義，不管過程特徵的表述如何複雜，面對一個不尊重個人特質、不慎重待人的過程，都是很平常的。

近年，參與的價值是否獨立於結果的問題，引起極大爭議。參與性模型反應出，參與原因不同於成本或準確性。大多數提倡平衡模型者反對參與的獨立性價值，而非可進行成本效益分析的主觀偏好。
結論
誠然，程序型正義是個很大的主題，此處只做簡單的探討。法學生可在不同學科中遇到程序型正義問題：民事訴訟法、刑事訴訟法、與行政法等，程序型正義是這些學科課堂討論重點。希望本篇名詞解釋，可以讓讀者生動理解到，從法律角度思考程序型正義的基本架構。

[法學] 意圖（Intention）

法理學辭典022：意圖（Intention）
導論
是否有意？他是否是故意殺人？美國憲法制憲者的最初意旨是什麼？
「意圖」是很重要的法理學概念。一方面，「意圖」在刑法與侵權法理論中有顯著的地位；另一方面，憲法理論重視制憲者的初始意旨，以及立法解釋時所強調的立法者意旨。本文為一年級法理學學生就「意圖」和「意向性」（intentionality）做概括性說明。
術語學的提醒
法學理論所關心的是「意圖」的一般用法：「被告故意殺人」或「商務條款的立憲意旨，認為商務不包括農務在內。」這些是「意圖」在法律上最普遍的用法。但是這種用法可能會與兩個哲學概念相混淆，哲學家用「意向性」（intentionality）指稱事物、特性和事態的心智能力，就此特定意義而言，「有意的心智狀態」（intentional mental states）範圍非常廣泛，例如就包括了知覺的心智狀態在內。哲學家也用「意向性」（intentionality）的技術性涵義：文字與句子重要邏輯特徵之一，即在第二個“n”之後的字母為“s”而非“t”；一個句子的真假值會隨著涵義相同的敘述句的變換而改變，則該句子即為有意涵的語境。不用擔心，碰到的專業術語都會解釋。普通的意圖具有意向性，有意涵的句子是有內涵的，即得到結論的可能。
經由特定的敘述表達，所有行為都是有意圖的
Jane聽到敲門聲，看到一位穿著貨運公司制服的人，手上拿著包裹。她將他請進了門。她不知道的是，被她請進門的這個人其實是偽裝成貨運員有「西區強姦犯」之稱的連續強姦犯。如果我們問她是否有意讓“他”進門，她的回答將會按我們的敘述方式而有不同。妳是否有意讓這位穿著貨運公司制服的人進門？她會回答“是的。”妳是否有意讓西區強姦犯進門？她會回答“不。”這個例子使我們了解，經由不同的敘述方式，所有行為都是有意圖的。相同的人，Jane的回答是依照「穿著貨運公司制服的人」和「西區強姦犯」的敘述方式不同而有不同。
涵義明確的與涵義不明的語境
正因為敘述方式使所有行為都是有意圖的，所以哲學家才說，意圖是個有參照性涵義不明的語境。好傢伙，這真是繞口。這句話是什麼意思？先來看一個沒有意圖性的語境，「西區強姦犯進入了Jane的家裡」，這是沒有意圖特質的句子。用不同敘述方式替代「西區強姦犯」而不會改變句子的真假值。假設西區強姦犯進入Jane的家裡，他的名字是希斯克里夫（Norman Heathcliff），那麼接下來的句子皆為真值：
「西區強姦犯進入Jane的家裡。」--真
「希斯克里夫進入Jane的家裡。」--真
「穿著貨運公司制服的人進入Jane的家裡。」--真
「門廊上的人進入Jane的家裡。」--真
能以其他任何敘述方式取代「希斯克里夫」而不會改變句子的真值，具有這種特質的句子稱為「參照性涵義明確」（referentially transparent）或「外延語境」（an extensional context）。
現在回到意圖上。假設Jane不知道這個人是西區強姦犯或名叫「希斯克里夫」，而讓他進入了她家裡，這時句子的真值將隨著這個人的敘述方式而改變：
「Jane有意讓穿著貨運公司制服的人進入她家裡。」--真
「Jane有意讓西區強姦犯進入她家裡。」--假
「Jane有意讓希斯克里夫進入她家裡。」--假
「Jane有意讓站在門廊這個人進入她家裡。」--真
這四個敘述方式都指稱相同的人。當無法以參照用的同等敘述方式取代所表達的意圖時，此表達即稱之為「參照性涵義不明」（referentially opaque）或其為「內涵語境」（"intensional" contexts）。（注意，此處用字為s的「內涵」。）
