[法律] 合同法对形成权能否随债权让与而转移的问题

1.形成权

形成权，是指"依权利人一方的意思表示，而使法律关系发生，内容变更或消灭。" 因此，"形成权非属独立的财产权，应受权利人其人或该当法律关系的拘束，原则上不能单独让与，仅能附随於其法律关系而为转移。"

所以像解除权这类的形成权，不属於"债权让与"时而随之移转的从权利，但是可随"概括转让"而移转。

但是，在中国司法考试标准本中，则主张形成权也随之移转。据推测，这可能是采魏振瀛论点，认为"债权让与"时随之移转的从权利当中，还包括形成权的选择权和催告权。

2. 合同法第81条与台湾民法第295条

关键在如何界定合同法81条规定的"从权利"范围。

合同法81条但书规定的"但该从权利专属於债权人自身的除外"，应该已经指明，像由当事人一方意思表示而使法律关系发生，内容变更或消灭的形成权，是属於"专属於债权人自身的从权利"，所以债权让与时也不会随之移转。

台湾民法295条规定："让与债权时，该债权之担保及其他从属之权利，随同移转于受让人。但与让与人有不可分离之关系者，不在此限。"

这里的"担保"、"其他从属之权利"和"与让与人有不可分离之关系者"，三者应该都是指债权让与中具有财产性质的权利。因为如果不这麽解释的话，否则接下来的296条"交付债权证明文件"这条"从给付义务"规定，即成冗文。所以这里规定的"从属之权利"，范围较小。

大陆合同法81条的规定："债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属於债权人自身的除外。"则因为规定范围较为笼统概括，所以一般认为这里从权利也包括了债权证明文件的附属义务在内，也因此导致从权利可以随债权让与而转移的疑问。

所以，魏振瀛和司法考试标准本的论点应有疑义。因为形成权如果随"债权让与"而移转，债务人将处于不稳定的地位，本来已经做好各种准备要履行债务了，却因为受让人行使了解除权而使之前的准备都付之流水。

3. 形成权中的"选择权和催告权"可以随债权让与而转移的问题

1）"选择权"是形成权，不能随"债权让与"而移转，所以他说选择权可随"债权让与"而移转，这里可能混淆了"概括转让"概念。形成权是随"概括转让"而移转，不随"债权让与"而移转。

2）"催告"是一种意思表示，而且"催告"也不会因为单方意思表示就能使法律关系发生、变更或消灭。

[法学] 〈误认他人为生父而扶养与不当得利请求权〉

〈误认他人为生父而扶养与不当得利请求权〉，页135-147

1. 1980年9月，高等法院花莲高分院司法座谈会提出的法律问题：乙自幼离开生父，1949年抵台后，误以甲为其生父，且又发觉甲年已80，多病，而予以扶养，乙能否请求甲返还？
（1）甲说：乙既系误以甲为生父，纵令发觉甲年老多病，而予以扶养，即系并非明知无扶养义务，仅误信有此义务而已，乙得请求返还。
（2）乙说：乙虽系误以甲为生父，且又发觉年老多病，而予以扶养，显系基于道德上之良心，纵系误信，乙不得请求返还。
（3）结论：同意甲说。
a. 因与第180条第1款履行道德上之义务无关，是为意思表示内容错误，得依第80条、第90条之规定撤销其意思表示，并得依第179条不当得利之规定请求返还其利益，此系就甲为路人而言。
b. 但如系对于无扶养义务之亲属误为有扶养义务而给付扶养者，则系第180条第1款给付系履行道德上之义务情形，不得请求返还。
c. 研究结果，以甲说为是。唯原结论中，第80条系第88条之误，并予指正。

2. 花莲高分院司法座谈会之有关不当得利请求权问题：
（1）民法第179条规定，“无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，应返还其利益。虽有法律上之原因，而其后已不存在者，亦同。”
（2）本案例中，甲因乙对其为扶养的给付受有利益，致乙受损害。问题之争点在于“法律上原因”。研究意见及结论均认为误认他人为生父而扶养，是为意思表示内容错误，得依第88条的规定撤销其意思表示，并依第179条不当得利规定请求返还其利益。此理由构成包括三点法律见解：
a. 扶养系属意思表示。
b. 误认他人为生父而扶养，系意思表示内容的错误，得撤销之。
c. 有疑问的是错误意思的撤销与不当得利请求权的关系。
（a）二者究属并存竞合，或不当得利请求权的成立，须以撤销此项内容错误的意思表示为要件，虽未尽明确，但就文义观之，研究结论似采后说，即认为在扶养人撤销其意思表示前，尚不成立不当得利。
（b）研究结论倘认为不当得利请求权的成立与意思表示错误的撤销无关，则在本案应无提出意思表示内容错误及其撤销的必要。

3. 扶养义务是一种债之关系：
（1）扶养系指一定亲属间有扶养能力者，对有扶养必要者应维持其生活之制度。
（2）扶养虽然规定于亲属编，但就其法律性质言，乃是基于一定亲属关系而发生的债之关系，民法不以此规定于债编，而规定于亲属编，纯基于立法技术上的方便。

4. 扶养的给付与意思表示：
（1）为履行债务而为给付，有为意思表示（法律行为），亦有仅为事实行为不涉及意思表示。扶养系债之关系，扶养的给付乃债务的履行，问题在于此项为尽扶养义务而为之给付，是否均属意思表示。
（2）扶养在于维持被扶养者之生活（民法第1117条），扶养之程度，应按受扶养权利者之需要，与负扶养者之经济能力及身分定之（民法第1119条）。扶养之方法，由协议定之，不能协议时，由亲属会议定之（民法第1220条）。
（3）实务上，扶养义务人所为扶养的给付，其主要情形有：
a. 迎养在家，同居一起，供给衣食住行。
b. 指定扶养财产，并同意受扶养人为变卖或其它处分。
c. 拨给一定财产，由扶养者自行收益，以资扶养。
d. 彼此分居，每月给与金钱或生活数据。
e. 支出医药费用。

5. 误认他人为生父而扶养与意思表示内容的错误
（1）扶养涉及意思表示，其典型情形多属物权行为，例如乙误认甲为生父，每月给付一万元，物品若干，以资赡养时，应认为当事人之间作移转所有权的物权契约（民法第761条）。问题在于此种情形，可否认为乙的意思表示（物权行为）内容有错误，得依第88条、第90条规定撤销之。
（2）民法第88条：
“意思表示之内容有错误，或表意人若知其事情，即不为意思表示，表意人得将其意思表示撤销之，但以其错误或不知事情，非由表意人自己之过失者为限。
当事人之资格或物之性质，若交易上认为重要者，其错误视为意思表示内容之错误。”由此可知，意思表示的错误有三种类型：
a. 意思表示内容之错误（误认）。
b. 表示行为之错误（不知）。
c. 当事人资格或物之性质的错误（关于传达错误，参阅第89条）。
（3）民法总则编关于意思表示错误规定，对于债权行为及物权行为，均有适用余地。
a. 债权行为方面：
（a）构成意思表示内容错误者：
i. 误张三为李四而赠与（当事人本身错误）。
ii. 误A马为B马而出售（标的物本身错误）。
iii. 误租赁为使用借贷（法律行为性质错误）。
（b）构成表示行为错误者：
i. 出售黄金时，欲书公斤却误书台斤。
（c）构成当事人之资格或物之性质之错误者：
i. 误西班牙人为英国人而聘为英语家庭教师。
ii. 误认膺品为真迹而购买。
（4）扶养的给付在履行义务，基本上不涉及债权行为，似不发生债权行为意思错误的问题。
（5）扶养给付是否构成物权行为的错误，例如误认他人为生父，而移转金钱或生活资料的所有权？
a. 物权行为的错误多发生在表示行为。误认他人为生父而移转金钱或物品所有权，以为扶养，似不属此种类型的错误。
b. 物权行为亦会发生意思表示内容错误，尤其是当事人之错误。误认他人为生父而给予金钱以资赡养，与误认甲为乙而赠与的情形相同，似可认为系属当事人错误。
c. 当事人的资格错误。当事人资格，系指身份、性格、健康、经历、宗教、政治信仰、资产等。当事人资格错误，多发生在债权行为，物权行为在何种情形生当事人资格错误，有待研究。误认他人为生父而给予金钱或物品，似不涉及当事人资格错误的问题。

6. 扶养给付行为的撤销与不当得利
（1）误认他人为生父而为扶养，倘其扶养的给付涉及意思表示（物权行为，例如移转金钱或物品所有权），且认定其系意思表示内容的错误，得为撤销时，问题在于：在扶养人撤销其法律行为前，得否依不当得利规定，请求返还其利益？
（2）对此问题，本文采肯定说，亦即扶养者在撤销前可主张不当得利请求权。无扶养义务而为扶养的给付，系属非债清偿，自始欠缺给付目的，受扶养人系无法律上原因而受利益，应成立不当得利。
a. 债权行为错误与不当得利：债权行为错误情形，例如甲售某件唐三彩陶马给乙，非因过失而误书价金，甲于让与合意交付该件陶马后，发现其事时，得以意思表示错误为理由撤销买卖契约。在甲撤销该买卖契约之前，乙因物权行为受有利益（陶马所有权），具有法律上原因，不成立不当得利。在甲撤销买卖契约之后，法律上之原因不存在，乙应依不当得利规定，负返还义务。
b. 物权行为错误情形：甲售A画与乙，非因过失误交B画，以移转其所有权时，甲得以意思表示错误撤销该物权行为，并向乙主张所有物返还请请求权。在甲撤销该物权行为以前，乙受有利益（B画所有权），欠缺法律上之原因，因买卖契约系以A画，而非以B画为标的，故应成立不当得利。甲得向以请求返还B画所有权`，撤销权因除斥期间经过而消灭时（民法第90条），此项不当得利请求权的存在，对当事人具有重大实益。

7. 不当得利请求权之排除：
（1）依民法第180条第1款规定，给付系履行道德上义务者，不得请求返还。此为讨论意见乙说所主张之。
（2）须注意者为，客观认定的“道德义务”和主观的“道德良心”应予区别。乙说将客观认定之“道德义务”主观化为“道德良心”，似值商榷。
（3）通说认为，对于无扶养义务的亲属误为有扶养义务而予扶养，虽可认为系履行道德上义务，但路人则不包括在内。

8. 不当得利返还之范围：
（1）被误为生父而受扶养者，应依不当得利规定返还其所受之利益。
（2）返还之范围：
a. 返还所受利益（金钱）。
b. 本于该利益应有所得者（例如该笔金钱存放银行时所生之利息）。
c. 利益依其性质或其它情形不能返还者，应偿还其价额（民法第181条）。
d. 如有损害，并应赔偿（民法第182条第2项）。
e. 受扶养人不知其为生父时，得主张所受利益已不存在，免付返还义务（民法第182条第1项）。
（a）1952年台上字第637号判例，“第182条所谓其所受之利益已不存在者，非指所受利益之原形不存在而言，原形虽不存在，而实际上受领人所获财产总额之增加现尚存在者，不得谓利益已不存在。”
（b）准此而言，在误认生父而为扶养的情形，受扶养人在因他人扶养免于支出的范围内，应认为所受利益尚存在，虽属善意，仍应负返还的义务。

9. 结论：
（1）扶养是一种债之关系，为扶养而为给付系债务的履行。扶养的给富有的涉及意思表示（例如给予金钱或物品），但未涉及意思表示者亦属有之，例如供给食宿、支出医药费等。扶养的给付涉及意思表示者，通常多属物权行为，例如移转金钱或生活数据。
（2）误认他人为父母而给予金钱或物品，其物权行为似可认为系属当事人之错误，得予撤销。
（3）在物权行为错误的情形，若予撤销，就其给付之物，得发生所有物返还请求权，因他方受领给付无债之关系存在，欠缺法律上之原因，此在撤销权因除斥期间经过而消灭时，具有实益。

[法学] 〈使用借贷关系终了后继续占有借用物的不当得利〉

〈使用借贷关系终了后继续占有借用物的不当得利〉，页121-134

1. 无权使用他人之物而生的不当得利，其情形可分为二类：
（1）自始无法律关系而使用人之物，例如在他人土地上开辟停车场，在他人屋顶上悬挂广告等。
（2）当使用关系终了后，拒不返还标的物，仍继续使用。此种情形多发生在租赁关系。

2. 1986年台上字第2374号判决：
（1）上诉人主张与请求：被上诉人于1978年10月1日至1984年12月16日之租金。
（2）被上诉人抗辩：依规定于退休后，上可再借住31个月，有法律上原因，无不当得利可言。
（3）原审判决：为上诉人胜诉部份之判决，一部废弃，改判驳回上诉人自1978年10月1日至1984年12月15日之不当得利之诉。理由：
a. 事实方面，系争房屋系属公产，由上诉人为管理机关，被上诉人于上诉人处任职期间，配住系争房屋，致1978年6月1日奉调他处而离职。
b. 被上诉人因任职上诉人机关而获准配住系争房屋，属使用借贷之性质，被上诉人于离职他调后，依借贷之目的，应视为使用业已完毕，自应交还房屋。
c. 至上诉人与台湾土地开发公司系争房屋基地租金负担所生之争议，与被上诉人应返还系争房屋之义务无涉。
d. 惟上诉人直至1984年11月始以三公总字第43914号函催告被上诉人应于1984年12月15日搬迁，可见于1984年12月16日之前，上诉人系容忍被上诉人居住系争房屋，既允居住，自不得请求不当得利，故第一审判决命被上诉人按月返还上诉人之不当得利，在1984年12月16日以前部分，应予废弃改判等词，为期判断之基础。
（4）最高法院判决：
a. 使用借贷未定期限者，借用人应于依借贷之目的使用完毕时返还借用物，此第470条第1项之规定等自明，此际，于依借贷之目的使用完毕之实，使用借贷关系终了，斯时起，使用借贷关系归于消灭，此与借用人是否已受返还之请求无关，盖此种情形，与同条第1项但书以同条第2项所定情形，须经贷与人请求返还时，借贷关系始行终了者不同。故借用人于依借贷之目的使用完毕时，倘未返还借用物，仍继续占用时，即属无法律上原因而受有利益，贷与人如因此受有损害者，非不得请求返还其利益。
b. 本件被上诉人使用上诉人管理之系争房屋系属使用借贷，于被上诉人离职他调时，依借贷之目的，应视为使用完毕，既为原审所认定之事实，则被上诉人就系争房屋之使用借贷关系自此时起归于消灭，如别无其它原因，被上诉人嗣后仍继续使用房屋，已无法律上之原因，上诉人据此请求被上诉人返还自1978年10月1日起至1984年12月15日止之不当得利，是否毫无可取，自有推求余地。原审未加深究，徒依前开理由而为不利于上诉人之判断，自有未合。
c. 上述论旨，指摘原判决对其不利部分为当，求予废弃，为有理由。

3. 不当得利请求权的成立：
（1）受利益：
a. 民法第179条规定：“无法律上之原因，而受利益，致他人受损害者，应返还其利益。虽有法律上之原因，而其后已不存在者，亦同。”
b. 首先需确定者，为借用人于使用借贷关系消灭后拒不返还宿舍，继续使用时所受的利益。
（a）贷与人主张该利益为：其给付予地主之基地租金。
（b）原审法院判决，肯定贷与人得请求1984年12月16日以后，“以基地租金计算之不当得利”的见解。
（c）最高法院则认为，此不当得利应自1978年10月1日起算，似赞同原审法院见解。
（d）王泽鉴见解：
i. 贷与人给付第三人的“基地租金”，非属借用人所受的利益。
ii. 借用人无权继续使用借用物所受的利益，亦不能认定为“相当于基地租金”。因基地租金系发生于贷与人与第三人之间，不能以此作为借用人无权占用贷与人宿舍所受利益。否则，无法解释当该基地为第三人无偿提供时，借用人所受利益之认定。
iii. 本判决中借用人所受的利益，不是“相当之租金”，更不是“相当于基地租金”。民法第179条之“受利益”，系指因某事由（给付或非给付）而受的个别具体利益，而非以受益人整个财产作为判断标准，不宜采“节省费用”论点，认定无权占用他人之物所受利益系“相当于租金”。
iv. 无权使用他人之物，其所受利益为“使用”本身，此利益依其性质，不能原物返还，应偿还其价额。“相当于租金”，不是无权使用他人之物所受的利益，而是所受利益依其性质不能原物返还时所计算的价额。
（2）致他人受损害
a. 最高法院判决指出，借用人依借贷之目的使用完毕时，倘未返还借用物，仍继续占用时，即属无法律上之原因而受有利益，“贷与人如因此受有损害者”，非不得请求返还其利益。由此可知，认为无权占用他人之物，而受利益，并非当然致他人受损害。
b. “致”他人受损害，通说采“同一原因事实直接因果关系”。准此而言，借用人无权占用宿舍而受益，与贷与人对第三人之给付基地租金，乃二个不同的法律关系，不能认为一方之受益即致他方受损害。
c. 民法第179条之致他人受“损害”，其功能在适当限制不当得利请求权的当事人范围，使受利益者返还其无法律上原因而受的利益，并非在于赔偿受损人所受的损害，其与损害赔偿法的“损害”，意义不同，不能作同一解释。
d. 在使用借贷关系消灭后，继续占有借用物，其受利益，当然致他人受损害，但不发生最高法院所指的“贷与人如因此受有损害”的问题。
（3）无法律上之原因
a. 无权占用他人之物，欠缺债权（使用借贷契约）、物权或其它使用收益的权利，而取得法律上应归属他人的权益，系无法律上支持因而受利益。
b. 第179条后段之“虽有法律上之原因，而其后不存在者，亦同。”其规范意义，在于占有使用他人之物的权利消灭后（例如合伙解散、租赁终止、使用借贷期间届满），仍继续占有使用者，从无权占有使用时起自始欠缺法律上之原因，而非原有法律上之原因，而其后不存在。

