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2013/06/12

[法律] 合同法对形成权能否随债权让与而转移的问题

1.形成权

形成权,是指"依权利人一方的意思表示,而使法律关系发生,内容变更或消灭。" 因此,"形成权非属独立的财产权,应受权利人其人或该当法律关系的拘束,原则上不能单独让与,仅能附随於其法律关系而为转移。"

所以像解除权这类的形成权,不属於"债权让与"时而随之移转的从权利,但是可随"概括转让"而移转。

但是,在中国司法考试标准本中,则主张形成权也随之移转。据推测,这可能是采魏振瀛论点,认为"债权让与"时随之移转的从权利当中,还包括形成权的选择权和催告权。

2. 合同法第81条与台湾民法第295条

关键在如何界定合同法81条规定的"从权利"范围。

合同法81条但书规定的"但该从权利专属於债权人自身的除外",应该已经指明,像由当事人一方意思表示而使法律关系发生,内容变更或消灭的形成权,是属於"专属於债权人自身的从权利",所以债权让与时也不会随之移转。

台湾民法295条规定:"让与债权时,该债权之担保及其他从属之权利,随同移转于受让人。但与让与人有不可分离之关系者,不在此限。"

这里的"担保"、"其他从属之权利"和"与让与人有不可分离之关系者",三者应该都是指债权让与中具有财产性质的权利。因为如果不这麽解释的话,否则接下来的296条"交付债权证明文件"这条"从给付义务"规定,即成冗文。所以这里规定的"从属之权利",范围较小。

大陆合同法81条的规定:"债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属於债权人自身的除外。"则因为规定范围较为笼统概括,所以一般认为这里从权利也包括了债权证明文件的附属义务在内,也因此导致从权利可以随债权让与而转移的疑问。

所以,魏振瀛和司法考试标准本的论点应有疑义。因为形成权如果随"债权让与"而移转,债务人将处于不稳定的地位,本来已经做好各种准备要履行债务了,却因为受让人行使了解除权而使之前的准备都付之流水。

3. 形成权中的"选择权和催告权"可以随债权让与而转移的问题

1)"选择权"是形成权,不能随"债权让与"而移转,所以他说选择权可随"债权让与"而移转,这里可能混淆了"概括转让"概念。形成权是随"概括转让"而移转,不随"债权让与"而移转。

2)"催告"是一种意思表示,而且"催告"也不会因为单方意思表示就能使法律关系发生、变更或消灭。

2011/07/29

[法律] 釋字 689 號 - 限制跟追條款未違憲

釋字 689 號,有關《社會秩序維護法》第 89 條第 2 款限制跟追行為規定,未違憲。
這樣結果,除了反應現任大法官們仍是保守佔多數外,另外就是這種決定並不能因此阻止狗仔跟追名人行為,反而會使跟追行為化明為暗,更遊走法律邊緣。小老百姓對此倒無所謂,反而是具有新聞價值的政商名流們,對以後越發地精緻化與難以防範的狗仔跟追會更苦惱吧。

2011/04/09

[法律] 如何爭取被告罪輕或無罪

《中國時報》的一篇讀者投書,就此次司法院大法官提名人之一的邵燕玲有關爭議,提出辯解。
該文章中提到:
...邵法官所主持者乃是第三審法律審,無法調查事實,僅能就二審法院所確定之事實來檢驗是否符合強制性交罪之要件。而二審法院所認定之事實......,並未說明被告是否有刑法二二一條中要求的「強制方法」。...因此,三審認為二審既未確定「被告是否使用強制方法」也未說明「即使有強制,那是利用哪種手段」,因此判決本案「發回更審」(不是無罪),由事實審法院重新調查。三審並指明本案雖然不該當「強制性交罪」,但無疑該當二二七條「性侵幼童罪」。
此係指「最高法院99年度台上字4894號判決」而言。此事件在發回更審之後,高雄高分院以「犯罪證據不足」為由,改判被告無罪(新聞)。
當中隱約可見,訴訟關鍵在第二審法院的判決。我國採三級三審制,第二審為事實兼法律審,第三審為法律審。被告律師只要在第二審使得法官在「適用法律」上出現問題(可能是檢察官起訴罪名不當,可能是二審法官的故意或疏失等等),即可上訴至第三審以法律審方式推翻第二審判決發回更審。然後再利用證據與事實間的問題,爭取被告罪輕或無罪判決。
我國訴訟特色,在事實、法律、程序與證據四者,其中最核心的關鍵為認定事實依據之「證據」。若「證據」無法證實或證明犯罪事實,則法律適用上即有極大的變化。此事件即利用被害人提供的「證據」無法為其主張的法律依據提供更充分直接的證明力,因此按無罪推定原則,也就只能判被告無罪了。