語言哲學基本要務是區分涵義明確和涵義不明的語境，這種區分在與「意圖」有關的哲學作品中特別明顯。聽起來或許有點抽象，但值得熟知此種區分。若不知道其區別，將無法進行有關「意圖」實質而複雜的討論。
區分參照性涵義明確和涵義不明語境，在法律上有何差別？這是一個大問題，舉例說明，一些憲法理論和立法解釋堅持法律規則的適用問題，可以參照立法者意圖而解決。對此主張的批評之一，是質疑這樣一個群體（立法機關或制憲會議）是否具有和個人相同的意圖。暫且不論此質疑，區分涵義明確和涵義不明語境也能引發不同的反對主張。假設只有一個立法者，稱做「君王」（Rex），當一位名叫所羅門的法官適用一條意義模糊或涵義不明確的法規於實際案件時，所羅門能否只按君王的意圖適用該法規？在某些案件中，答案或許是「可以」，但是並非全部案件都是如此。為何如此？因為君王的立法意圖可能只是想到，在某個案件的某些敘述方式下適用，而在其他敘述方式則不適用。好傢伙，這真是抽象，能不能說得更明白點？
舉例來說，通過憲法第14修正案平等保護條款的國會，將哥倫比亞特區學校按種族劃分。假設這個國會有兩個意圖：（1）國會意圖讓平等保護條款禁止種族歧視，以及（2）國會意圖平等保護條款不禁止公立學校的劃分。接著假定我們相信第三件事：公立學校劃分就是種族歧視。在此情形下，「國會意圖」（intentions of Congress）就無法直接解決某個特定案件，例如布朗案（Brown v. Board of Education）。依據特定敘述方式，國會的意圖會讓這案件判決布朗勝訴，而依據其他敘述方式，國會的意圖則讓這案件判決教育部勝訴。本案中，兩種敘述方式皆為真。
當然，我並沒有很深入或完全的探討這些反對意見或可能的回應，需要說明的還有很多，但最主要的關鍵在於，法律規則也是意圖行為的產品。在一定的敘述方式下，如同所有行為，立法行為也是有意圖的行為，這也說明立法意圖的陳述是參照性涵義不明的。但當我們適用法律規則於事實情形時，可以許多不同方式敘述事實。（絕大多數敘述都涉及特定的法律糾紛。）如果意圖作為解釋法律規則的基礎，就不能只從理論基礎角度說「依照立法者意圖的要求判決案件。」還需要其他事項配合才能使理論運作起來。
意圖和可預見結果
「行為意圖」是否使道德或法律上的責任有所不同？在侵權法和刑法中，區分行為的有意或無意極為重要。侵權法將故意、過失或嚴格責任區別開來，刑法犯罪構成要件包括了犯罪意圖或「心智能力」。在一般道德領域，故意傷害比過失更容易受到譴責。
多數法律學生在刑法和侵權法會碰到無意圖卻可預見結果的問題。以下舉例說明：
--例一：班（Ben）有把槍。他瞄準艾莉絲（Alice）後開槍，想要殺了她。他想要致她於死地。
--例二：卡洛斯（Carlos）在橋下放置炸彈，他想摧毀這座橋，而且知道當他按下引爆按鈕時，唐（Dawn）正好從橋上放置炸彈地方經過。卡洛斯對唐的死亡感到遺憾，而且他希望唐能奇蹟的活下來。
--例三：艾德嘉（Edgar）將法蘭西斯（Francis）和葛楚德（Gertrude）當作人質扣押住，當艾德嘉的要求未能滿足時，他處決了法蘭西斯。艾德嘉很遺憾他必須這麼做，他相信這是讓法蘭西斯和葛楚德的老闆為法蘭西斯支付贖金唯一方法。
--例四：哈利（Harry）在除夕夜朝天空鳴槍，子彈往上飛後掉下來打死了英格利得（Ingrid）。哈利不想殺害任何人，他也承認他的子彈有極小的可能性打到和傷到或殺害他人。
以上四個例子，可以看到其中一人殺了另一人：班殺了艾莉絲，卡洛廝殺了唐，艾德加殺了法蘭西斯，哈利殺了英格利得。如果考慮到「意向性」，毎個案件都不相同：
在例一中，班意圖殺害艾莉絲，而她的死亡正是他的目的。
在例二中，卡洛斯意圖炸掉橋，唐的死亡是可以預見而且是這有意圖行為的極大可能結果，卡洛斯並無意直接殺害唐。
在例三中，艾德嘉有意的殺害法蘭西斯，但她的死亡則是為達成未來目的的工具，即取得贖金。
在例四中，哈利無意要殺害英格利得，但是他的有意行為是可預見導致她的死亡，
這些案件彼此相似還是不同？合道德或合法？當然這些都是很大的問題，但我們可以做點進展。一般認為，例一、例二和例三彼此難以區分並會受到道德譴責，在這三個案件中，行為人都意圖造成被害人的死亡。例四與前三者不同，例四的疏失雖在道德上可受責難，但還不至於到蓄意殺人程度。在例二中，可以預見到唐的死亡可能性極高，但也不是行為所欲之目的，有時稱做「不明的意圖」，雖然例二的死亡不是直接有意造成，仍可視為由意圖行為所導致之自然且可預見的結果（當有人經過橋上而炸燬橋）。