4. 不当得利请求权的效力：
（1）返还的客体
a. 在使用借贷关系终了后，继续借用物，亦应依相当的租金计算之，此为使用他人之物通常应支付的对价，不因原来的法律关系有偿与否而异。
b. 本件判决，采原审见解，以基地租金计算不当得利，纵使解释为不是“所受之利益”，而是“价额偿还”，亦难赞同。贷与人对第三人的给付，显非使用他人宿舍交易上通常应支付的对价。
（2）不当得利返还的范围
a. 通说认为，损害大于利益，应依利益为准；利益大于损害，应以损害为准。本案中，借用人（受益人）所受的利益，系无权使用他人之物，应以客观上交易价额偿还计算之，不生利益大于损害的问题。
b. 基地租金的支付系基于贷与人（受损人）与第三人间的法律关系，与借用人的不当得利返还义务无涉，不因基地系属自有，或租自他人，有偿或无偿而异其返还义务的范围。
c. 本件判决中，受理人系属恶意，依民法第182条第2项规定：“受领人于受领时知无法律上之原因或其后知之者，应将受领时所得之利益，或知无法律上原因时所现存之利益，附加利息，一并偿还，如有损害，并应赔偿。”

5. 本件判决中，“基地租金”并非借用人占用宿舍所受的利益，也不是其应返还的价额，借用人返还价额的范围不限于基地租金。若采最高法院的见解，宿舍的基地系无偿时，则借用人或第三人无权占用宿舍，似不成立不当得利或无返还其所受利益的义务。其非妥适，似甚显然。

[法学] 〈挖断电缆的民事责任：经济上损失的赔偿〉

〈挖断电缆的民事责任：经济上损失的赔偿〉，页104-120

1. 问题提出：电缆案件（Cable Cases）
（1）甲营造厂承包工程，开掘道路，因工人的过失挖断以电力公司的电缆，停电数小时，致用户丙等的冰箱里的食物腐败，证券公司、KTV或餐厅不能营业，工厂被迫停工。
（2）被害人，有：
a. 电缆的所有人（电力公司）。
b. 与电力公司订有契约的用户。
（3）受侵害的权益，有：
a. 人身侵害。
b. 物的毁损灭失。
c. 纯粹经济上的损失。即被害人直接遭受财产上的不利益，而非因人身或物被侵害而发生，例如证券公司、KTV或餐厅不能营业，工厂停工。
（4）用户就其所受侵害，尤其是纯粹经济上的损失，在何种情形得向加害人请求损害赔偿？

2. 请求权基础：
（1）对加害人的请求权基础：民法第188条第1项，“受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当之注意，或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。”
（2）雇用人责任成立要件有三：
a. 须有受雇人执行职务的行为。
b. 受雇人的行为须具备第184条所定一般侵权行为的构成要件。
c. 雇用人选任受雇人及监督其职务之执行未尽相当的注意。
（3）民法第184条：
“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以悖于善良风俗之方法家损害于他人者亦同。
违反保护他人之法律者，推定其有过失。”
a. 第1项规定系以权益保护为出发点，当“权利”受侵害时，需加害人有“故意或过失”，被害人始得请求损害赔偿。
b. 在故意以悖于善良风俗的方法加损害于他人的情形，无论其被侵害者为权利或其它权益，被害人均得请求损害赔偿。
c. 第2项，王泽鉴认为属于独立的侵权行为类型，其保护客体包括权利和其它权益。

3. 第184条第1项前段规定的适用：权利的侵害
（1）人格权或所有权被侵害与经济上损失
a. 因故意或过失挖段电缆，系侵害他人所有权，应负损害赔偿之责。
b. 用户因电力供应中断，致其人身或物的所有权遭受侵害，亦得依第184条第1项前段规定请求损害赔偿。
（a）侵权行为损害赔偿请求权的成立，需侵害行为与权益受侵害之间，具有相当因果关系。甲挖断乙的电缆，与丙冰箱里的食物腐败（或饲养的金鱼死亡），是否具有相当因果关系？
i. 相当因果关系，系指无此事实，虽必不发生此结果，但有此事实，通常足声此结果而言。
ii. 准此，挖断电缆，电力中断，致冰箱食物腐败（或金鱼死亡），具有相当因果关系。
（b）或论甲挖断乙的电缆，因电力供应中断，导致丙的冰箱食物腐败，乙受直接侵害，固有相当因果关系。丙所受者为为间接侵害，应不具相当因果关系。
i. 此项论点，实难赞同。相当因果关系的成立，与权利受侵害是否具有直接性，并无关联。
ii. 例如，甲医生误输含有病毒血液与妇女乙，乙其后怀孕，胎儿丙遭受感染时，与甲医生的行为，亦具有相当因果关系。
iii. 甲驾车撞到乙车，乙追撞到丙车，丙受伤，与甲的行为具有相当因果关系。
（c）人身或所有权被侵害时，得产生各种经济上损失。此等因人身或所有权被侵害而发生的财产上的不利益，被害人得请求损害赔偿。
i. 在侵害人身的情形，如支出的医药费、减少的收入等。
ii. 在侵害所有权的情形，如另租他物、减少收益、丧失出售利益等。
（2）纯粹经济上损失
a. 在电缆案件，用户所遭受的多属纯粹经济上损失，已不能营业最为常见。于此情形，有无第184条第1项前段规定的适用，实值研究。此涉及到所称“他人之权利”是否包括债权和营业权在内。易言之，纯粹经济上损失可否具体化逾债权或营业权？
（a）债权：
i. 用户与电力公司之间订有电力供应契约，用户得请求电力公司依约供应电力。电缆被挖断不能供电时，造成电力公司的给付不能，用户得否以营造场清害其对电力公司的债权为由，请求损害赔偿？
ii. 债权是否为第184条第1项前段所称的权利？原则上应采否定说。主要理由有二：
（i）债权不具公开性，无从由外部知悉其存在，不应使加害人负不可预估、漫无边际的责任。
（ii）债权人得依第184条第1项后段请求损害赔偿，尚有救济之道。
（iii）债权不因其为“相对权”而不受保护，亦不因其为“权利”而当然应与人格权或所有权受同样的保护。债权如何加以保护，不是法律概念的推演，而是基于利益衡量的考虑。
（iv）电缆案件中，电力公司的用户（债权人）为数众多，使不慎挖断电缆的人必须对所有用户因断电而受的财产上不利益，负损害赔偿责任，显非合理，适当限制加害人的责任，应有必要。
（b）营业权
i. 电缆案件，用户可否主张第184条第1项前段的权利，包括“营业权”，而请求损害赔偿？
ii. 营业权，或称企业权，是德国法上的概念。德国民法关于侵权行为设有三个类型：
（i）故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其它权利（民法第823条第1项）。
（ii）违反以保护他人之法律（民法第823条第2项）。
（iii）故意以悖于善良风俗方法加损害于他人（第826条）。
iii. 德国判例学说认为此种侵权行为法的结构体系，未尽概括，因此对德国民法第823条第1项所称的“其它权利”作扩大解释，将一般人格权和营业权包括在内。
iv. 关于挖断电缆，致企业停工，是否构成侵害营业权，德国学说上采肯定说，但实务上一向采否定见解。
v. 民法第184条第1项前段所称权利，是否包括营业权在内，实务上未着判决，学说有采肯定说，认为营业权的成立应着重于其财产的独立价值，而认为其唯一独立的无体财产权。直接妨害营业，或因有效的处分，事实上缩减或丧失其权利时，构成对营业权的侵害，依第184条第1项前段规定，成立侵权行为。依此见解，因能源供应中断致不能营业时，上不构成对营业权的侵害。

4. 第184条第1项后段的适用：悖于善良风俗
（1）故意以悖于善良风俗方法加损害于他人者，应负损害赔偿责任。
（2）保护客体包括权利和其它权益，故用户就其不能营业而受的纯粹经济上损失，得依此规定，请求损害赔偿。
（3）甲与乙个别经营搬家服务业，靠电话接洽生意，甲为恶性竞争之目的，剪断乙的电话线，致乙不能营业时，应就以所受的经济上损失，负赔偿责任。

5. 第184条第2项的适用：违反保护他人之法律。
（1）所谓保护他人之法律，系指保护一定范围之人，不受一定侵害的法规而言。
a. 就民法言，如关于邻地侵害防止的规定（民法第774条）。
b. 就刑法言，如不得伤害他人的规定（民法第277条）。
c. 就劳工保险条例言，如雇主有为受雇人加入劳工保险的义务。
（2）现行法上是否有保护用户不因挖断电缆遭受损害的法规？

6. 立法政策的考虑
（1）在电缆案件，用户的人深获物品因供电中断而受侵害者，得请求损害赔偿，其范围包括因此而发生的经济上损失。至于用户因不能营业而受有纯粹经济上损失，除加害人系故意以悖于善良风俗之方法致用户受损害的特殊情形外，不在赔偿之列。
（2）基于立法政策考虑，侵权行为法不能对一切的权益作同样保护，必须有所区别。
a. “人”的保护，最为优先。
b. “所有权”的保护次之。
c. “财富”（经济上利益）又次之，仅在严格的要件下，始受保护。
（3）Spartan Steel and Alloys Ltd. v. Martin and Co. (Contractors) Ltd.：
a. 英国侵权行为法的请求权基础：
（a）英国侵权行为法是由多数不同的侵权行为或不法行为所构成，为建立一般原则。毎一个侵权行为有其历史渊源、构成要件和抗辩。
（b）英国侵权行为类型：
i. 直接侵害：Trespass。
（i）Assault and Battery（对人身的暴行）
ii. 间接侵害（非直接侵害）：Trespess on the case。
（i）Defamation（名誉毁损）。
iii. 过失：Negligence。构成要件有三：
（i）Duty of care。
（ii）Breach of duty。
（iii）Damage。
b. Lord Denning的判决理由：
（a）被害人得否请求经济上损失的损害赔偿，根本言之，是政策问题。以注意义务的有无，损害是否具有因果关系来决定被告的责任，实在是基于政策的考虑，旨在适当限制被告的责任。
（b）政策应考虑的有五点：
i. 电力、瓦斯、自来水的企业是法定的供应者（Statutory undertaker），因过失不能提供电力、瓦斯或自来水时，英国立法上一向认为无需对消费者所受的经济上损失负赔偿之责。此项立法政策在普通法上，亦应援用。营造承揽者就其过失行为，肇致电力供应中断，对因此所生的经济上损失，原则上亦无需负责。
ii. 因意外事件导致电力暂时中断，事所常有。受影响之人不少，人身或物品通常并未遭受损害，有时造成不便，有时产生经济上损失，多属轻微。一班人多认为此属必须忍受之事，不是遇到断电就跑去找律师，看谁有过失，要其负责。对此健康态度，法律应予鼓励。
iii. 被害人对于此等意外事故，若皆得请求经济上损失的赔偿，则其请求权将漫无边际。与其让主张损害赔偿者受引诱，被告遭此劳累，不如认为非因人身或所有权受侵害而发生的经济上损失，不得请求赔偿，较为妥适。
iv. 由众人承担电力中断等意外事故所发生的经济上损失，轻而易举，若加诸肇事者个人身上，不堪负荷。
v. 经济上损失宜限于人身或所有权遭受侵害的情形。此等情形不多，较易查证，应于准许。
（c）本案中，原告得请求损害赔偿者，系锅炉中铁快受损减少的价值367磅和丧失的利益400磅。关逾工厂停工不能营业所失的利益，系独立发生，非基于铁块所有权之受侵害，不得请求赔偿。

7. 结论：
（1）电缆案件中，造成电力中断，致用户遭受经济上损失，不论是大陆法系国家（德国、台湾）、英美法国家，基本上采相同结论，即除经济损失系因用户的人身或所有权遭受侵害而发生者外，原则上均不予赔偿。此乃基于适当限制加害人赔偿责任的政策考虑。
（2）经济上损失的主要案例类型，尚有
a. 不实陈述（misrepresentation），即专门职业者（会计师、银行等）对他人为不合事实之说明，例如银行对其顾客提供不正确的征信。
b. 商品具有瑕疵，致买受人（或第三人）受有经济上损失，例如甲向乙购买丙制造的机器，具有瑕疵，不能使用时造成的营业损失。
（3）经济上损失在何种情形、何种程度应于赔偿，其政策上的考虑因素包括：
a. 法院的负担。
b. 加害人责任的适当限制。
c. 被害人的保护。
d. 民事责任体系（契约责任和侵权责任）。
e. 保险制度。

[法学] 〈基于债之关系占有权的相对性及物权化〉

〈基于债之关系占有权的相对性及物权化〉，页72-130

注意：本篇论文，结论部分即将主要观点都已经陈述完毕，主文部份多为举例说明，包括法条、判例和判决等，有助理解。

1. 问题提出：
（1）关于不动产的买卖契约：
a. 甲出售某地给乙，已办理所有权移转登记，但未交付时，乙得否对甲主张所有物返还请求权？
b. 甲出售某地给乙并完成交付，但未办理所有权移转登记，而乙之移转登记请求权罹于时效时，甲得否对乙请求返还该不动产？
c. 甲出售某地给乙，乙转售与丙，丙转售与丁，皆先交付该地，但未移转所有权，甲得否向乙请求返还该地？又，当甲解除其与乙的买卖契约，是否有其它情形？
d. 甲售某屋给乙并完成交付，其后甲将该物出售于丙并办理所有权移转登记，并得否对乙请求返还其屋？
（2）关于租赁契约：
a. 甲出租某屋于乙，乙违法转租于丙，甲得否对丙主张返还该屋？
（3）关于使用借贷：
a. 甲借某屋于乙使用，其后甲将该屋所有权移转于丙，丙得否向乙请求返还其屋？

2. 买卖契约上的所有与占有的分离与结合（一）：出卖人已办理所有权移转登记，但未交付：
（1）买受人的请求权与出卖人之占有权源：
a. 买受人得像出卖人请求履行给付义务，但买受人得否以已取得不动产所有权为理由，依民法第767条规定向出卖人请求返还其物？
b. 问题关键在于出卖人是否为无权占有。
（a）最高法院1981年二则判决，均采否定说。
i. 最高法院台上字第114号判决：“出卖人依买卖契约固应履行出卖人义务而交付房屋，但不因出卖房屋而成为无权占有，况被上诉人尚主张未经收清价款战不交屋为对抗，则买受人认出卖人无权占有，而本于物上请求权，诉请出卖人交屋，即非有据。”
ii. 最高法院台上字第212号判决：“物之出卖人固负有交付物于买受人之义务，但在未交付前继续占有买卖标的物，尚难指为无权占有，亦不因移转登记已完成而有异。”
（b）买卖当事人间的权利义务，应依买卖契约加以处理。出卖人已办理所有权移转登记，迄未交付其物，系属债务履行问题，其在交付前继续占有标的物，非属无权占有。惟出卖人在交付其物后，借故再行占有时，应构成无权占有，自不待言。
（c）出卖人已办理所有权移转登记，但未交付其物时，买受人对于出卖人仅有请求交付其物的债权，而无物上请求权，其主要的法律效果在于消灭时效。即买受人的债权请求权因15年间不行使而消灭（民法第125条）。买受人既无所有物返还请求权，按大法官会议释字第107号解释文内容，则“已登记不动产所有人之回复请求权，无第125条消灭时效规定之适用。”
（2）所有与占有之分离与结合
a. 所有与占有之分离，并非永久，于二种情形，所有与占有得再度结合：
（a）出卖人将标的物再行出卖于第三人并为交付。于此情形，第三人对出卖人固得以卖卖契约作为其占有的本权，但不得以之对抗其物之所有人，故前买受人（所有人）得向第三人主张所有物返还请求权。
（b）买受人将标的物所有权移转给第三人，该地三人（所有人）与出卖人无债之关系，故得向出卖人主张所有物返还请求权。第三人受让所有权究系基于买卖、赠与或互易，在所不问。