失控拖車拉桿難題（Trolley Problems）
前述四個例子，導致死亡行為都很明顯的屬不正當行為，但是在傅特（Philippa Foot）著名「失控拖車拉桿難題」中（Trolley Problems），就變得不明確了。
一輛拖車失控衝下軌道，前方有五個人被位瘋狂哲學家綁在軌道上，幸運的是你可以拉動控制軌道拉桿使拖車轉到另一個軌道上，不幸的是在另一個軌道上也有個人綁在上面，這時你是否應該拉動拉桿讓拖車撞死一人而不是撞死五人？
多數哲學家同意，從道德角度言，可以接受拉動拉桿，哲學家和法理學者米海爾（John Mikhail）進行一連串的實驗，確認多數人都同意如此做。拉動拉桿是個意圖行為並導致一個人的死亡。接著思考第二個難題，「器官移植」（Organ Harvesting）。
你是一位外科醫生，正要對一位健康的人進行電子外科手術，如果你弄死這位健康病人，將他身上器官移植到其他五位瀕臨死亡病人身上，就能拯救他們。你該不該弄死這個健康病人？
幾乎所有人（除了某些極端功利主義者）都認為殺害一位健康病人，為道德所不能許可。兩個例子都是殺死一人能拯救五人，在「失控拖車拉桿難題」中，不是直接有意的造成死亡，並且希望能發生奇蹟讓那個人逃出死地。另一方面，在「器官移植」例子中，外科醫生必須有意圖的殺害病人，因為病人死了才能移植器官。或許正是殺人的意圖，使我們道德觀感有所不同。
此處討論「失控拖車拉桿難題」太過簡短和表面，更深入討論可由此連接過去。本文「失控拖車拉桿難題」之目的在指出，意圖在是否受道德責難的問題上，具有潛在的重要性。
警告
正如法理學辭典討論過的許多主題，本文也只是篇簡單說明。哲學和刑法理論意向性的專家們或許不同意本文所討論的內容，他們會有自己的觀點想法。
結論
毎位法理學者都要能熟知「意圖」這個具有深刻涵義的主題。如對刑法理論或侵權法理論，或者憲法理論或立法解釋深感興趣，就會想更深入的了解「意圖」。希望這篇文章能提供一條開始的路。

[法學] 原旨主義（Originalism）

法理學辭典 019：原旨主義（Originalism）
導論
解釋憲法方法有許多種，最具爭議性也最具影響力者是憲法理論「原旨主義」（Originalism），其基本觀念在主張以憲政慣例、制憲辯論、聯邦論文集（The Federalist Papers）與1789年制憲後（修正案亦同）行憲史為證據基礎。本文是為一年級法理學學生簡單介紹「原旨主義」。
原旨主義不只是個限於學術界的理論，其在憲法解釋與任命聯邦法官的政治競爭上，也有很深的影響力。雷根總統提名柏克（Robert Bork，公認的原旨教義者）因民主黨議員反對而失敗，即政治上抗拒原旨主義的象徵。聯邦最高法院現任法官中，史卡利亞（Antonin Scalia）和湯瑪斯（Clarence Thomas）兩位是深受憲法原旨教義影響者，羅伯斯（John Roberts）和阿利托（Samuel Alito）可視為認同原旨主義的主張。
原旨主義之起源
沒有一位學者或法官會將原旨主義做為推動憲法理論或實踐的運動，但我個人認為原旨主義復興的重要事件是哈佛大學出版社（Harvard University Press）在1977年出版的伯格（Raoul Berger）《法官政府》（《Government by Judiciary》）。從書名可知，伯格此書對華倫時期的聯邦法院（以及70年代），進行強力批判。為回應伯格的論點，1980年貝瑞斯特（Paul Brest）《原旨之誤解》（The Misconceived Quest for the Original Understanding）提出至今仍爭論不休的原旨主義法律依據。1980年代後期，史卡利亞大法官主張原旨主義重心應由「立憲者的初始意旨」（the original intentions of the framers）轉移到「憲法文本的初始公共意義」（original public meaning of the constitutional text），這使得原旨主義型態發生了變化。
新原旨主義
法學理論中的原旨主義爭論仍未停息，可能永遠也不會停止。最新的重要發展，發生在70年代與80年代初期，原旨主義與保守司法政治與法律學者相結合。1980年代後期與1990年代，又有新的變化，其中一個重要發展是從「初始意旨」轉變為「初始公共意義」。另外兩個重要發展，其一為艾克曼（Bruce Ackerman）於憲法史的研究發現，憲法前言中的「吾等人民」（We the People）這句含有「左派原旨主義」（left originalism）承諾，因此認為憲法本身已為華倫時期的聯邦法院（Warren Court）「新政憲法運動」（New Deal constitutional moment）提供合憲化基礎。（艾克曼並未自稱「原旨主義者」，但艾克曼許多學生有的鮮明、有的含蓄出版「原旨主義」作品）。其二為巴奈特（Randy Barnett，一位極端自由主義法學理論領導人物）於其極具影響力文章＜非原旨主義者的原旨主義＞（An Originalism for Nonoriginalists）中大力倡導原旨主義。最近發展是巴爾金（Jack Balkin）於調和原旨主義與「生活的憲政主義」（living constitutionalism）所做的嘗試，巴爾金於＜撤銷與原旨意義＞（Abortion and Original Meaning）提出許多評論與批評。
貝瑞斯特（Paul Brest）《原旨之誤解》（The Misconceived Quest for the Original Understanding）出版後，有人認為原旨主義開始像嚴肅知識活動般的沉寂，如今卻聽到「我們都是原旨主義者」或「原旨主義與生活憲政主義是相容的」，甚至像「原旨主義是平凡的真實」這一類呼聲。當代有關原旨主義的爭論，有時用「新原旨主義」以區別目前強調的「初始公共意義」和以前強調的「初始意旨」。其間轉變，對理解現行憲法理論學者間的討論，至關重要。
初始意旨
早期原旨主義者強調立憲者的初始意旨，即便在當時，對於條文意旨和立憲者（作為一個整體）是否真有任何意旨，都有許多爭論。何謂「意旨」？是期望、計畫、希望、還是恐懼等等？早期最重要的爭論所關注者為通則性程度。憲法條文中的立憲者意旨，表現形式有抽象與一般原則性者，也有條文在不同情形下適用的特定規定者。大多數理論學者同意，意旨的概念語法與一般用法之間流動，困難之處再於不同意旨陳述在特定案件中可能有不同的結果。例如，平等保護條文意旨，可以是相當高度的通則化（如得出隔離制度違憲的結論），或是非常具體者（如國會重建後將哥倫比亞特區學校予以隔離，以符合 Plessy v. Ferguson 一案的「區隔但平等」原則）。原旨主義的初始意旨最有利的捍衛者，可能是凱伊（Richard Kay）一系列非常詳細的文章。
初始意旨的原旨主義，其挑戰為包威爾（Jefferson Powell）1985年著名的＜初始意旨的初始理解＞（The Original Understanding of Original Intent）一文。包威爾認為立憲者本身並未主張憲法解釋的初始意旨理論。當然，這無助於解決理論問題，立憲者的初始意旨很可能是錯的。包威爾對堅持初始意指的憲法解釋，提出猛烈的批評。如果包威爾的歷史分析是正確的，許多初始意旨理論都是自欺欺人。其次，包威爾反對立憲者持有原旨主義的理由非常有力。特別重要的觀念是「秘密意旨」（secret intentions）或「暗中議程」（hidden agendas），於憲法意義上不具任何合法性地位。最後，包威爾文章導致原旨主義往新方向發展，從初始意旨轉為初始意義。
初始公共意義
最早的原旨主義強調憲法（或修正案）於適用對象的條文意義。一部1789年制訂的憲法，如何於適用時能為一般人所理解？初始意旨與初始意義的源頭相同，例如，費城制憲會議的辯論，可以解釋為何未參與立憲秘密會議也能瞭解制憲會議制訂的憲法。可是對於初始意義的原旨主義者言，其他來源也同樣重要。批准時的辦論與《聯邦論文集》（《Federalist Papers》），可作為一般用途的補充證據，以及作為於其施行年代早期建置政治機構與州政府的依據。初始意義的轉變，使原旨主義理論性更強，並就許多反對初始意旨原旨主義的有力批評成為泡影。