3. 买卖契约上的所有与占有的分离与结合（二）：买受人占有其物，但未办理所有权移转登记：
（1）出卖人的请求权及买受人之占有权源：
a. 出卖人已交付不动产于买受人，但未办理所有权转登记时，买受人得请求出卖人履行移转其物所有权之给付义务。买受人此项请求权因15年间不行使而消灭者，出卖人得拒绝办理所有权移转登记（民法第144条第1项）。
b. 出买人得否依民法第767条规定请求买受人返还其占有的不动产，甚有争论。
（a）问题的关键在于是否为无权占有。应检讨的问题有二：
i. 买卖契约是否足以作为买受人占有买卖标的物的权源？
ii. 此项占有权源是否因买受人登记请求权罹于时效而受影响？
（b）1980年2月23日最高法院第四次民庭庭推总会讨论问题：“甲向乙购买土定并已付清价款，乙亦将土地交付甲管有，惟未办理所有权移转登记，嗣乙死亡，由其继承人丙、丁办妥继承登记。甲之所有权移转登记请求权，消灭时效完成后，丙、丁能否诉请甲交还占有之土地？”
i. 甲说：按第767条前段规定：“所有人对于无权占有其所有物者，得请求返还之。”甲占有之土地，系乙本于买卖之法律关系所交付，具有正当权源，所有人丙、丁（乙之继承人）不得请求返还土地。何况时效完成后，债务人仅得拒绝给付，而甲乙间之买卖关系依然存在，基于公平法则，丙、丁亦不得请求返还土地。
ii. 占有之具有排他性，系因占有人于占有物上，行使之权利，推定其适法有此权利，倘占有物已证明系他人所有，则占有人即无再对物之所有人行使排他权之余地。此就第943条与第767条对照观之自明。如丙、丁不得请求返还土地，则土地所有权与土地占有二者分离，丧失土地所有权之效能，故丙、丁得请求返还土地。
iii. 决议：采甲说。
（2）所有与占有之分离与结合
a. 出卖人将标的物所有权移转于第三人。
（a）最高法院1990年度法律座谈会的问题：“甲向以买受土地一笔，并已交清价款，乙亦已将土地交付甲占有，惟迄未办理移转登记，逾十五年后，乙将该笔土地又出卖丙，并已办毕所有权移转登记，则丙可否向甲主张无权占有，请求返还土地？”
i. 甲说：甲占有之土地系乙本于买卖之法律关系所交付，具有正当权源（参阅1980年2月23日第四次民事会议决议），原所有人乙不得请求甲返还土地，丙为土地之买受人仍应继受甲乙间之买卖权利义务关系，亦即不得请求假返还土地。
ii. 乙说：甲不得以其与原所有人乙间之买卖权利义务关系对抗丙，因丙已因登记取得土地之所有权，具有物权之效力，甲之占有土地仅具有债权之关系，依物权效力优于债权效力之原则，丙自得请求甲交付土地（1981年台上字第19号判决）。
iii. 第一厅研究意见认为：本题甲因买卖而占有、使用该土地，既未办理所有权移转登记，自难谓其已取得该土地之所有权。丙虽购买在后，但既已办毕所有权移转登记，自已取得该土地所有权，应受保护。甲虽可主张其占有之土地系基于买卖关系由乙所交付，具有正当权源，但此项理由仅得对抗乙，而不得对抗已因登记取得土地所有权之丙，丙自得本于所有权，请求甲返还土地。研讨结果采乙说，尚无不合。
（b）此案例之意义：
i. 涉及双重买卖，即占有买卖标第物之前买受人，不得以其与出卖人间之买卖，对已取得买卖标的物所有权之后买受人主张有权占有。
ii. 出卖人得将标的物所有权让与第三人，而终结所有与占有的分离。所有权让与之原因关系，不限于买卖，赠与或互易亦包括在内。
b. 买受人将标的物占有移转于第三人：
（a）问题在于第三人是否无权占有？
（b）涉及学说上的占有连锁理论。

4. 债之关系上的占有连锁：
（1）基本理论：基于债之关系而为占有的一方当事人，得向他方当事人主张有占有的正当权源。占有然将其占有移转于第三人时，该第三人得否主张有权占有，涉及三人关系。
（2）1982年台上字第3556号判决：“使用借贷为无偿契约，原属贷与人与使用人间之特定关系，除当事人另有特约外，自无移转其权利与第三人之可言，矧上诉人之未经贷与人同意，竟允许第三人使用，第三人自不得执以对抗贷与人，贷与人即得径行请求第三人返还借用物。”
（3）占有连锁，须具备三个要件：
a. 原占有人对所有人须有合法占有权源。
b. 第三人须自原占有人基于一定法律关系（尤其债之关系），取得占有的权利。
c. 需原占有人得将其直接占有移转与第三人。
（4）买卖契约：
a. 买受人移转占有与第三人：
（a）甲售A地予乙，业已交付，但未办理所有权移转登记，乙将该地转售予丙，并为交付。在此情形，丙之占有该地对甲（所有人）而言，应认为具有正当权源。因为：
i. 乙对甲有合法占有的权利。
ii. 丙系基于买卖关系自乙取得占有的权利。
iii. 乙系该地买受人，得将其占有移转与第三人。
准此而言，买受人乙将该地出租与丁时，丁对甲亦有合法占有权源。
（b）1973年法律座谈会提出问题：
i. “甲将土地卖与乙，业已点交，尚未办理移转登记，乙将之转卖与丙，丙又转卖与丁，建造房屋，嗣因乙未按期交付价款，经甲解除买卖契约后，乙丁为无权占有，提起拆屋还地之诉，是否有理由？”
（i）甲说：甲将土地卖与乙，但未办理所有权移转登记，且又合法解除买卖契约，该土地所有权仍属于甲，甲自得本于所有权之作用，请求占有土地之丁交还土地。
（ii）乙说：丁之占有土地，系基于丙、丁间买卖关系，此项关系，并不因甲、乙间卖卖契约之解除而当然消灭，故丁之占有土地，并非无权占有，甲之请求不应准许。
（iii）研讨结果：采甲说。
ii. 研讨结果采甲说，实值赞同。因为在此情形，中间人（乙）的卖卖契约因被解除而消灭，对于买受人失其占有的权利，不得将其占有移转于第三人，故此买受人不能主张其系有权占有，反之，若卖卖契约未被解除，则丁有占有的权源。
b. 出卖人移转占有于第三人
（a）甲出卖某地与乙，业已办理所有权移转登记，但未交付。在此情形，乙不能以甲系无权占有而主张所有物返还请求权。
（b）设甲其后将该地出卖（或出租）与丙，并为交付时，丙占有该地，对乙而言，应无正当权源，因为甲既已将该土地出售于乙，并由以取得其所有权，甲不得再将该地之占有移转于第三人。
（5）租赁关系：
a. 合法转租：
（a）承租人经出租人承诺时，得将租赁物转租他人。租赁物为房屋者，除有反对之约定外，承租人得将一部分转租于他人（民法第43条第1项）。
（b）在此二种情形，次承租人占有租赁物，对于出租人有正当权源。
b. 违法转租：
（a）原租约及转租契约均属无效。
i. 1954年台上字第868号判例：“承租人非经出租人承诺，不得将租赁物转租于他人，如系租用耕地，则承租人纵经出租人承诺，城不得将耕地全部或一部转租于他人。又承租人应自任耕作，并不得将耕地全部或一部转租于他人，承租人违反前项规定时，原定租约无效。”
ii. 须注意者，民法第443条第1项，非禁止规定，其转租契约仍属有效，仅承租人得终止契约而已。
（b）原租约其转租契约均属有效。
i. 出租之标的物非属耕地（例如房屋）时，承租人未经出租人承诺而为转租时，其转租契约仍为有效。在此情形，次承租人之占有租赁物，对出租人是否有正当权源，甚有争论。
ii. 1955年7月26日民刑庭总会会议：民一庭提案：“承租人未得出租人承诺，擅将其所租出租人所有之基地，转租于第三人，现该基地系由第三人占有使用，出租人在未终止租赁契约以前，得否径向第三人请求返还该基地？”决议认为：“承租人未得出租人承诺，擅将其所租出租人所有之基地，转租于第三人，现该基地系由第三人占有使用，出租人为终止租赁契约以前，不能径向第三人请求返还。”
iii. 史尚宽的见解：民法系以违法之转租为出租人终止契约之原因，次承租人因转租取得之占有，对于出租人不径为违法。在主租赁契约终止前，次承租人之占有，系认为适法，次承租人对于出租人之关系，居于承租人履行辅助人之地位，从而出租人在终止主租赁契约前，不得直接对次承租人请求占有使用收益之停止。不终止契约，亦不得请求返还租赁物于己。
iv. 王泽鉴的见解：
（i）承租人违法转租时，在出租人中只租约前，原租约及转租契约均有效存在，但似不能因此而认为第三人（次承租人）对出租人（所有人）有占有的权源。承租人未得出租人允许，而将租赁物转租他人，移转其占有，既为法所不许，应不能认为次承租人对出租人有正当占有之权源。债之关系具相对性，二个租赁契约（债之关系）的存在，尚不足使次承租人对出租人取得占有的权利，尚须以承租 人有转租的权利，得将其占有移转于第三人为要件。
（ii）以次承租人为承租人之履行辅助人，作为出租人不得向次承租人请求返还其物之理由，似值商榷。次承租人不适承租人之履行辅助人（民法第224条），也不适占有辅助人（民法第942条），而市直接占有人，承租人为间接占有人。次承租人基于承租人与出租人间之债之关系，主张对出租人（所有人）有占有权，须以承租人有转租之权利为必要。
（iii）据上所述，次承租人对出租人无占有之权利。出租人如何主张其权利，应视其是否终止原租赁契约而定。出租人终止原租赁契约时，得向次承租人请求返还租赁物于自己；出租人未终止原租赁契约时，仅得请求次承租人将租赁物返还于承租人。

5. 物权的绝对性：
（1）物权系直接支配物，直接享受其利益，并排除他人之干涉。
（2）物权之本质在于将特定物归属于特定之主体，具有排他的保护绝对性。
（3）甲有某地，设定典权与乙，典权为物权，关于其保护之绝对性，分四点言之：
a. 甲（出典人）将该地所有权（典权）让与丙时，乙对于丙仍有同一之权利（民法第918条），并享有占有之本权，丙对以不得主张所有物返还请求权。
b. 甲的债权人对典物为强制执行时，乙得依《强制执行法》第15条规定，提起异议之诉。
c. 甲破产时，乙之典权不因此而受影响。
d. 甲就该地再设定物权（例如抵押权）时，典权不因此而受影响。
e. 第三人侵害典物时，典权人因权利受侵害，得依第184条第1项前段规定请求损害赔偿。

6. 债权的相对性：
（1）二重买卖：
a. 甲先卖某地给乙，并为交付，其后甲再将该地出卖与丙，并即办理所有权移转登记。在此情形，丙得对乙主张所有物返还请求权，乙得依其与甲的买卖契约占有该地，但不能以此债之关系对丙主张有合法占有权源，应负返还其物之义务。前买受人乙仅能依债务不履行规定向甲请求损害赔偿。
b. 1982年台上字第1584号判决：“物之出卖人固有使买受人取得该物所有权之义务。惟买卖契约成立后，出卖人为二重买卖，并已将该物所有权移转于后之买受人者，移转该物所有权于原买受人之义务，即属给付不能，原买受人对于出卖人仅得请求赔偿损害，不得请求移转该物所有权之行为。”
（2）出卖人的债权人为强制执行
a. 甲出卖某地与乙，业已交付，但未办理所有权登记。设有丙误以该地为其债务人所有，而为强制执行时，乙得以占有受侵害为由，提起第三人异议之诉。出卖人的债权人对该地为强制执行时，买受人得否本其基于债之关系之占有权，而提起异议之诉？
b. 对此问题，实务上采否定说。
（a）1955年台上字第721号判例：“强制执行法第15条所谓执行标的物有足以排除强制之权利系指对于执行标的物有所有权、典权、留置权、质权存在之一者而言，占有，依第940条之规定，不过对于物有事实上管领之力，自不包括在内。”
（b）1981年台上字第19号判决：“系争房屋既经法院标卖，由被上诉人标到，并办毕所有权移转登记，上诉人自不得以其与原所有人之间买卖义务关系，对抗被上诉人，上诉人继续占有系争房屋，对于被上诉人而言，不认有合法之权源。”
c. 基于债之关系的占有，不足以排除出卖人的债权人对标的物为强制执行，拍定人于取得所有权后，得依第767条规定向占有其物的买受人请求返还其物。
（3）出卖人破产：出卖人将不动产交付于买受人后，于办理所有权移转登记前，出卖人破产时，因该物所有权尚属于出卖人，破产管理人得将之归属于破产财产。买受人虽基于买卖契约占有不动产，仍不得对抗破产财团而主张取回权，仅得乙债权人地位加入破产程序，参与分配。
（4）设定物权：出卖人将不动产交付买受人，于办理所有权移转登记前，仍得就该不动产设定抵押权或地上权等。其后买受人取得该物的所有权时，抵押权不因此而受影响。
（5）侵权行为法之保护
a. 买受人占有买卖标的物，而受不法侵害者，得依民法第962条规定行使占有人之物上请求权，即其占有被侵夺者，得请求返还占有物；占有被妨害者，得请求除处其妨害；占有有被妨害之虞者，得请求防止其妨害。
b. 有争论者，买受人因其占有被侵害而受有损害者，得否依第184条第1项前段规定请求损害赔偿？
（a）占有系对物之事实上管领力（民法第940条），而非权利，则应受民法第184条第1项前段规定之保护。
（b）甲向乙购屋，已受让其占有，从事营业，丙因故意或过失侵害甲的占有时，甲得以权利受侵害请求损害赔偿。