這開展出所謂的「新原旨主義」（the New Originalism）以及「初始意義原旨主義」（Original Meaning Originalism），無論此理論的真正起源，一般認為史卡利亞（Antonin Scalia）大法官具有關鍵性地位。1986年早期，史卡利亞在一次演講中對原旨主義者發出呼籲，「從初始意旨轉變為初始意義」。勞森有關「初始公共意義」的當代理論爭論，認為卡拉伯瑞西（Steven Calabresi）為另一「早期採用者」。初始意旨修正理論的核心觀念，認為憲法的初始意義，為憲法文本的初始公共意義。
巴奈特（Randy Barnett）與懷廷頓（Keith Whittington）於「新原旨主義」（New Originalism）發展中，扮演著傑出角色，二者都以「初始公共意義」為其理論基礎，但和史卡利亞與勞森有許多不同。本文簡短的說明他們最重要的進展是承認作為識別憲法語意內容工具的「憲法詮釋」與「憲法建構」二者的區別，所謂「憲法建構」是指初始公共意義模糊不明（或因為其他原因而無法決定），需要進行詳細說明憲法條文的活動，這種區分肯定了「憲法不確定性」。隨著這種轉變，初始公共意義的原旨主義者認為，當無法探究憲法文本意義後，可探求其「初始公共意義」，憲法詮釋必須由憲法建構予以補充，其結果必須憲法文本語意內容以外的因素來指引。
曾經原旨主義者承認模糊不明的憲法條文需要予以建構，此舉為原旨主義與生活的憲政主義二者開啟調和之門，巴爾金（Jack Balkin）為調和論的主要學者，其在2006年〈撤銷與初始意義〉（Abortion and Original Meaning）與2007年〈初始意義與憲法實踐〉（Original Meaning and Constitutional Redemption）二篇論文，主張採用「文本與原則方法」（the method of text and principle）的理論予以調和初始意義原旨主義與生活的憲政主義二者。巴爾金將其原旨主義與生活的憲政主義關係的建議，稱為「相容主義」（comptibilism），這方法重要的是原旨主義的解釋途徑需要和生活的憲政主義者建構憲法相一致。
制度理論
原旨主義理論另一個重要變化，由艾克曼（Bruce Ackerman）提出的「制度理論」（regime theory）。制度理論觀察到美國憲法其實存在於不同的文件中，1789年憲法與一系列的補充修正案，而在修正案中，三條重建修正案（13、14和15修正案）特別重要，因其轉變了州政府和聯邦政府的權力分配結構。解釋整部憲法需要瞭解1789年憲法條文，以及期於重建時期的實施。有的制度理論主張在兩個憲法制度間的互動，賦予1789年條文在重建時期修正案實施後新的意義和重要性。
艾克曼制度理論對原旨主義各種主張提出一個極具吸引力與重要的挑戰。艾克曼強調，1789憲法和重建時期修正案，按照當時法律標準是以「超法律程序」實施者。邦聯憲法規定憲法修正案與複雜事務需要所有州政府的明示同意，若嚴格按第五條有關修憲案的規定，則重建時期的修正案就有法律問題。艾克曼結論指出，憲法在特別長時期的立憲政治動員中，本身具有賦予合法性功能，不僅來自法律形式，也來自「吾等人民」這句話。艾克曼最具爭議性的論點，是有關「新政」（New Deal）時期的憲政運動，「吾等人民」賦予羅斯福總統擔任特別「護民官」，授權給他採取一連串不同的委派，而改變了憲法結構。如果同意這個觀點，或許就會開始質疑新政的初始意義了，而這種原旨主義是不受70年代和80年代早期原旨主義保守派支持者所認同。
原旨主義有無核心意義？
原旨主義不停的演變，有時發展路線會聚合一起，在21世紀初期原旨主義則出現多種變化。「初始公共意義」為主要焦點，「詮釋」和「建構」區分雖有廣泛吸引力，但也有許多原旨主義者不同意其中許多觀點。這引起了原旨主義是否有核心意義的問題。其答案之一，在強調原旨主義辯論中兩個面向的區分。其一是語意學的：憲法解釋時有關語意上的爭議：「憲法文本的意義為何？」其二是規範性的：憲法實行時有關規範性的爭議，「憲政活動的參與者（法官、官員、公民）於憲法意義決定後應如何行動？」）當代原旨主義如有任何核心意義，即集中在語意學方面。幾乎所有原旨主義者都同意既定憲法條文的語意內容，在起草和批准時就已經固定下來。有的原旨主義者認為，初始意旨決定其意義，多數當代原旨主義者認為，「初始公共意義」或「傳統語意」決定了內容。但（至今就我所知）幾乎全部原旨主義理論學者都同意，憲法條文的「語言意義」或「語意意義」並未發生變化。