7. 债之关系的物权化：
（1）债之关系的物权化，系法律为保护债权人之利益，设有特别规定，使债权物权化，亦即使相对性的债权也具有若干程度的物权绝对性，以对抗第三人。
（2）租赁权之物权化
a. 民法之规定：
（a）民法第425条规定，“出租人于租赁物交付后，纵将其所有权让与第三人，其租赁契约，对于受让人仍继续存在。”
（b）民法第426条规定，“出租人就租赁物设定物权，致妨碍承租人之使用收益者，准用前条之规定。”
b. 租赁权具备一定要件时，法律即赋予物权的效力，对抗第三人，主要理由有二：
（a）租赁物在交付前，承租人尚无保护的必要。
（b）租赁物在交付前，受让人原则上尚无从知悉租赁权存在的事实，租赁物的占有具有公示功能。
c. 租赁物所有权的让与：租赁契约对受让人仍继续存在，受让人当然继承出租人行使或负担由租赁契约所生之权利或义务。原出租人不得自行终止租约，请求承租人返还租赁物。
d. 设定物权：所有人对租赁物设定抵押权或地上权，系由地上权人继受出租人的地位，而为新出租人。
e. 对租赁物之强制执行：承租人不得对出租人的债权人拍卖不动产时提起第三人异议之诉，但租赁契约对于取得租赁物所有权的拍定人仍继续存在。
f. 侵权行为法的保护：
（a）租赁权虽具备一定程度的物权效力，但本身仍属债权，非属民法第184条第1项前段所言的权利。
（b）承租人的占有被侵害时，因其占有具有正当权源，则得依民法第184条第1项前段规定请求损害赔偿。
g. 民法第425条为保护承租人，特明定出租人让与租赁物所有权时，其租赁关系应移转于受让人。承租人之租赁权犹如存在于租赁物上的物权，受让人应受其拘束，故称为租赁权之物权化。租赁权不能在土地登记簿上为登记，故受让人之善意信赖登记簿不受保护。出卖人未能除去租赁权者，就此权利瑕疵，鹰队买受人依债务不履行之规定负责。
（3）预告登记
a. 《土地法》第79条之1规定：
“声请保全左列请求权之预告登记，应由请求权人检附登记名义人之同意书为之：
一、关于土地权利移转或使其消灭之请求权。
二、土地权利内容或次序变更之请求权。
前项预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记之请求权有妨碍者无效。
预告登记对因征收、法院判决或强制执行而为新登记，无排除之效力。”
b. 预告登记系以物权之设定、移转为目的之请求权所为之准备登记。为预防土地权利人的其它处分，危害债权人请求权的实现，故特设预告登记制度，以保护债权人。
c. 预告登记后，登记名义人就其土地所为的处分，得否登记，《土地法》未设明文，解释上应加以肯定之。
（a）因为预告登记仅在使其处分对于所登记的请求权有妨碍者无效，并非在排除此项处分的登记。
（b）就概念而言，唯有在登记之后，始发生其处分对于所登记之请求权有妨碍者无效之问题。此处登记名义人之处分无效，乃相对无效，非绝对无效，具有双重性：
i. 就当事人言，仅对登记请求权人无效，对其他人仍有效。
ii. 就内容言，仅在其妨碍之范围内无效。
d. 物权化的程度：
（a）标的物所有权之让与：甲向乙购地，为所有权移转请求权之预告登记。其后乙将该地出售于丙，并办毕所有权移转登记。在此情形，甲得在乙办理所有权移转登记时，主张乙之处分（移转土地权之物权行为），对其无效，并向丙请求涂销所有权移转登记。若该地由丙占有时，甲于办理所有权登记后，得向丙请求返还其物。
（b）设定物权：甲向乙购地，位所有权移转请求权之预告登记。其后，乙就该地为丙设定抵押权。在此情形，甲向乙请求办理所有权移转登记后，得主张以之处分（抵押权之设定），对其无效，对丙请求涂销抵押权登记。
（c）土地所有权人的债权人为强制执行：土地所有人之债权人对经预告登记之土地为强制执行时，其效力如何？
i. 德国民法第883条第2项规定：“在预告登记后，就土地或权利所为之处分，致使请求权罹于无效或妨害者，于此限度内，其处分不生效力。依强制执行、或假扣押之实施、或由破产管理人所为之处分亦同。”
ii. 《土地法》第79条之1第3项规定，预告登记对于因征收、法院判决、或强制执行而为新登记，无排除之效力。
iii. 二重买卖之后买受人就其移转请求权，取得法院确定判决或其它执行名义，而对不动产为强制执行时，依《土地法》第79条之1第3项规定之文义观之，为预告登记之前买受人似亦不得排除之，惟此违反预告登记之目的，故应对《土地法》第79条之1第3项预告登记不排除强制执行之规定做“目的性现缩”，认为后买受人请求移转买卖标的物所有权而为强制执行者，不在该条第3项限制之内。
（d）买卖预告登记与租赁权：甲出卖某地与乙，为预告登记后，甲将该屋出租与丙并交付之。乙于办理登记取得该屋所有权后，丙得否主张其租赁关系对乙仍继续存在？
i. 有的学说认为，应适用德国民法第883条第2项规定，使租赁关系对乙不生效力。
ii. 德国联邦法院强调保护承租人之原则，认为德国民法第571条买卖不破租赁之规定，应优先预告登记。
iii. 台湾判例学说甚少论及此问题，解释上宜认为租赁关系仍继续存在，以贯彻第425条保护承租人之立法目的。

[法学] 〈定型化旅行契约的司法控制〉

〈定型化旅行契约的司法控制〉，页47-71

1. 定型化契约：
（1）适应现代社会大量交易活动，例如保险、银行、运送、旅行、预售房屋等厂商，为与不特定多数人订立契约，事先拟订契约条款，由相对人决定是否接受。
（2）好处：可促进企业合理经营，降低成本，对消费者亦有利。
（3）问题：企业厂商利用其优越经济地位，订定有利于己，不利于消费者条款，例如：
a. 免责条款。
b. 失权条款。
c. 法院管辖条款。
（4）如何在契约自由体制下，规律不合理的交际条款，维护契约正义，使经济上的强者，不能假契约自由之名，压榨弱者。
（5）定型化契约条款的规律：
a. 行政机关加强行政监督。
b. 消费者团体积极推动拟订模范契约。
c. 司法控制机能。

2. 1991年台上字第792号判决：
（1）一审法院判决上诉人（被害人）败诉。判决理由：
a. 惟被上诉人对于司机威廉尚无选任及监督之权，自无故意或过失可言，则司机威廉驾车载送许丕樟、许梅英肇事纵有过失，亦应由肯尼亚旅行社负赔偿责任，尚难令被上诉人依侵权行为之规定负损害赔偿责任。
b. 次按债务人就其故意或过失之行为，应负责任。债务人之代理人或使用人关于债之履行有故意或过失时，债务人应与自己之故意或过失负同一责任。但当事人另有订定者，不在此限。第220条第1项、第224条定有明文。本件肇祸司机威廉系肯尼亚旅行社为履行其与被上诉人之契约债务所雇用，故其与被上诉人之使用人即履行辅助人，了无疑义，司机威廉履行义务之过失，被上诉人即应与自己之过失负同一责任。但查被上诉人与许丕樟、许梅英订旅游要约及报价单责任问题栏第2条约定：“旅行之安全及行李问题由各航空公司及其它有关旅运公司或大饭店直接对旅客负责，如遇交通延误、行李损坏遗失、意外事件诸情事。当根据各该承办机构所规定解决，并由随团领队负责协助处理。”是以依第224条但书所定之特约，而免除其履行债务之责任
c. 况依双方所定旅游要约及报价单记载，被上诉人之债务为：代办手续、交通工具、餐膳、住宿、游览、接送、行李、税捐、保险、随团服务，及台北往桃园机场及送机单程交通费十一项，并不包括旅客游览时搭车之安全问题，故被上诉人并无债务不履行之可言。
（2）最高法院废弃原审判决，其理由为：
a. 旅行契约系指旅行业者提供有关旅行给付之全部于旅客，而由旅客支付报酬之契约。故旅行中食宿及交通之提供，若由于旅行业者洽由他人给付者，除旅客已直接与该他人发生契约行为外，该他人即为旅行业者之履行辅助人，如有故意或过失不法侵害旅客之行为，旅行业者应负损害赔偿责任。
b. 纵旅行业者印就之定型化旅行契约附有旅行业者就其代理人或使用人之故意或过失不负责任之条款，但因旅客旅行中之食宿交通工具之种类、内容、场所、质量等项，并无选择之权，此项条款殊与公共秩序有违，应不认其效力。
c. 被上诉人能否以其免责契约条款，而推卸其旅行债务之过失责任，即值推求。原审徒以上开情事，为不利上诉人之判断，殊有可议。上诉论旨，指摘原判决不当，求予废弃，非无理由。
（3）请求权基础：
a. 上诉人：债务不履行及侵权行为，向被上诉人请求其妻死亡的殡葬费及赔偿慰抚金。
b. 原审法院否认上诉人的请求权：
（a）就侵权行为言，被上诉人对于司机尚无选任及监督过失之权，自无故意或过失之可言。
（b）就债务不履行言，被上诉人已依第224条但书所定特约，而免除其履行债务的责任。
c. 最高法院判决理由未论及侵权行为，仅对债务不履行表示见解，认为被上诉人不能以其免责特约，推卸其履行债务的过失责任。
（4）分析讨论：
a. 契约责任与侵权责任：
（a）侵权责任与契约责任（债务不履行）是二个独立的民事责任，其构成要件与法律效果各有不同，得发生竞合关系。
（b）本件上诉人请求殡葬费籍慰抚金，以第192条第1项、第194条及第195条为依据，应属侵权责任范围，上诉人得否依债务不履行规定请求殡葬费及慰抚金，尚有研究余地。原审法院级最高法院皆未对此请求权基础重要问题表示意思，理由构成似未臻周全。
b. 雇用人的侵权责任：
（a）第188条第1项规定之受雇人，系指受雇用人选任和监督从事一定职务之人，有无契约，何种契约，有无报酬，一时或长期，在所不问，但应受雇用人指示的拘束，惟此不应严格要求，受雇人仍得有某种程度的自主及活动自由。
（b）本件驾车肇祸的司机为肯尼亚旅行社的受雇人，应无疑义。有问题的在于该司机是否为被上诉人的受雇人。
i. 原审法院认为，“被上诉人对于司机威廉尚无选任及监督之权，自无故意或过失之可言”。选任及监督之权，与故意或过失，系不同层次问题，前者在认定行为人是否为受雇人，后者在决定雇用人的主观责任要件。原审法院的推论，混淆问题的层次，应予注意。
ii. 原审及最高法院均认定肯尼亚旅行社为上诉人的使用人（履行辅助人）。第224条所谓使用人并不已受债务人监督或指示为必要，故非当然皆为第188条所谓的受雇人。本判决并未提供可资判断数据，难以认定。为须注意者，即使肯尼亚旅行社并非被上诉人的受雇人，若被上诉人于委托肯尼亚旅行社执行一定植物，具有故意或过失实，亦应依第184条第1项前段规定，负损害赔偿责任。

3. 旅行契约
（1）旅行契约的意义：民法未设规定，最高法院认为旅行契约系指旅行业者提供有关旅行给付之全部于旅客，而旅客支付报酬的契约。
a. 当事人方面，一方为提供旅行给付之人，在台湾称为旅行业，应专业经营，以公司组织为限，并应于公司名称上标明旅行社字样。一方为旅客。
b. 提供旅行给付的全部，至少须有二个与旅行有关，例如运送与住宿，住宿与参观。给付必须整体提出，通常是先于旅游计划书或行程加以确定。
c. 旅行业者除提供旅行的给付义务，尚负有告知、说明、保护、交付文件等附随义务。
d. 旅客的义务为支付报酬（价金）。旅行的参加，不是旅客的义务。旅客参加旅行时，发生协力、守时、守法、守分等附随义务，例如提交办理外出必要文件，准时集合，不得携带违禁物品，不得骚扰同团旅客等。
（2）法律性质：
a. 最高法院并未表示意见。
b. 德国法以旅行契约为类似承揽契约，类推适用承揽规定。
c. 作者认为，可将旅行契约订性为类型结合的混合契约，分别适用有关承揽、委任、居间等规定。
（3）旅行契约的定型化与行政规律：
a. 依《发展观光条例》第47条规定订定的旅行业者管理规则，明定旅行业者须与旅客定力旅游文件，并以附表规定旅游文件格式。
b. 旅游文件格式是行政规律的一种手段，具有模范契约性质。旅行业者不依旅行文件格式订立旅行契约，其契约仍属有效。
c. 旅行契约须经旅客同意签章，始告成立。
d. 旅游文件记载事项，观光局如认为有害旅客权益之虞者，得责令其改正，惟旅行业者不改正，不因此影响旅行契约的效力。
（4）司法控制
a. 法院得对旅行契约条款是否违反强行规定，是否悖于公序良俗或善良风俗而无效，是否不符合诚实信用原则，进行审查。
b. 法院解释定型化契约条款，如有疑义时，应作有利于相对人的解释。
c. 本件判决，最高法院认为，旅行契约的免责条款，与公共秩序有违，应不认其效力。
d. 惟定型化契约不违反公共秩序，但其内容不合理时，能否以“诚实信用”作为审查标准，认为定型化契约条款违反诚实信用而不合理时，亦不认其效力？
（a）德国实务，一般交易条件违反善良风俗者无效，之后逐渐以诚信原则作为判断标准。
（b）民法研究修正委员会于1983年提出之债编通则修正草案第247条之1规定：“依当事人一方以书面预定之条款而订定之契约，为下列各款之约定，按当时情形显失公平者，该部分约定无效：一、免除或减轻预定契约条款之当事人之责任者；二、使他方当事人抛弃权利或限制其行使权利者；三、加重他方当事人之责任者；四、其它于他方当事人有重大不利益者。”查其内容，亦系以诚实信用为规范原则。

4. 居间条款
（1）居间条款意义：居间条款（或称中间条款），表示契约一方当事人表示其给付，仅系居间代办，并不自己负责。
（2）居间条款对于契约另一方当事人，诚属不利。德国联邦法院判决认为此居间条款无效，并成为德国民法第651条a第2项：“表示仅为关于旅行给付个别提供人之媒介，若依其它客观情事，其应以自己之责任，负责提出约定之旅行给付时，其表示仍不予斟酌。”
（3）1991年台上字第792号判决中，被上诉人似主张其仅于居间代办地位，最高法院对此主张未表示意见，惟在结论上系否认居间条款的存在，肯定被上诉人须自负给付及债务不履行的责任。
a. 被上诉人与上诉人所订旅行要约暨报价单责任问题栏第2条约定：“旅行之安全及行李问题由各航空公司及其它有关旅运公司或大饭店直接对旅客负责，如遇交通延误、行李损坏遗失、意外事件诸情事，当根据各该承办机构所规定解决，并由随团领队负责协助处理。”
b. 最高法院认为当事人所订者为旅行契约，应由旅行业者提供有关旅行给付之全部，故旅行中食宿及交通之提供，若由旅行业者洽由他人给付时，除旅客已直接与该他人发生契约行为，该他人即为旅行业者之履行辅助人。最高法院认为上面条款为“免责条款”，而非“居间条款”，此系经由解释而为控制，以保护旅客的权益。

5. 免责条款
（1）《民法》第224条规定：“债务人之代理人或使用人关于债之履行有故意或过失时，债务人应与自己之故意或过失负同一责任，但当事人另有订定者，不在此限。”所谓“当事人另有订定者，不在此限”，指当事人得约定债务人就履行辅助人之故意或过失不负同一责任。由此可知，第224条为任意规定，当事人得依特约排除其适用。
（2）最高法院认为，“纵旅行业者印就之定型化旅行契约负有旅行业者就其代理人或使用人之故意或过失不负责任之条款，但因旅客就旅行中之食宿交通工具之种类、内容、场所、质量等项，并无选择之权，此项条款殊与公共秩序有违，应不认其效力。”
（3）最高法院采违背公共秩序标准，否认该约定之效力。本文认为，在此情形以诚实信用原则为审查标准，较为妥适。因被上诉人以定型化契约，免除履行辅助人之责任，排除契约上的基本义务，对契约上的危险做不当分配，归由相对人负担，确非合理，与诚信原则显有违背，应不认其效力。
（4）本文认为，在本判决中，最高法院免责条款无效的判决，应加限制。即债务人不得排除履行辅助人“故意或重大过失”的责任，以与第220条“故意或重大过失之责任，不得预先免除”规定的价值判断，保持平衡。
（5）参考德国《一般交易条件归制法》第11条第7款规定，本文主张，不得以定型化契约条款排除第224条规定的债务履行辅助人责任，可以不仅限于旅行契约，而应扩张至其它契约，予以一般化，并作为一般基本原则。
（6）《民法》第224条在1983年9月公布的债编通则修正草案，其但书规定改为：“但当事人另有订定者，不在此限。”并增设第2项规定：“第222条之规定，于前项约定准用之。”
a. 立法说明书指出，第224条立法意旨，原在保护交易安全，关于代理人或使用人之故意或过失，似可解为债务人对其代理人或使用人之故意或过失，亦应使债务人负同一责任。惟依同条但书规定，似可解为债务人对其代理人或使用人之故意或重大过失之责任，亦非不可以特约预先排除。其结果将与第222条债务人故意或重大过失之责任不得免除之原则不符，爰增设本条第2项，以期一致。
b. 此项修正规定，性质属强行规定，对有名契约或无名契约，不论个别嗟商契约或定型化契约，均有适用余地，经由立法加强对免责条款的控制，应值赞同。

6. 结论：1991年台上字第792号判决的意义：
（1）对定型化契约，如行政部门认为有损害契约相对人权益之虞者，得责令提出定型化契约当事人予以改正，具有行政规律作用。
（2）最高法院认为旅行业管理规则所附旅游文件第9条之2规定，系排除第224条债务履行辅助人责任的特约。此具有司法控制作用。
（3）第224条但书规定当事人得以特约排除债务履行辅助人之责任，最高法院认为当接受定型化契约一方当事人无选择之权时，此项排除责任之规定违背“公共秩序”无效。惟作者认为，此判决因涉及契约上危险的合理分配，如采诚信原则为规范标准，更为妥适。
（4）采诚信原则标准判断定型化契约条款之效力，可以一般化适用到其它任何契约类型，亦即，当契约条款出现排除债务人就债务履行辅助人的故意或过失应负同一责任者，皆应否认其效力。
（5）民法是否须增设旅游契约，使其有名化、典型化，实值研究。

[法学] 〈台湾现行民法与市场经济〉

〈台湾现行民法与市场经济〉，页1-46

注意：本文写作年间为1992年，至今有20年，期间中国法制建设甚为迅速，通过许多民事法案，因此本文许多内容可能部份已不适用现在。但在方法和建构物权法基本观念。甚有助益。