前段所言很容易造成誤解。認同建構與詮釋區分的原旨主義者承認，有些憲法條文意義很模糊，因此需要予以建構而不僅是將其文本意義翻譯成法律原則而已。固定語意內容的原旨主義核心承諾，固定的建構不會必然的採用。舉例而言，界定憲法分權的關鍵句，像「司法審核權」（judicial power）、「行政權」（executive power）和「立法權」（legislative power）的初始公共意義很模糊，所以當這些模糊句適用時引起的諸多爭論，必須由憲法建構予以解決。這意味著，認為憲法意義在1789年批准時就已經固定下來的原旨主義者之間，對分權條款的建構方法，可能會有不同。
原旨主義在其他重要問題上也是意見紛歧，特別是堅持初始意義的規範合法性基礎上，無法取得共識。有的原旨主意者相信，原旨主義的規範性合法性基礎在全民主權理論，因為憲法由「吾等人民」批准，應該堅守初始意義。其他如巴奈特（Randy Barnett）原旨主義者，主張憲法合法性基礎由其彰顯正義功能的內容而定。有的原旨主義者主張，堅守初始意義的合法性基礎，在於法治中的可預測性、確定性與穩定性等價值。不同的規範性基礎，對初始意義高過其他主張的程度，也有不同主張。舉例而言，當初始意義與過往適用或司法判例有所衝突時，憲政參與者是否仍應堅守初始意義？
原旨主義與判例
我們已經開始發現原旨主義開始探索初始意義與判例之間關係，判例包括狹義的聯邦最高法院判決，以及廣義的由聯邦和各州政府政治部門的行政法規命令。有的原旨主意者主張，當憲法作為一個普遍性規則時，憲政參與者應當遵從初始意義，即使其與過去長期運作累積下來的經驗與已經定案的判例相衝突。有的原旨主意者主張，判例和（或）歷史運作在特定條件下可以高於初始意義。在聯邦最高法院的原旨主義法官之間，史卡利亞有時主張判例高於初始意義，而湯瑪士法官似乎較想推翻與原旨主義不符的判例。
新原旨主義的新批判
對新原旨主義的最新批判作品，包括葛瑞芬（Stephen Griffin）《重啟原旨主義》（《Rebooting Originalism》）、伯爾曼（Mitch Berman）《空話的原旨主義》（《Originalism is Bunk》）、科比（Thomas Colby）和史密斯（Peter Smith）《原旨主義的活性憲法》（《Originalism's Living Constitutionalism》）。這些批判最顯著的特徵，其從不同方面考慮原旨主義從意旨到公共意義的變換。
結論
本文可說是長，也可說是短。之所以長，因為我努力使其短到在幾分鐘內可以讀完；之所以短，因為只有在一篇常文中才能完全描繪出（而非只是提出主張）原旨主義的爭論面貌。儘管如此，希望對憲法學初學者提供充分的背景，期能瞭解相關學說意義。新原旨主義的爭論位於當代憲法理論的核心，但其相關論點的長時間與多變的發展過程，若無指引將很難展開。

[法學] 指導型法規（Conduct Rules）和裁判型法規（Decision Rules）

法理學辭典 013：指導型法規（Conduct Rules）和裁判型法規（Decision Rules）
導論
實體法（例如侵權法、契約法和財產法的法律規定）的規範對象有二：指導型法規對象為毎個人（公民、官員和非公民等），例如財產法規定了資源所有人，如果我擁有這塊土地，依照法律規定傳遞訊息可知，我可以使用這塊土地並且排除他人使用。須注意者，指導型法規也具有裁判功能，法院得依此解決糾紛。我們通常以為指導型法規和裁判型法規二者相同時，可以予以分別，但事實卻非如此。
二者的區分
加州大學柏克萊分校教授丹柯漢（Meir Dan-Cohen）提出個著名的思想實驗。他要我們想像出一個由巨大的「隔音罩」（cone of silence），區隔出只能聽到指導型法規的一般公民，以及只能聽到裁判型法規的官員（例如法官）。
從丹柯漢的思想實驗，很自然會問：指導型法規和裁判型法規的內容應否相同？如果不同，法律如何避免「漏音」（acoustic leakage）？亦即，避免一般公民聽到裁判型法規內容？
舉例
舉個簡單例子。假定有條指導法規規定，「對法律的無知，不成為理由。」這或許是條很好的指導型法規，因為會使公民自己去瞭解法律的內容，也不會讓公民違法採用這種藉口而自取其辱。然而，有時也會以對法律的無知作為控訴或處罰被告的理由。處罰代價很高也有傷害性，有時後處罰確有理由不知法律規定之人，也達不到原本立意良好的目標。
區分方法
如何在不變更指導型法規情形下，容許以對法律無知作為辯護理由？一種方法是法官採用模糊的處理方式。判決觀點或許會理直氣壯的指出，「對法律的無知，不成為理由」，但此同時，也允許無知的被告採「明知是構成犯罪的心智要素」作為辯護理由。一般民眾容易瞭解指導型法規，而裁判型法規有語言模糊性，需要受過法律專業訓練才能掌握。
規範性意義
即便區分指導型法規和裁判型法規，從規範性角度觀之，此舉可能會有許多問題。功利主義或福利主義，其質疑者僅為區分二者是否會有好的結果出現，但是對於採公平觀點者（義務論者），區分二者可能就有很大的問題，這些問題通常反應在許多法律原則（例如憲法中的「模糊性無效」）中，以及法治（the rule of law）的「公共性」（publicity）觀念。
區分的運用
因為區分指導型法規和裁判型法規的條件很少，所以其區分不是經常的提到，而且法律也是以這二種法規的一致性為目標。但是幾乎在毎個法律制度中，很明顯的都會區分二者。值得一問的問題：「在法律領域中，指導型法規和裁判型法規是否有不一致之處？」如有不一致，則接著問：「這是偶發性的？還是有其特定功能？」和「區分二者是否有規範正當性？」

[法學] 事實與價值（Fact and Value）

法理學辭典 014：事實與價值（Fact and Value）
導論
法學院學生很快學到規範論證是法學教育重要一環，而且遲早會碰到事實價值區分問題。事實和價值關係是很深入也很複雜的哲學問題，即使簡單的研究主題，也會經由規範理論和道德哲學深入到後設倫理學（metaethics）領域。本文擬就法理學應該認識的三個重要基本觀念做簡單的說明。
休漠（David Hume）從應然到實然
最常被引用來說明事實和價值區分的是休漠（David Hume）從「應然」（ought）到「實然」（is）觀點。休漠《人性論》（Treatise on Human Nature）最知名段落第三冊第一段言及：
因為觀察法可以發現到一些重要現象，我必須將觀察法加入諸多推理方法之中。到目前為止，我知道的或被提醒的道德制度，都是用一般的推理方法建構神的存在，或觀察人類事務。有時突然驚訝的發現到，除了事實和非事實論題相互交錯，還出現過應然或非應然的論題。這種最新的變化讓人無法查覺。從應然或非應然角度言，這些新出現的關係和主張，和其他從自然現象演繹出卻無法查覺的關係完全不同，因此應當進行觀察或解釋並提供理由。如果其他作者不認可這種方法，我建議讀者自行採用，因為這種細微的注意，足以破壞所有庸俗（論理不足的）道德制度，並使我們發現到，邪惡和道德的區別，不在於觀察對象的關係，也不是理性可以認識到的。
休漠的目的何在？有人認為休漠強調者為道德的論證形式，當假設的全部前提都以「事實」為根基，如果出現「應然」陳述的結論，休漠認為其中必定有邏輯上的謬誤。例如：
前提：自伊拉克撤軍。可以挽救生命並改善伊拉克人民狀況。
結論：因此，美國應該從伊拉克撤軍。
當中可能忽略掉一些前提，例如：
前提：美國對伊拉克政策應該以挽救生命和改善伊拉克人民狀況為目標。
用這樣解釋休漠觀點也有問題。因為可以輕易的提出只有「事實」前提，可是結論有效性卻有問題的論證。
例如：
前提：自伊拉克撤軍是個能挽救生命也能改善伊拉克人民狀況的政策。
前提：能挽救生命也能改善伊拉克人民狀況的政策，是最值得選擇的政策。
結論：因此，美國應該自伊拉克撤軍。
我相信聰明的讀者發現到第二個前提包含的隱性「應然」陳述。或許如此，但問題是休漠不是指主張道德論證形式，其中還包含實質的後設倫理學內涵，亦即其以事實與價值理論為基礎。
摩爾（G.E. Moore）的自然謬誤
事實/價值區分的第二個典型觀點，為摩爾（G.E. Moore）討論自然謬誤與開放性論證時所提出。自然謬誤的核心觀點，認為人類天性中不存在「善良」（goodness）這一特質，過去都是誤快樂、幸福或健康當作「善良」。為何是謬誤呢？摩爾認為謬誤是開放性論證造成者。假定某人主張自伊拉克撤軍是好的，且惟有自伊拉克撤軍比採取其他行動可以產生更多的快樂，由此可以知道，所謂的善良不過是快樂的最大化。摩爾認為這就是開放性論證。「快樂是好的嗎？」如同「我承認自伊拉克撤軍可以產生更多的快樂，但這麼做真的是好的嗎？」都是開放性論證。摩爾認為，只要不提出愚蠢問題，如同善良是快樂的最大化一樣，都是開放性論證。摩爾認為，只要用人性特質來界定善良，就會出現開放性論證。因此，摩爾結論道，善良不是以人性道德意識特質為基礎。