1. 市场经济在法律的反映主要是民法，民法是规律市场经济的基本法。

2. 台湾现行民法与市场经济：
（1）台湾市场经济发展的法制基础。
（2）私有制的物权法。
（3）市场经济的契约法。

3. 台湾市场经济发展的法制基础
（1）一百年的民法
a. 台湾：1895台湾割让给日本，1896日本公布民法典（以德国民法第一草案和法国民法为蓝本），台湾适用日本民法，并建立司法、户政和地政制度。
b. 中国：1929民法典与之后各项民事法律，基本上也继受德国法，与日本民法同其渊源。
c. 1945台湾回归中国，私法秩序未受影响，仍在既有基础上稳定发展。1950后受美国影响，商事法方面继受美国法影响（金融保险、国际贸易、证券交易等），使台湾现行民法适应社会经济发展需要。
（2）公法与私法
a. 1948-1987戒严时期，公法发展甚受限制，政府对经济采取开放政策，市场经济并未因政治专权而受影响，反而在安定环境中快速发展，私法益见精致和完善。
b. 私法能不受政治影响，有效率地的保护和促进市场经济的发展。
（3）竞争秩序和社会公道
a. 因经济迅速发展，导致贫富差距日趋严重，劳动者和消费者的保护成为重要问题。
b. 1980年代以后，一连串重要法律的规定，即为保障人民权益，维护私有制市场经济的竞争秩序和社会公道。1980年《国家赔偿法》，1984年《劳动基准法》，1991年《公平交易法》，1992年后的《消费者保护法》、《劳动契约法》、《信托法》；《民法》债编和物权编的修正，《劳动基准法》的修正；修改土地法规，推动第二次土地改革，遏止土地投机。

4. 私有制的物权法：
（1）私有制：台湾现行法律制度采私有制，私有制具普遍性，除物权（所有权和其他物权）外，尚包括债权、知识产权等财产权，原则上得自由处分，设定负担和继承，其目的在有效地使用资源，促进市场经济活动。
（2）国有财产：国家依法律规定，由预算支出或接受捐赠所得的财产，包括不动产、动产、有价证券及其他财产权利。国有财产分为公用财产和非公用财产，非公用财产可以出租、让受或设定负担。国有财产之取得、保管、使用处分，除《国有财产法》有特别规定外，适用民法等其他法律之规定。
（3）国营事业：国营事业包括政府独资经营事业，依《事业组织特别法》规定由政府与人民合资经营的事业，以及依《公司法》规定由政府与人民合资经营但政府资本超过50%的事业。国营事业之间，或与其他法人或自然人之间的财产关系或利用关系，均属私法关系，适用民法规定，并无特定规定。

5. 物权法的功能和体系
（1）物权者，对物直接支配的权利，规范物权法律关系者为物权法。
（2）台湾形式上的物权法，为《民法》物权编，规定基本原则和物权种类。雏形式物权法外，所有规范物权关系的一切法律，包括民法其他各编规定，与特别法等，例如《土地法》、《土地登记规则》、《耕地三七五减租条例》、《实施耕者有其田条例》、《平均地权条例》、《区域计画法》、《森林法》、《农业发展条例》、《农地重划条例》、《大众捷运法》等，种类甚多。

6. 物权法基本原则：
（1）物权法定主义：物权除民法或另有规定外，不得创设。其理由在于物权与社会经济具有密切关系，任意创设物权种类，对所有权种种的限制和负担，易影响物的利用。
（2）物权客体特定主义：即物权客体，应以一物为原则，又称一物一权主义，一个所有权或其他物权不能存在于数个物之上。
（3）物权的优先效力：物权对物的直接支配，有排他和优先效力。
a. 物权的排他性，指在同一客体上，不容许性质对立的二种以上物权同时并存。
b. 物权的优先性，指物权的效力原则上优先于债权。
（a）所有权与其他物权，因其他物权得在一定范围内支配其物，性质上具有优先于所有权的效率。例如，典权人得优先于所有权人使用土地。
（b）数个担保物权共存一个客体上时，成立在先者，位续在前，其次续一登记的先后定之。
（c）用益物权与担保物权并存时，成立在先者，具有优先效力。
（4）物权变动公示原则：
a. 不动产物权：《民法》第758条：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失或变更者，非经登记，不生效力。”本条所指“法律行为”，通说认为指“物权行为”而言，包括物权契约及单独行为（如抛弃）。
（a）物权契约：当事人以物权变动为内容而订立的契约，为不动产物权变动最主要原因。例如：所有权移转，地上权设定，典权让与，或分割共有物等。
（b）登记是不动产物权变动的生效要件和公式方法。
（c）不动产物权移转或设定，应以书面为之。
b. 动产物权：《民法》第761条第1项：“动产物权的让与，非将动产交付，不生效力。但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。”
（a）让与合意：以动产物权让与为内容的物权合意，系属物权契约，不以订立书面为必要。
（b）物权行为：相对于“负担行为”（使当事人负有债之关系上的给付义务的法律行为，例如买卖、交易、赠与等，又称“债权行为”或“债务行为”）。物权行为指使物权发生变动的法律行为，具有无阴性，独立于负担行为，不受负担行为存否之影响。

7. 物权法的基本原则，系物权法的结构原则，其与私有制或公有制并无关系。公有制物权法是否采取此等原则，纯属法律技术考虑。就《民法通则》与其他单行法规及实务分析：
（1）物权法定主义：未尽明确。
（2）一物一权主义：似乎承认。
（3）物权优先性：肯定。
（4）物权变动公示原则：动产需交付，不动产需登记。
（5）物权行为理论：尚有争论。《民法通则》第72条第2款规定：“按照合同或其他方式取得财产的，财产所有权从交付时起移转，法律另有规定，或当事人另有约定者除外。”所谓合同，系指买卖、交易或赠与，非指物权行为（物权合同）而言。在法律政策上，是否成任务权行为，亦有斟酌余地。

8. 物权种类：
（1）理论上的分类：
a. 完全物权：指所有权
b. 定限物权：一定范围内对支配物的权力，分为：
（a）用益物权。
（b）担保物权。
（2）《民法》的规定：
a. 所有权。
b. 地上权。
c. 永佃权。
d. 地役权。
e. 抵押权。
f. 质权。
g. 典权。
h. 留置权。
（3）特别法规定的物权：
a. 《动产担保交易法》：动产抵押、附条件买卖、信托占有。
b. 《民用航空法》：民用航空器抵押。
c. 《海商法》：船舶抵押。
d. 《大众捷运法》：空间地上权。
e. 《土地法》：耕作权、优先承买权。

9. 所有权：
（1）完全的物权。所有人于法定限制之范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人干涉。
（2）所有权之限制：有为私法规定，有为公法规定，法令对所有权限制，虽为例外，但实际已成原则，盖所有权负有义务，也已社会化。

10. 用益物权：因社会经济变迁而变动。
（1）永佃权因耕者有其田政策而消失。
（2）典权也已势微。
（3）地役权设定甚为少见。
（4）地上权最属常见，也较重要。近年对“国有土地”采不出售原则，改为设定地上权，具有土地政策上的意义。

11. 担保物权：在担保债权，融通资金，适合市场经济要求，特别发达。
（1）任何财产权皆得设定担保物权：
a. 不动产，得设定抵一权。
b. 动产，得发生质权、留置权。
c. 债权及其他可让与权利，可设定权利质权（法定）。
d. 就地上权、典权、永佃权，得设定权利抵押权。
（2）1963年《动产担保交易法》。创设动产抵押、附条件买卖（保留所有权）和信托占有，三种不占有标地物的动产担保制度，使担保物权体系更臻完备。
（3）举例言之：甲公司有土地一笔：
a. 甲可向乙、丙银行贷款，得设定多数“抵押权”，其次序依登记的先后。
b. 甲设定抵押权后，得就同一土地再设定“地上权”与丁建设公司，先设定的抵押权不因此受影响。
c. 丁得将该地上权“让与”、 “出租”，或设定“抵押”于他人。
d. 甲之后将该地出售于庚时，乙丙的抵押权，丁的地上权及其他的权利仍继续存在，不受影响。

12. 民法保护物权的手段有三：
（1）物上请求权：
a. 物上请求权类别：民法第676条
（a）所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之。
（b）对于妨害其所有权者，得请求除去之。
（c）有妨害其所有权之虞者，得请求除去之。
b. 物上请求权成立不以侵害人有故意或过失为要件，其请求权因15年不行使而消灭。（民法第125条）
c. 大法官会议第107号和第164号解释，已登记之不动产物权，不适用消灭时效（诉讼时效）规定。
（2）侵权行为：故意或过失不法侵害他人所有权或其他物权时，应负损害赔偿责任，或回复原状，或赔偿其物因毁损所减少的价额。（民法第184条第1项前段，第213条，第196条）。
（3）不当得利：
a. 民法第179条，无法律上之原因而受利益，至他人受损害者，应返还其利益。
（a）出卖他人之物：甲将乙寄托的名画，让售予丙。
i. 丙为恶意时，不能取得该画的所有权，乙得向丙主张“所有物返还请求权”。
ii. 丙为善意时，丙取得该画的所有权，乙得依不当得利规定向甲请求返还出售该画所得的利益（价金）。
（b）出租他人之物：出租他人之物而获得租金，亦构成不当得利。租赁关系消灭后，承租人未交还租赁物，擅自出租他人，收取租金时，亦同。
（c）使用他人之物：擅自他人墙壁悬挂广告、占住他人房屋、使用他人汽车或租赁关系消灭后承租人未交还租赁物，仍继续使用时，均系无法律上原因，受有应归属他人之利益，需偿还使用该物交易上通常应支付的对价。至于物的所有人（或其他权利人）是否有使用该物的计画，是否因不能使用而受有损害，在所不问。

13. 市场经济契约制度之基本原则：
（1）主体平等。
（2）当事人自愿。
（3）对价。
（4）有偿。

14. 台湾契约法的体系：
（1）《民法》债编通则：契约的成立、标的、履行和不履行、契约上权利（债权）或义务（债务）的移转。
（2）《民法》债编各论：规定各种类型的契约，买卖、互易、交互计算、赠与、租赁、借贷、雇佣、承揽、出版、委任、经理人及代办商、居间、行纪、寄托、仓库、运送营业、承揽运送、合伙、隐名合伙、指示证券、无记名证券、终身定期金、和解、保证等24种契约。其法条结构：
a. 强行规定：违反者，无效。
b. 任意规定：补契约条款的不备，合理规范当事人间的权利义务。
（3）非典型契约：存款契约、签帐卡契约、房屋合建委建契约、设计委托契约、广告契约、电脑契约、合资契约、工程契约、采购契约、融资租赁契约（Leasing）、加盟店契约（Franchising）。

15. 私法自治、契约自由、契约正义：
（1）契约自由：
a. 缔约自由。
b. 相对人自由。
c. 内容自由。
d. 变更或废弃自由。
e. 方式自由。
（2）契约概念只有在自由和平等二个基础上才能建立起来，如果一方当事人不能不屈服于他人意思之下，则自由齐名，压榨其实，强者逞其所欲，弱者劳将无所措其手足，成为强者剥削弱者的工具。因此契约自由应受限制，系事理之当然。某种意义上，契约自由的历史，就是契约如何受到限制，经由醇化，促进正义的记录。
（3）契约正义：
a. 契约正义系属平均正义，以双务契约为主要适用对象，一方给付与他方的对待给付之间，应具有等值性。
b. 等值性的判断，现行民法采取「主观等值原则」，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为已足，客观上是否相当，在所不问。法院不能以自己的价值判断，变更契约的内容。
c. 主观等值原则之例外：
（a）若法律行为系乘他人之急迫、轻率或无经验，使其为财产上之给付或为给付的约定，依当时情形显失公平者，法院得因利害关系人的声请，撤销其法律行为或减轻其给付（民法第74条）。
（b）民法关于当事人行为能力、意思表示错误、被诈欺或胁迫的规定，亦具有促进维护契约内容合理的机能。
（c）惟须注意者，民法再若干情形亦重视客观的等值原则，例如买卖标的物具有瑕疵十，买受人得请求减少价金或解除契约（民法第359条）。至于因情事变更，致当事人的给付关系显施工平时，应适用诚实信用原则，加以调整。
d. 契约上负担及危险的合理分配：
（a）为实现私法自治，契约法多属任意规定，原则上应衡量当事人的利益，设妥适合理的规定。为当事人挟其经济上优势地位，以定型化契约条款排除法律的任意规定，或订定其他条款，作契约上负担或危险的不合理分配，日趋严重，与契约正义，殊有违背，应有规范的必要。
（b）在民法中，契约自由须受限制，不能违反强行规定（第71条），不能有悖于公序良俗（第72条）。

16. 定型化契约和消费者的保护：
（1）定型化契约问题：企业厂商利用其优越的经济地位，制定有利于己，不利于消费者条款，例如免责条款、失权条款、法院管辖第条款等，以及对契约上的危险及负担做不合理的分配。
（2）规范不合理契约条款的六个主要途径：
a. 立法上增设强行规定。
b. 行政上加强主管机关的监督或采取事先核准制度。
c. 由法院审查契约条款的效力。
d. 强化消费者组织及舆论的压力。
e. 企业厂商的自律。
f. 推动由中立机构拟定模范契约。
（3）法院如何审查不合理定型化契约条款？
a. 定型化契约条款的认定：法律并未规定何谓定型化契约条款，但其主要特征有二：一为契约条款由一方当事人单方订立；二为该条款目的在于与多数相对人缔结契约。
b. 定型化契约条款之订入契约：定型化契约需同时具备二个要件，方能因相对人同意而成为契约内容：一为企业厂商于订约时，应以明示或其他合理是当方式，告知相对人欲以定型化契约订立契约；二为使相对人有适当机会了解条款内容。
c. 解释原则：鉴于定型化契约条款可能对相对人（消费者）产生不利，除释用契约解释的一般理论之外，还须注意四个原则：
（a）客观解释原则：原则上以通常一般人的了解可能性为其解释标准，个按特殊情况不予考虑。
（b）限制解释原则：为保护相对人利益，对于定型化契约中排除任意规定的条款，特别是免责条款，应做限制解释。
（c）不明确条款解释原则：定型化契约条款有多种解释可能性存在时，应采有利于相对人的解释，使企业厂商承担条款不明确的危险性。
（d）因定型化契约适用范围广泛，基于解释统一性，应认为定型化契约条款的解释，属于法律问题，得上诉第三审。
d. 内容控制：
（a）是否违反法律的强行规定：《民法》第71条，“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。”因此，定型化契约条款预先免除故意或重大过失责任，均因违反强行规定而无效。
（b）是否违反公序良俗：《民法》第72条，“法律行为，有悖于公共秩序或善良风俗者，无效。”亦适用于定型化契约条款。
（c）《民法》第246-1条规定，依当事人一方以书面预定之条款而订立之契约，为下列各款之约定，按当时情形显失公平者，该部分约定无效：
i. 免除或减轻预定契约条款之当事人之责任者。
ii. 使他方当事人抛弃权利或限制其行使权利者。
iii. 加重他方当事人之责任者。
iv. 其他于他方当事人有重大不利益者。

17. 劳动契约的社会化和劳动者的保护
（1）在契约自由制度，劳动条件实际上由雇主片面决定，民法学说上的个人自由主义的顾佣契约不足以规律劳动关系，劳动法乃应运而生，发展为独立的法律领域。
（2）团体协约：劳动契约的社会化，虽缓和劳工与雇主间的缔约力量不平等现象，但仍不足以保障劳工权益，《劳动基准法》也未对所有劳动条件设有规定，适用范围有奇限制，其设定的最低标准，亦非当然为合理的劳动条件。为补其不足，订立团体协约实有必要。
a. 团体协约指雇主或有法人资格的雇主团体，与有法人资格的劳动者团体，以规定劳动关系为目的所缔结的书面契约。
b. 《工会法》赋予工会以法人资格。团体协约双方当事人都为团体，能立于较为平等的地位，订立契约。
c. 团体协约属私法契约，其规范效力在其补充性与不可变更性。
（a）补充性：团体协约所定劳动条件当然为该团体协约所属雇主及工人间所订劳动契约的内容。
（b）不可变更性：劳动契约与团体契约所定劳动条件，不同部分为无效。无效部分以团体协约的规定代之。但该不同部分为团体协约所容许，或为劳动者利益变更劳动条件而该团体协约并无明文禁止者为有效。