對摩爾觀點的爭議，非常複雜。舉例說明，可以開始其觀點的對話，而非不理性的關上對話之門。摩爾觀念的論證基礎為，若只有「x 可以令人快樂」，則「X 是善良的」。摩爾可能忽略「善良」和「外樂」雖然天性相同，但不是指相同事物。例如「水」和「H2O」，所有水都可以是H2O，但是「水」和「H2O」的意義卻不相同。我們都能理解這種說法，因為水的組成分子氫和氧關係尚未為人所熟知前，化學家們就發現到水就是H2O。但是水和H2O指涉相同事物純屬巧合，就如同做為伊利諾哲學系的一員和日本以外成長的一員也是巧合一樣。水是H2O，水是否是H2O屬於開放性論證，但不排除水正好是H2O的可能性。
感情主義、相對主義和事實價值區分
後設倫理學的事實價值區分第三個爭論，即道德語言意義的爭議。這個主題非常廣泛，此處只簡短說明其中一項爭論。流行文化中的事實或信念，原則上只有真或假兩種屬性，道德信念則無關真假，因其與意見和文化、權力和臣屬關係有關。因為與道德相對主義這種天真哲學觀相結合，也融入些簡單的非認知主義後設倫理學（noncognitivist metaethics）觀點，所以在大眾想像中，事實和價值的區分隨時在變。「非認知主義後設倫理學」（noncognitivist metaethics）這種繞口稱呼，主旨認為道德主張無分真假，亦即不以「真實性為導向」（truth apt）。感情主義（emotivism）為非認知主義的一支，認為道德論述目的在表達感情，其最粗糙（基礎）觀點為「噓聲歡呼理論」（boo hooray theory）。以「噓聲」表達「謀殺是錯的」感情，以「歡呼」表達「尊重人權是好的」感情。本文不就非認知主義或感情主義提出贊成或反對的論點，但必須注意者，這些觀點並未獲得後設倫理學哲學家們普遍的支持，反之，這些觀點極具爭議性。
事實與價值的交錯
思考縝密的法理學家們都認同事實/價值區分是後設倫理學良好建構的事實，但是這種說法卻太過簡化。事實上，休漠和摩爾的事實/價值區分觀點都極具爭議性。如要簡單說明事實和價值分屬互斥領域，可以從倫理學用語的廣義和狹義角度來觀察。（狹義的倫理學用語包括「正當」與「善良」，因其未承載特殊的描述或事實內容，故為狹義。）廣義倫理學用語則包括了「殘忍」，對於殘忍行為或行為是否殘忍的問題，已有相當共識。再者，當被問及為何這個行為是殘忍的，其答案可能包括了許多事實，例如，該行為造成了痛苦，而這種痛苦不是達成行為目的所必要者。說明殘忍，除了有包括明顯的事實成分在內，也包括了道德價值，例如「殘忍而善良的行為」這種說法就很奇怪，而且很容易引出其他問題：「將殘忍合理化後有何好處？」答案可能有很多，其中一個是「殘忍行為本身就是好處。」與此相反者，為「殘忍行為是錯的」觀點。假設有這樣的問題：「殘忍行為哪裡錯了？」可以回答：「沒搞錯吧，殘忍本身就是錯的啊。」凡相信事實和價值間有明確的區隔者，都必須對橫跨二者的廣義倫理學用語做出解釋。
雖然有很多的廣義倫理學用語，法學生真正感興趣的是與廣義倫理學有密切關係的法學概念。例如謀殺行為，無論謀殺行為是否只是尋常的行為，其非法學上的定義就很明顯的結合了事實和價值。「這是謀殺行為嗎？」會引出「有人被殺了嗎？」「是否是防衛性殺人？」等等問題。只要認定了謀殺行為，就是認定該行為是不道德行為，只有極少數情形，謀殺才會被認為具有道德正當性。謀殺即是法律、事實和價值相互交錯的概念。做為一個法學生，可以先從事實/價值區分開始，然後觀察其交錯關係。此處建議是在各法律領域探索這種現象，特別是侵權法和刑法中，此現象特別明顯。
事實和價值相互交錯的廣義道德用語，只是適當的解釋事實價值區分的開始。對法理學法學生而言，知道這個問題就已足夠。想對規範法理學更深入的發展，就需要在這方面有更深入的研究。
結論
在規範性法律論述中，規範法理學被視為政治哲學和道德哲學的特別分支。因此法理學者需了解事實/價值區分。從過去經驗，需留意事實和價值論述的混淆，以及從「實然」導引出「應然」的論述。一旦決定橫跨事實價值的界線，就要準備面對隨之而來的批評。即使收到完整健全的建議，還是要注意事實價值區分比想像還更具爭議性和紛擾性。無論其論述是以休漠實然應然為基礎的論述，還是以摩爾自然謬誤為基礎，或是以非認知主義後設倫理學為基礎，都很容易受到攻擊。