18. 契约的保护：
（1）契约责任。
a. 债务人未依契约本旨提出给付者，应就给付不能、给负迟延或不完全给负负债务不履行责任。
b. 原则上债务人应就故意或过失的行为负责。故意或重大过失的责任，不得预先排除。
c. 债务人的代理人或使用人关于债的履行有故意或过失时，债务人应为自己的故意或过失，负同一责任。
d. 债务人应负债务不履行责任时，债权人得解除契约或请求损害赔偿。解除权的行使，不妨碍损害赔偿的请求。
（2）侵权行为。
a. 第三人伤害债务人或毁损契约的标的物，致债务人不能履行契约时，应否对债权人负侵权行为的损害赔偿责任？这是个有争论的问题。
b. 《民法》第184条第1项规定：“因故意或过失不法侵害他人权利者，应负损害赔偿责任。故意以悖于善良风俗之方法加损害于他人者，亦同。”
c. 通说认为本条第1项前段所称的权利不包括契约上的债权在内，债权人仅能依本条第1项后段请求损害赔偿，如第三人为不正当竞争之目的，故意伤害债务人、毁损买卖标的物或引诱债务人违约。
d. 此种解释，不仅是因为债权是一种相对权利，不具公开性，而且也是基于一种利益衡量和价值判断，在于维护市场经济的竞争秩序。
（3）不当得利。
a. 债权人因债务人履行契约，而受领给付，具有法律上的原因，不成立不当得利。给付目的不存在时，债权人受有利益，欠缺法律上的原因，应负返还的责任，学说称之为“给付不当得利”。
b. 此不当得利请求权的主要功能在调整契约给付目的不达而生的财货变动，基本类型有二：
（a）契约不成立、被撤销或无效：
i. 采物权行为无因性理论时，债权人（如买受人）取得给付标的物所有权，但应依不当得利规定负返还义务。
ii. 不采物权行为无因性理论时，债务人（如出卖人）得主张所有物返还请求权。
iii. 在租赁或其他劳务契约，因不涉及物权行为问题，应适用不当得利的规定。
（2）非债清偿：如出卖人不知债务人业已清偿，再为履行；出卖A物，误交B物；误偿他人契约上的债务，均可成立不当得利请求权。

19. 台湾契约法的发展：
（1）调和契约自由和契约正义。
（2）新契约类型的有名化。
（3）买卖契约的国际化。
（4）契约责任的加强。

[法学] 〈税捐、工资与抵押权〉

〈税捐、工资与抵押权〉，页372-388

1. 抵押权、税捐及工资发生竞合时，其优先受偿位序如何？
（1）担保制度，包括抵押权、质权及留置权等，为确保债权之实现。
（2）工资债权，因性质特殊，不易设定担保物权，一般多特设规定，承认工资优先受偿权，以贯彻保护劳工之社会原则。
（3）税捐为主要公共收入，除财政目的外，尚有社会政治功能。

2. 税捐之优先受偿权1：土地增值税：
（1）《税捐稽征法》第6条规定，土地增值税属于最优先受偿之地位。
（2）修正前《实施都市平均地权条例》原第32条规定：“经法院执行拍卖之土地，以其拍订价格是为该土地之移转现值，执行法院应于拍定后五日内，通知当地主管机关，据以核计土地增值税，并由法院于买受人所缴价款内，除法院另有规定外，优先于一般债权代为扣缴。”
（3）本条所谓“一般债权”，是否包括抵押权在内，不无疑义，如何解决土地增值税与抵押权孰先受偿问题？
（4）1968年台上字第1974号判决和1969年台上字第1415号判决，其宗旨在贯彻平均地权之基本政策（参阅宪法第143条），亦即认为“土地之自然涨价非一己或少数人之力，应归人民共享”，“ 征收土地增值税，无非求达收归公有之目的而已”。 修正前《实施都市平均地权条例》原第32条之“优先于一般债权代为扣缴”，“但此所谓一般债权，无非以别土地增值税而已，殊无从认其已将抵押权除外”。
（5）最高法院判决之见解，旨确能适应社会需要，自法律政策言，固值赞同，但亦有认为其与法律文义及立法者意思，尚有未符，致生争议，为此特再度修正实施都市平均地权条例第32条，明定土地增值税应优先于一切债权即抵押权扣缴，以杜疑义。税捐稽征法亦采此原则。

3. 税捐之优先受偿权2：营业税
（1）《营业税法》第55条规定，“营利事业欠缴之税款、利息及改组、合并、歇业、清算时，依法应征而尚未开征或在纳税截止期限前应纳之税款，应较普通债权优先受偿。”
（2）由此规定可推之二点：
a. 抵押权、质权等担保物权较营业税优先受偿。
b. 营业税优先于普通债权。

4. 税捐之优先受偿权3：关税：
（1）《关税法》第55条第1项规定，“依本法规定应缴和应补缴之关税、滞纳金或罚款，不与缴纳者，移送法院强制执行。”第3项规定，“第一项应缴或应补缴之关税，应较普通债权优先清偿。”本条之解释适用，于实务上有两项争论：
a. 关税优先受偿权究仅限于应税之进口货物，抑或及于缴税义务人之其他财产？
b. 关税优先权是否优先于应税进口货物而发生之质权、动产抵押权或留置权？
（2）关税优先受偿权之客体：
a. 1979年台上字第606号判决认为，关税优先受偿权及于应税进口货物以外纳税义务人之其他财产。其理由为：
（a）《关税法》第55条第3项规定，应缴或应补缴之关税，应较普通债权优先受偿，其优先受偿之范围，既未明定以应税之特定物品为限，当然包还纳税义务人之其他一切财产在内。
（b）政府为发展经济奖励生产事业，设有缓征等优待之规定，尽口物资经纳税义务人提取后，嗣后不依法缴纳关税，当发生追缴处罚情事，其时应税物资已经纳税义务人处分，如谓关税不得就纳税义务人之其他财产优先受偿，则《关税法》第55条第3项“应较普通债权优先清缴”，岂非形同虚设。
（c）《海商法》所定之优先权，《民法》所定之抵押权、质权及《税捐稽征法》所定之土地增值税，其优先受偿之范围，均明定限于各该规定之特定物，与《关税》第55条第3项未限定以应税物品之情形截然不同，上诉人不得执此主张关税就纳税义务人应税物品以外之财产，无优先受偿之权利。
（3）关于应税进口货物本身之关税优先受偿权
a. 1968年台抗字第27号裁定，“倘认尚未报关完税之进口货物，得准查封、拍卖而由所谓质权人优先受偿，不啻承认外国货物得不经报关完税手续，而在境内自由流通，所谓进口税可做普通债权参与分配云云，实行结果，未免有名无实，甚至一文难获分配，徒为习于闯关逃税者辟一便捷而安全之途径，同时所有关税之财政目的及经济目的均受影响，难其实现。基此观点，应认尚未报关完税之进口货物，尚非正式进口得在境内流通之货物，并从私法上根本否认其融通性及让与性。”
b. 王泽鉴认为，最高法院这项裁定，在方法上以私法根本否认应税进口货物之融通性及让与性，目的与受段是否相当，似有商榷余地。只要承认关税就该应税货物本身具有较担保物权优先之受偿性，即足以达到保障关税之目的，似无根本否认就该应税进口货物设定担保物权效力之必要。故根本解决之道，应于《关税法》第55条增设条文，名白规定应缴或应补缴之关税，就进口货物本身优先于一切债权及担保物权受偿，以度争议，并保护相对人之利益及交易安全。
（4）关税与营业税之位序关系：
a. 台湾高等法院台中分院法律座谈会之法律问题：“《营业税法》第55条规定税款及利息应较普通债权优先受偿。又《关税法》第53条第3项规定应缴或应补缴之关税应较普通债权优先受偿，如营业税与关税竞合时，究以何者为优先？”
（a）讨论意见有三说：
甲说：以关税为优先。因《关税法》为税法中之特别，以特别法优先于普通法之法理，自应以关税为优先。
乙说：已发生时间先后，定其优先顺序，发生在前者优先于发生在后者。
丙说：比例受偿，同为优先债权，应不分时间等因素，依公平原则，比例受偿。
结论：似以丙说为是。
（5）依司法实务见解，关于各项税捐之受偿关系，适用原则为：
a. 土地增值税优先于一切债权及抵押权，法有明文，故其位序亦应优先于一切税捐。
b. 关于进口货物本身，关税优先于一切税捐；关于关税义务人之其他财产，关税与营业税立于同等地位，依债权额比例受偿。
c. 关税与营业税优先于其他税捐受偿。
d. 其他各种税捐立于平等地位，依债权额比例受偿。

5. 税捐之优先受偿权4：其他税捐
关于土地增值税、营业税及关税以外税捐之优先受偿权，现行税法未设规定，自应解释为仅具“普通债权”之性质，因此：
（1）抵押权、质权等担保物权应优先受偿。
（2）与其他普通债权立于平等地位，依债权比例受偿。

6. 工资之优先受偿权1：船员工资
（1）《海商法》第24条第1项第2款及第2项之规定，船长、船员及其他服务船舶人员，本于雇佣契约所生债权，其期间未满一年者，有优先受偿之权，其位序并在船舶抵押权之前。
（2）此项《海商法》上的优先受偿权仅限于特定范围之标的物，对债务人之其他财产权仅具有普通债权之效力。

7. 工资之优先受偿权2：矿工工资
（1）《矿场法》第15条规定，“矿业权者于歇业或破产时，应尽先清场所欠矿工工资。”
（2）此项矿工工资优先受偿权，应优先于普通债权，但是否优先于抵押权，则有争论。
a. 1967年台上字第2043号判决采否定说：最高法院认为矿工工资虽优先于一般债权，但其效力仍在抵押权等担保物权之后，理由有二：
（a）矿工工资系属债权优先权，非物权优先权，除法律如《海商法》第24条明定其效力在抵押权之前外，则效力仍应解为在担保物权之后。
（b）担保债务之成立，并不一定损害于劳工。反之担保债务之成立，恒使濒于困境矿场之财产有所增加，因而有利于该矿场的劳工。若认工资优先于担保物权，谁复愿意扶持濒于困境之矿场而提供资金？而操调节金融任务之银行，因不能预知矿业者何时可能破产或歇业，势将不敢以从事对于矿业者之贷放业务，于是矿业者将多因周转不灵而倒闭，其影响之巨，可想而知。
b. 此项仅具债权优先性之矿工工资与税捐之关系：
（a）土地增值税优先于矿工工资。
（b）关于应税进口货物本身，解释上应认为关税优先于矿工工资。关于债务人之其他财产，矿工工资，关税及营业税属于平等地位，依债权比例受偿。
（c）矿工工资优先于其他税捐。
c. 其他工资：其他工资均属普通债权，其清偿位序在抵押权、质权及留置权等担保物权，土地增值税、营业税及关税之后，而与其他普通债权居于同等地位。

8. 抵押权之让步
（1）抵押权、质权等担保物权，具有优先于一般债权受偿之效力。惟债权之中，有二类债权具有特殊性质，一为税捐，一为工资。前者为主要财政收入，因此确保税捐之清偿，即在于维护社会公益；后者系劳动者血汗及生活所赖，因此确保工资之清偿，即在于维护社会正义。
（2）抵押权对税捐之让步：财政目的
a. 债权依其受偿之先后，可分为普通债权、担保债权及优先债权，以往纳税义务人滞欠税捐，不能优先于普通债权而为征收，使政府损失税收，为补救计，爰规定税捐之征收应优先于普通债权。其优先地位，除土地税及房屋税等不动产课征之税捐应优先于一切债权外，其余与有抵押权、质权、留置权等物权做担保之债权同，其受偿之顺序，则以设定或发生之先后为准。
b. 税捐与抵押权之受偿位序，孰先孰后，涉及到财政需要与资金融通及交易安全二种利益之冲突、权衡及调和之问题。
（a）主张税捐优先论者：
i. 税捐征收在适应财政公益上之需要。
ii. 税捐之征收，系依法律规定（租税法律主义），稽征单位无从要求纳税义务人设定担保物权，以确保税捐之清偿，倘不明定税捐具有优先权，则纳税义务人难免虚伪设定抵押权，逃漏税捐。
（b）主张抵押权优先论者：
i. 抵押权具有促进资金融通及创造信用之功能，关系社会经济发展至巨，亦具有公益性。
ii. 税捐之多寡，何时开征，何时查征，贷与信用者，难以查知，势必遭受不测之损害，影响交易之安全。
c. 本文见解，税捐应否优先于抵押权，应先做实证研究，明确税捐因抵押权（或其他担保物权）之存在，而不能受偿者，其数额究有多少？现行制度是否可以有效确保税捐之清偿？若税捐因抵押权之存在，致不能受偿之数额“甚多”，影响财政收入，而其他方法又不能充分确保税捐之清偿时，自有建立税捐优先制度之必要，抵押权应该让步，自不待言。
（3）抵押权对劳工工资之让步：社会正义
a. 抵押权对工资（尤其是劳工工资）之优越性，在某种意义上，可谓是“资本”对“劳力”之优越性，是资本主义法制之特色。惟所应注意者，工资是劳力之对价，是劳工生活唯一之依赖，不具优先于抵押权之效力，实不足保护劳动者生存之基本权利（《宪法》第153条）。
b. 拟议中枝劳动基准法草案，是否应设明文，规定一定期间内未获清偿之劳工工资优先于一切债权及抵押权受偿，涉及劳资双方利益之权衡、妥协及社会经济发展，事关重大，争论未已。惟吾人深信立法过程无论如何曲折，工资之优先受偿性，终必获得肯定，否则将无以保障劳工之生存权及社会安定。

9. 现行法上关于税捐、工资及抵押权之关系，可归纳为八点言之：
（1）土地增值税优先于一切债权与抵押权。
（2）关税，就应税进口货物本身，优先于一切债权与质权等担保物权；就纳税义务人之其他财产，则仅优先于普通债权。
（3）营业税优先于普通债权。
（4）其他税捐与普通债权属于同等地位，依债权比例受偿。
（5）在租税之间，关于土地自然涨价部份，以土地增值税最为优先。关于应税进口货物本身，以关税最为优先，就纳税义务人之其他财产，关税与营业税属于同等地位，依债权比例受偿，又二者均优先于其他税捐。其他税捐则均属于同等地位。
（6）船员工资优先于船舶抵押权。
（7）矿工工资优先于普通债权。
（8）其他工资均属普通债权。

问题1：页375
如何由《营业税法》第55条规定推论出“担保物权较营业税优先受偿”，此处并未说明原因。

问题2：页379
本页提及之台湾高等法院台中分院法律座谈会，并未指明时间。

问题3：页382
本页有关“船员工资”说明，为何基于雇佣契约的船员公司次序优于其他债权，以及同样基于雇佣契约的其他工资，为何位序低于船员工资，都未说明理由。

问题4：综观下来，个人对这篇文章感想：
1. 本文目的在找出税捐、工资和抵押权三者优先清偿的顺序，但是从寻找过程中发现，仅是从现有法律和最高法院判决中排出顺序，并无一贯的体系或法理原则作为指导方针。
2. 反过来说，从寻找探索的结果观之，本文也未试图建立后人在思考三者清偿顺序问题的法律原则。
3. 客观来看，本篇论文是整本第四册中，论理较不充分的一篇，许多处应陈述论理根据，也都有所欠缺。但从抵押权让位予税捐与工资的立法理由观之，可推论本文定位较偏向政策建议或说明，并非为建立法律原则而写就。

[法学] 〈抛弃继承与诈害债权〉

〈抛弃继承与诈害债权〉，页357-371

1. 债权人的撤销权：债务人应以其全部财产对其债务负责，故债务人因其行为减少责任财产，致害及债权者，债权人为保全债权，得声请法院撤销之。
（1）债务人所为之无偿行为（例如赠与），有害及债权者（即因而使债务人成为无资力者），债权人得声请法院撤销之（民法第244条第1项）。
（2）债务人所为之有偿行为（例如买卖），需债务人于行为时明知有损害于债权人之权利者，而受益人于受益时亦知其情事者，债权人得声请法院撤销之（民法第244条第2项）。

2. 抛弃继承是否属于债权人得为撤销之标的？
（1）肯定说：1980年台上字第847号判决，“故如继承开始后抛弃继承而受不利益时，即属处分原已取得之财产上之权利，倘因而害即债权者，债权人自得依照第244条行使其撤销权。”
（2）否定说：1980年台上字第1271号判决，最高法院认为债权人得依民法第244条规定行使撤销权者，以债务人所为非以其人格上之法益为基础之财产上之行为为限，若单纯系财产利益之拒绝，如赠与要约之拒绝，第三人承担债务之拒绝，继承或遗赠之抛弃，自不许债权人撤销之。

3. 关于继承权之抛弃得否为撤销权之标的，涉及二个基本问题：
（1）抛弃继承是否为“以财产”为标的之行为？
a. 抛弃继承虽以“财产为标的”，但具有身分行为之性质。
b. 现行民法采当然继承主义，即因继承之开始，被继承人财产上之一切权利义务，除专属于被继承人者外，当然地、概括地移转于继承人，无庸继承人之意思表示。
c. 在此财产当然继承主义下，继承之抛弃系继承人消灭继承效力之法律行为，因继承人之一方的意思表示而生效力（单独行为），而且具有溯及效力，视为自始不为继承人。
d. 须注意者，抛弃继承虽以财产为标的，但与买卖、赠与不同。因为继承之取得，乃基于特定之身分关系，故继承之抛弃实具有身份之性质，系属身份行为，纵因此间接地对债务人财产发生不利益之影响，债务人亦不得撤销之。
（2）抛弃继承是否为拒绝利益取得之行为？
a. 抛弃继承系属拒绝利益取得之行为。
b. 通说采肯定见解。理由为撤销权之目的，仅在保全债务人原有之债权清偿力，并非在增加清偿力，故债务人拒绝利益取得之行为，例如赠与之拒绝、第三人承担债务之拒绝等行为，债权人均不得撤销之。亦即，撤销权之行使，在于回复债务人已脱离之财产为目的，而取得利益之拒绝，则非债权人脱离其财产之一部，故不得拒绝之。
c. 否定说认为，债务人因继承之开始，当然承受其权利，故其抛弃，乃处分其已取得之权利，非拒绝利益之取得，应属债权人得为撤销之行为。
d. 以王泽鉴见解，应以肯定说为是。现行民法采当然继承主义，依此原则，继承之抛弃，系继承人消灭继承效力之单独行为，回复其不为继承标的财产主体状态之意思表示，其实质在拒绝取得继承财产，应属拒绝受有利益。

4. 抛弃继承制度之规范意义：
（1）现行民法采“当然继承主义”，遗产之继承系基于法律规定，继承人之意思如何，在所不问。抛弃继承制度，旨再使继承人得依其自由意思之决定，溯及地不取得此项财产上之权益。现行民法上之继承，虽属财产之继承，但亦直接涉及到继承人人格之自由及尊严。继承人不抛弃继承之决定，他人固不得干预，继承人决定抛弃继承，对于单方面给予财产利益加以拒绝，更是一种人格自由之表现。
（2）“抛弃继承制度”系“当然继承主义”产物，具有辅助功能，其所欲实践者，乃是现行民法上一个基本法律原则，即任何人不得违背其意思而强制赋予利益。准此以言，抛弃继承制度本身具有特定目的及功能，纵使其行使致继承人之债权人受有不利益，亦不能因此而成为债权人撤销权之标的。
（3）继承之抛弃，系法定之权利，以人格为基础，旨在拒绝单方面赋予之财产利益，债权人虽因债务人抛弃继承之意思决定，“得而复失”，受有“损害”，亦属间接、反射之结果。因此在解释上，应认为抛弃继承具有身份性质，并属拒绝受领利益之行为，非债权人所得撤销。
（4）债务人以诈害债权为主要目的而抛弃继承，亦属有之，但不能以此为理由而肯定债权人之撤销权。债权人仅能依其他途径谋求救济。例如：
a. 民法第87条第1项规定，继承之抛弃系属通谋虚伪意思表示者，无效。债权人自得主张之。
b. 1970年台上字第3952号判决指出，“…此项一面行使权利，一面抛弃继承免除义务之情刑，不惟与民法所定原则、为包括的承受被继承人财产上之一切权利义务本质不核，且有碍债权人之利益，并使权利状态有不确定之虞，其抛弃能否发生效力，尚非无斟酌余地。”

5. 债权在近代法上固居于优越地位，为抛弃继承系“当然继承主义”知辅助制度，有其固有之目的及功能，其所蕴涵之人格自由之理念，自价值权衡以言，仍应居于优先地位。亦即，债权人之利益固应保护，但债务人之人格自由，尤须尊重。

6. 本文发表后，实务上亦再度检讨此问题。基隆地方法院法律座谈会提出之法律问题：继承人抛弃继承，继承人之债权人可否依照第244条规定行使撤销权撤销之？
（1）甲说：债权人得依第244条规定行使撤销权者，以债务人所为非以其人格上之法益为基础之财产上之行为为限，继承权系以人格上之法益为基础，且抛弃之效果，不特不承受被继承人之财产上权利，亦不承受被继承人财产上之义务，故继承权之抛弃，纵有害及债权，仍不许债权人撤销之。
（2）乙说：现行民法已废止宗祹继承，改为财产继承制度，此就第1148条规定“继承人自继承开始时，承受被继承人财产上之一切权利义务”观之自明，故如继承开始后抛弃继承而受不利益时，即属处分原已取得之财产上之权利，倘因而害及债权人之债权者，其债权人自得依第244条行使撤销诉权。
（3）以上二说，决议采甲说。

[法学] 〈侵害生命权之损害赔偿〉

〈侵害生命权之损害赔偿〉， 页312 - 338

注意：本文电子档缺第334页和第335页，缺页部分请参照实体书。

1. 关于不法侵害他人致死的损害赔偿，主要问题有三：
（1）请求权基础（基本构成要件）。
（2）请求权人即损害赔偿之内容。
（3）损害赔偿之范围（损益相抵及与有过失）。

2. 不法侵害他人致死之损害赔偿：
（1）请求权之基础：以民法第192条及第194条，结合民法第184条以下关于侵权行为成立之规定。
（2）需以加害人对死者有侵权行为为前提。
a. 加害人须有故意或过失：1953年台上字第865号判例，就侵权行为言，过失之有无，应以是否怠于善良管理人之注意为断。并就注意欠缺之程度，将“过失”分为：
（a）抽象过失：欠缺“应尽善良管理人之注意”（即交易上一般观念认为有相当知识经验及诚意之人应尽之注意）。
（b）具体过失：欠缺“应与处理自己事务为同一注意义务”。
（c）重大过失：欠缺“普通人之注意”。
b. 侵害行为与死亡之间需有相当因果关系。

3. 因故意或过失不侵害他人者：
（1）被害人得请求之损害赔偿：被害人在受侵害至死亡之期间，可就身体、健康所受损害，依法请求损害赔偿：
a. 财产上之损害赔偿：包括支出之医药费、诊断费、住院医疗期间不能工作所损失之薪水、工资及生活上所需之费用。
b. 非财产上之损害赔偿：非财产上之损害（精神及肉体之痛苦），亦得请求赔偿相当之金额（慰抚金）。
（2）被害人请求权之继承：被害人不治死亡时，继承因而开始，继承人自继承开始时，承受被继承人财产上之一切权利义务，但权利义务专属被继承人本身者，不在此限。
a. 继承人得继承死者对加害人之财产上损害赔偿请求权。
b. 非财产上损害之金钱赔偿（慰抚金），除已依契约承诺或已起诉者外，不得继承。慰抚金之不继承性，立法是否妥适，不无疑问。
（3）第三人为被害人支出医药费之请求权：
a. 第三人得依无因管理之规定向被害人（或其继承人）请求偿还其所支出之医药费用。
b. 被害人得依侵权行为规定向加害人请求损害赔偿。
c. 第三人对加害人并无任何直接请求权。
d. “代位债务人”，如指移转代位，则于法无据；如指民法第242条规定之债权人代位权，法有明文，且有特定之构成要件，事属当然，列入决议文，似属赘词，易兹疑义。
（4）关于“死亡”本身之损害赔偿：
a. 最高法院判例，被害人就自己死亡，因权利能力消灭，无损害赔偿请求权。
b. 最高法院判例，死者之继承人就被害人生存时应得之利益，依民法第192条和第194条规定请求范围系以被害人生存为前提，因此被害人以外之人亦不得请求赔偿。

4. 第三人因被害人死亡，受有损害者，因多属财产损失，并非特定权利遭受侵害，且多系间接，是否符合一般侵权行为之构成要件，容有疑问。民法乃特设明文，规定特定范围之人就特定类型之损害，得向加害人请求损害赔偿，而不论其是否符合一般侵权行为之构成要件。

5. 支出殡葬费之请求权：民法第192条第1项规定，“不法侵害他人致死者，对于支出殡葬费之人，亦应负损害赔偿责任。”
（1）请求权人，为任何实际支出殡葬费之人，是否为被害人之继承人，在所不问。
（2）所得请求之殡葬费，限于实际支出者。
（3）实际支出之殡葬费，分为可请求项目和不可请求项目：
a. 可请求项目：寿具费（棺木费）、运棺运尸及灵柩车费、寿衣费（包括细布、毛布及麻鞋）、丧葬用品费、造墓及埋葬费、遗像及镜框费、诵经或祭典费。
b. 不可请求项目：祭献牲礼费（如鸡鸭菜肉及烟酒）、丧宴费用、乐队费用、安置禄位及奉祀费用。
（4）可请求项目的实际支出殡葬费数额，应衡量死者之身份、地位、经济情况及实际上必要性而定之。

6. 扶养费之请求权：民法第192条第2项规定，被害人对于第三人附有法定扶养义务者，加害人对于该第三人亦应负损害赔偿责任。
（1）请求权人，应依民法第1114条关于法定扶养义务之规定定之。
a. 配偶之请求权：民法未设明文规定配偶间之扶养请求权，但学说与实务皆肯定之。
b. 被害人死亡前尚无赡养能力时，其法定扶养权利人之请求权：实务采肯定说，认为法定扶养权利人有权请求扶养费。
c. 扶养义务人如有数人时，应各依其经济能力分担扶养义务。
（2）扶养费数额之计算及支付方式：
a. 请求权人受扶养期间之认定：
（a）被害人可能的扶养期间，即其有谋生能力之年限。
（b）在被害人可能的扶养期间，认定请求权人得受扶养之期间。
b. 认定请求权人受扶养期间后，参酌被害人与扶养请求权人之关系，被害人将来应得之收入，扶养请求权人之需要，并加害人之经济能力及身份，以定加害人应支付之扶养费。
（a）被害人将来应得之收入，应按其职业、地位、能力算定之，但需扣除被害人之生活费。
（b）被害人年幼而无职业时，应按其家境、资力、性格、年龄及其他情事算定，期达到劳动适格年龄后，所应得之收入，并应扣除教养所需费用。
c. 扶养费之支付方式，民法未设规定，一次支付或年金支付，均无限制，惟实务上多采一次支付。
（3）扶养费请求权之继承性：扶养请求权人死亡时，其继承人不得主张继承其权利，因扶养请求权被侵害而生之损害赔偿请求权，以扶养请求权存在为前提，而扶养之请求乃请求权人身份法上专属之权利。该权利因请求权人死亡而消灭，其继承人不得继承其身分关系对加害人请求赔偿死亡后之扶养费用。

6. 被害人之父母、子女及配偶之慰抚金请求权
（1）请求权人：限于被害人之父母、子女及配偶。子女应采广义解释，包括非婚生子女，以及将来非死产之胎儿。
（2）慰抚金之计算：非财产上损害之金钱赔偿，如何始属“相当”，应斟酌加害行为，加害人之身份、地位、家庭经济状况或能力，请求权人所受痛苦之程度，以及其与死者之关系及其他一切情事而定之。
（3）胎儿得请求之慰抚金。

7. 其他第三人之请求权：
（1）其他第三人纵因被害人死亡受有损害者，除具备侵权行为一般构成要件外，均不得请求赔偿。此请求权所以不能成立：
a. 一则由于民法对此未设规定。
b. 二则由于此项费用在侵害行为发生前既已支出，非属因侵害行为而生之损害，不符合民法第184条规定之构成要件。
（2）因他人死亡而直接受有损害者，需视侵害行为与所受损害之间，是否具有相当因果关系。例如，目睹亲生子女遭他人不法侵害致死，依通常情形，多会肇致健康受损，应予以肯定主张本身健康受损害之请求权。

8. 因他人遭受不法侵害死亡，依法得请求损害赔偿之人，因此项死亡而受有利益者，应否适用损益相抵原则？
（1）奠仪及慰问金：此类第三人给付之目的，在使受赠人获得终局利益，非为减免赔偿义务人之责任，故不适用“损益相抵”原则。
（2）社会安全制度之给付：
a. 劳工保险条例上之给付：1979年台上字第248号判决指出，“按保险制度，旨在保护被保险人，非为减轻损害事故加害人之责任。保险给付请求权之发生，系以订有支付保险费之保险契约为基础，与因侵权行为所生之损害赔偿请求权，并非出于同一原因。后之损害赔偿请求权，殊不因受领前者之保险给付而丧失。两者除有保险法第53条关于代位行使之适用外，并不生损益相抵问题。”
b. 工厂法上之补助费或抚恤费：1960年台上字第406号判例指出，“工厂法第45条对于工人之伤病或死亡所定抚恤之标准，惟于工人因执行职务而发生时有其适用，致工厂主人因故意或过失发生侵权行为所负之损害赔偿责任，并不因此给恤标准而免除。”盖此项抚恤系基于社会安全制度对劳工遗族之给付，非在减免加害人之赔偿责任。
c. 公务员抚恤法上之抚恤金：1974年台上字第2520号判例，此项抚恤金系依公法之规定而受领之给予，其性质与依民法规定对于加害人请求赔偿之扶养费全异其趣，亦不得于依民法应赔偿扶养费金额终予以扣除。
（3）遗产上之利益：继承人因被继承人遭受不法侵害致死而取得之遗产，应否列入扶养费赔偿金额内予以扣除？
a. 德国法通说认为应区别“遗产本体”及“收益”，前者原则上不予扣减，后者若因损害事由而提前取得者，应予以扣减。
b. 台湾实务对此问题未有判决，本文主张采否定说，不问“遗产本体”（例如房屋）或“收益”（租金），均无适用损益相抵之余地。若非如此，将有违被害人财产累积或维持之努力与照顾遗族之目的，而减免加害人赔偿责任也使加害人因此而受益。

9. 过失相抵之适用：
（1）被害人（直接被害人）之与有过失，民法第217条规定，损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额或免除之。
（2）实务上有争论者，在“互殴致人于死”，最高法院1981年台上字第2905号判决认为，“甲与乙举刀互刺，乃双方互为侵权行为，此与双方行为发生损害之共同原因有别，无第217条过失相抵原则之适用。”
（3）第三人（间接被害人）依民法第192条和第194条请求殡葬费、扶养费或慰抚金石，应否承担死者（直接被害人）就其死亡之与有过失。
a. 民法对此未设明文，解释上应采肯定说。因第三人只损害赔偿请求权性质上虽属独立请求权，但系基于与被害人死亡之同一事实而发生，衡诸情理，自应承担其过失，而受减免赔偿金额之不利益。否则，由加害人承担全部赔偿责任，显失公平。
b. 实务上亦采此见解。见最高法院1959年台上字第257号判决、1960年台上字第953号判决、1965年台上字第1390号判决和1968年台上字第456号判决。
（4）请求权人（间接被害人）之与有过失，法院亦得依民法第217条规定，减轻加害人之赔偿金额或免除之。实务上亦采此见解。

10. 本文旨在对侵害侵害生命权所生之损害赔偿在1929年至1981年数十则判例判决实务上之基本问题，做初步的整理、分析及检讨。方法论上，可从散布各处之判例判决中，综合省察，可发现法律的基本原理原则。

问题1：页314-315
（1）就形式逻辑，可从p→q导出以下三种推论：
a. p→-q
b. -p→q
c. -p→-q
在a、b、c三个推论中，除a因同一前提导出相反结果而不成立外，b和c皆为可能的推论结果。
（2）“相当因果关系”，即藉由经验法则判断b和c哪一种可能性较大，如为b，则认为p和q即不具相当因果关系，如为c，则p和q即有相当因果关系。
（3）举例说明：
有甲的行为，乙死亡（p→q），可以推论出：
a. 有甲的行为，乙不死亡（p→-q）。
b. 无甲的行为，乙死亡（-p→q）。
c. 无甲的行为，乙不死亡（-p→-q）。
其中a因同一前提导出相反结果而不成立，b和c皆为可能的推论结果。
就实际个案或经验法则发现，“无甲的行为，乙死亡”（-p→q）时，这时“甲的行为”（p）和“乙会死亡”（q）之间就不成立“相当因果关系”。 “无甲的行为，乙不死亡”（-p→-q），此时“甲的行为”（p）和“乙会死亡”（q）之间即有“相当因果关系”。
（4）由此观之，“相当因果关系”的可能问题有：
a. 判断的顺序，可能影响“相当因果关系”之成立。
b. 经验法则的主观认知差异，不同法官对相同现象有不同的解读。
c. 无从得知中介因素的影响或影响程度。

问题二：页332
最高法院1979年台上字第248号判决认为，“按保险制度，旨在保护被保险人，非为减轻损害事故加害人之责任。”于《侵权责任法》一书中第8页，王老师明言，损害赔偿原则逐渐由传统的“损害移转”原则转变为“损害分散”原则。责任保险出现背景之一，即为避免加害人无财力或无充分财力赔偿受害人，使受害人求偿无门。就此点言，责任保险制度既保护了被害人，也保护了加害人。因此最高法院此处“非为减轻损害事故加害人之责任”论点，似仍持传统的“损害移转”观点。

[法学] 〈对未出生者之保护〉

〈对未出生者之保护〉（页271-311）

1. 人于出生前遭受不法侵害之型态：
（1）侵害主体：或为被害人父母，或为其他第三人。
（2）侵害事由：输血不当，误服药物，不洁性交，照射X光，车祸等。
（3）侵害行为发生时间：被害人受胎前、受胎时，以被害人受胎后遭受侵害最为常见。
（4）侵害结果：被害人的身体健康受损，或残障。

2. 出生前之侵害，之所以受重视，主要原因有三：
（1）胎儿于母体内受侵害的机会，较以前大增。
（2）医学进步，出生前发生之侵害，其损害事由与损害之间的因果关系，较容易确定。
（3）社会价值观念的变化，认为生育属于父母需要负责之行为。

3. 出生前之侵害，与亲属制度有密切关系：
（1）父母的侵害行为，在何种情形下，成立侵权行为？
（2）父母对损害的发生或扩大，与有过失时，或与加害人订有免责条款时，被害人应否承担？

4. 侵权行为之成立（一）：德国法
（1）争论重点：胎儿是否具有权利能力？胎儿得否为"侵害客体"？
（2）案例一：生父传染梅毒予子 [OLG Schleswig (NJW 1950. 388)]
a. 最高法院判决认为，侵权行为之成立，需以侵害行为发生时一个具有权力能力被害人之存在为必要，故本案原告于侵害行为发生之际（即性交之时）尚未出生，不具权利能力，不符合德国民法第823条第1项规定，不成立侵权行为。
b. 学者见解：持赞成说的Rudolf Schmidt认为，德国民法第823条第1项“不法侵害他人健康”，系在侵害前有一个未受侵害状态之存在为其要件。本案中，被害人于出生之际以感染梅毒，并非未受侵害，故无民法第823条第1项之适用余地。为被告明知自己感染梅毒，仍与其妻性交，触犯德国“性病防治法”第5条规定，违反保护他人之法律，故应依德国民法第823条第2项规定负损害赔偿责任。
（3）案例二：医院输血案件[BGHZ 8, 243]
a. 间接损害之主张不成立。损害赔偿请求权之发生而言，只要加害行为直接或间接侵害德国民法第823条第1项所称之生命、身体、健康、自由或所有权等绝对权，而在加害行为与法益受损害之间具有“相当因果关系”，即为已足。
b. 生命法益不同于所有权及其他绝对权。任何人皆享有生命法益，生命法益先于法律而存在，属于人性之表现与自然创造之一部，生命所表现者，系生物自体之本质，生物自体因此而获取其内容，任何人对生命法益均享有权利，故得主张不受任何妨害或阻碍。任何对人类自然成长之妨碍或剥夺，皆构成对生命法益之侵害。所谓对健康之侵害，即对生命发展过程之妨碍，孩童生而健康受损，即认为其内部生命过程受到阻碍，并未接受自然及创造所赋予之生命有机体的健康。法律在此方面应受自然现象之拘束，不容忽视。因此当健康受损害，不能纯依法律技术之逻辑概念而决定。健康法益本身系来自创造，由自然所赋予，则当法律加以规律并附与一定法律效果时，自应承认此种自然效力。
c. 本案争讼问题，不在胎儿或未受胎者之损害，而是一个患有疾病，染有梅毒出生之人所遭受之侵害。对原告而言，此种损害因出生之完成而发生，而其所表现者，则为对其健康之侵害，即已具备民法第823条之要件。
（4）案例三：车祸侵害胎儿之案例[BGHZ 58.48]
a. 德国最高法院判决认为，德国民法第823条旨在保护出生者身体之完整及健康，本案原告（侵害行为发生时之未出生者）系属德国民法第823条第1项所称身体健康遭受不法侵害之“他人”。侵害行为发生于“人”之存在及取得权利能力之前，不影响德国民法第823条之适用。本案所涉及者，不是胎儿所受损害之赔偿，而是一个生而患有疾病之人所受损害之赔偿。
b. 本案判决系德国实务上关于出生前侵害所采之最近见解，三十年来的争论，因本案而告结束。
c. Larenz采Selb之主张：
（a）未出生者之被侵害性与其权利能力无关。在法律上，人虽因出生而取得权利能力，人格虽因出生而存在，但不改变人于出生前既已存在之事实。人之生命自何时开始，人之生命自何时起应受法律保护，自何时起得以一个具体个人之存在并享有权利能力，彼此不能混淆。
（b）对于出生前所为之自然侵害，受害者之损害赔偿请求权，需有一个因出生而取得权利能力、权利主体之存在，自不待言。于一般情形，损害赔偿请求权于有加害事由时，即行发生。

5. 侵权行为之成立（二）：美国法
（1）出生前侵害责任的一般原则之演变：
a. 自1884年Dieterrich v. Northampton案后，各州法院认为：
（a）胎儿为母体之一部分，非属法律上之“人”（person）。被告对于其行为时尚未存在之人，无注意义务。
（b）加害人之过失与损害之间是否具有因果关系，实难断定，不免发生虚伪诉讼之虞。
b. 1944年Bonbrest v. Kotz案后，改采肯定说。认为胎儿出生为活产者，就其出生前所受侵害而生之结果，得请求损害赔偿；因出生前所受侵害而死亡者，得提出不法致人死亡之诉（action for wrongful death）。
（2）1963年Zepda v. Zepda案：拒绝承认“不法使人出生”属一种侵权行为。理由为：
a. 非婚生子女数目众多，若确认使人以非婚生子女地位出生构成侵权行为，则将诉讼群起，导致社会问题。
b. 容易导致请求依据无限扩大，漫无边际。
c. 新型态问题，宜由立法或行政机关解决，不宜由法院创造新的制度。
d. 本案原告系因被告行为使其出生，由无变有，即使原告对自己出生状况不满意，从法律观点言，难谓受有损害。
（3）1965年William v. State of New York案：纽约州最高法院判决认为，原告所主张之请求权，就法律构成要件言，使某人在此种情形出生（强暴），而不在他种情形出生，实难认为系不法致他人（出生人）受有损害，而构成侵权行为。

6. 侵权行为之成立（三）：英国法
（1）法制委员会于1972年发表“资料文件”（working paper），1974年8月完成《关于对未出生孩童侵害之报告》（Report on Injuries to Unborn Children）。1976年国会通过实施《生而残障民事责任法》（Congential Disabilities (Civil Liability) Bill）。
（2）出生前侵害民事责任的基本要件：
a. 得主张此民事赔偿权利者，系出生之人，胎儿不享有此种权利。
b. 任何对被害人之父母的侵权行为，肇致被害人于出生前受有侵害者，不论故意、过失或违反法定义务，加害人均应负损害赔偿责任。纵使被害人之父母未受有请求赔偿之损害者，易然。
c. 此项侵害行为，发生在被害人受胎前，或母亲怀孕期间，或实际生产过程中，在所不问。
d. 被害人非生存达48小时者，不得依本法请求关于生命期待丧失之损害赔偿。

7. 台湾现行民法之解释适用：民法关于出生前侵害之损害赔偿问题，未设特别规定，原则上应适用民法第184条第1项前段之规定：“因故意或过失不法侵害他人权利者，应负损害赔偿责任。”依此规定，侵权行为之成立，须具备六个基本要件：
（1）需有侵害行为：侵害行为之表现形式，通常先发生在父或母身上，再转而作用于胎儿或出生者身上。因此，同一侵害行为可能构成1至2个侵权行为，一为对未出生被害人之父或母，一为对未出生者。须注意者，侵害行为是否对未出生被害者父或母构成侵权行为，非属对未出生者成立侵权行为之前提要件。
（2）需侵害他人权益：
a. 有关未出生者之权利能力，民法第7条规定“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”关于胎儿权利能力之性质，计有二说：
（a）附解除条件说：胎儿出生前既已取得权利能力，但将来如死产时，则诉及丧失其权利能力。此说对胎儿保护较为周到，准此而言，胎儿因他人故意或过失之不法行为而遭受损害时，得由胎儿父母以法定代理人地位，请求损害赔偿或与加害人和解，惟胎儿为死产者，其父母应依不当得利规定，返还其以胎儿名义所受领之损害赔偿。
（b）附停止条件说：胎儿出生后，始溯及出生前取得权利能力。最高法院1955年台上字第943号判决，似采此说。
b. 侵害行为发生于受胎前，损害发生在受胎后，不影响侵权行为之成立。
（3）需造成损害：以胎儿活产为损害判断之前提，但不影响胎儿母亲本身健康受损之损害赔偿请求权。
（4）需侵害行为与损害之间具有相当因果关系
a. 损害（侵害行为之结果）：分直接损害和间接损害。间接损害除法有明文规定外（例如民法第192条及民法第194条），原则上不予赔偿。
b. 侵害行为（损害发生之原因）：无论直接或间接，只要与损害有“相当因果关系”，即成立侵权行为。
（5）需有违法性：需讨论者，胎儿父母之允诺能否阻却违法？
a. 英国《生而残障民事责任法》第1条第6款规定，认为母亲得依契约排除限制加害人对自己或对胎儿之责任。其原因为，若妇女无从以契约限制对胎儿之责任，很可能对其社会行为导致过多限制，因此在与他人之契约关系上，将母亲和胎儿视为一体，实有必要。
b. 台湾现行民法，按法定代理原则，父母得代胎儿为允诺，以阻却加害行为之违法，或订立免责条款以限制加害人之责任。
（6）需有故意或过失：需特别注意者，在受胎前侵害之案例，有过失之侵害行为与胎儿之出生，可能经历相当之时间，甚至在数代之后才会显现。理论上，时间之长短不影响侵权行为之成立，但实际上易兹困扰，因此英国《生而残障民事责任法》第4条第3款规定，仅有第一代得请求出生前侵害之损害赔偿。

8. 父母之侵权责任，主要问题在于：父母之侵害行为是否具有违法性？如何判断？
（1）比较法上之观察：
a. 德国法：德国实务上已认识到此问题，但未采取明确立场。学说上，则认为单纯因受胎怀孕致子女受损害（例如遗传病），父母不需负责任，但父母因故意或过失致其子女于出生前受损害者，则需负责。
b. 美国法：Zepda v. Zepda一案认为，使人出生本身不构成侵权行为。
c. 英国法：立法例与立法建议案的见解各异，由父母都需负责，到生母不负责而由生父负责，再到都不需负责。
（2）台湾现行法之解释适用
a. 现行民法关于父母侵害未出生子女的侵权责任，未设特别规定，原则上仍适用侵权行为规定。并就亲子关系及侵害行为的特殊性，于构成要件上进行斟酌。
b. 父母不负侵权责任情形：
（a）不法使人出生：台湾现行民法未曾有此类案例，但应如美国法和英国法，采否定见解。
（b）遗传性疾病：就现行法律秩序而言，生育行为是一项应受尊重的基本价值，也是人格之表现，父母纵有遗传性疾病，亦不因此而使其生育行为具有法律上的非难性。
c. 父母应负侵权责任情形：除前述“使人出生”或“遗传性疾病”外，原则上父母施加未出生子女之侵害行为都应负责。惟在判断是否有过失，应视其是否已尽必要之注意义务，而为免过于限制孕妇之日常生活，应使其承担与处理自己事务为同一之注意义务（具体过失）。

9. 被害人于母体内，遭受他人不法侵害时，就损害之发生或扩大，父母与有过失者，则被害人向加害人请求损害赔偿时，应否承担其生母之与有过失责任，受减免损害赔偿数额之不利益？
（1）比较法上之观察：
a. 德国法：德国通说认为，未出生子女应否承担父母之过失，应视被害人与加害人之间是否成立债之关系而有不同。
（a）有债之关系时，被害人应与其法定代理人承担相同之故意或过失的责任。
（b）无债之关系时，被害人不必承担其法定代理人之与有过失。至于债之关系成立与否，则视个案而定。
b. 美国法：王泽鉴引用Prosser《侵权行为法》（Law of Torts）之主张，认为让子女负担父母之过失，系属不当，因子女与其父母并不具有法律上的同一性。现今已遭制定法或判决法所废弃。
c. 英国法：
（a）《生而残障民事责任法》第1条第7项明定，法院得斟酌情形，秉公平及衡之原则，依可归责于生母责任之程度，减少损害赔偿金额。亦即承认未出生子女出生前遭受侵害于请求损害赔偿时，需承担其父母与有过失之责任。理由在于，否认未出生子女出生前遭受侵害之损害赔偿请求权，在现行以过失原则为主的侵权行为制度中，对加害人有失公允。
（b）1978年“人身伤害之民事责任及补偿委员会”报告中，又建议废止《生而残障民事责任法》第1条第7项规定。理由在于，当被告以被害人父母与有过失作为减免责任之抗辩时，其父母在怀孕期间的所有行为都需调查并公开，不但有损父母人格，也造成子女成长后对父母之怨恨及家庭失和。
（2）台湾现行法之解释适用：
a. 现行民法未设规定，多数学者采肯定说。
b. 最高法院1979年第3次民事庭庭推总会的二项决议：
（a）民法第224条之“代理人”是否包括法定代理人在内？甲说认为包括意定代理人和法定代理人，乙说认为仅有意定代理人。决议采甲说。
（b）民法第224条是否可类推适用第217条关于被害人与有过失之规定？甲说采肯定说，在适用第217条场合，损害赔偿权利人之代理人或使用人之过失，可视同损害赔偿权利人之过失，适用过失相抵原则；乙说采否定说，侵权行为之被害人的法定代理人不能类推适用。决议采甲说。
（c）民法第224条之适用，以当事人间有债之关系为前提要件，最高法院1979年第3次民事庭庭推总会决议民法第224条可类推适用第217条被害人与有过失之规定，未附理由说明是否以“当事人间有债之关系”为要件，但以肯定说较为可采。亦即，民法第224条以当事人间有债之关系为其规范基础，其所类推适用者，乃“债权人”（被害人）应就其代理人或使用人关于损害发生或扩大之故意或过失，负同一责任，似仍需以债之关系存在为前提要件。
c. 出生前受侵害者，应视被害人与加害人间是否成立债之关系，无债之关系，则不需承担法定代理人之过失。

10. 德国、美国和英国之立法经验和判例学说，对台湾现行民法于解释适用上可资参考点为：
（1）台湾民法第7条规定“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”应采“附解除条件”见解，则胎儿因他人故意或过失不法侵害其身体或健康者，其父母即得以法定代理人之地位，依民法第184条第1项规定请求损害赔偿，至于侵害行为发生于受胎前、受胎后或与受胎同时发时，在所不问。
（2）关于父母之加害行为，原则上应适用一般规定，因父母之侵害行为致胎儿遭受损害者，除“不法使人出生”或“遗传性疾病”情形不成立侵权责任，此外均应负侵权责任。
（3）父母（尤其是母亲）关于阻却违法之允诺，所订契约之免责条款，基于父母之法定代理权，应解释为对胎儿亦生效力。
（4）父母对出生前损害之发生或扩大与有过失者，最高法院1979年第3次民事庭庭推总会决议虽认为应类推民法第224条之规定，但未明言当事人间是否应有“债之关系”为前提要件。依本文见解，应采肯定说，如此方符合现行民法之价值判断与法定代理制度之规范功能，并保护未成年子女或胎儿之利益。

问题1：页277-279
此处对“生命法益”之论述，似乎肯定胎儿之权利能力。为应注意者，其前提要件为胎儿“已出生”，若胎儿未出生，则无“生命法益”之适用余地。若非如此，则无法解释妇女之堕胎决定权。

问题2：页281-282
Selb这里的意思，似在调和现有权利能力规定和未出生者损害赔偿请求权之问题。法律虽规定权利能力始于出生，但不能否认对未出生者侵害之事实。因此对未出生者之保护，就损害赔偿请求权的结构来看，虽不存在权利主体，但不能否认损害赔偿请求权之发生。

问题3：页302-303
从Prosser《侵权行为法》（Law of Torts）的主张，可以看出其对象为“已出生”之子女，与本文“未出生子女”意旨，似有不符。

[法学] 〈添附与不当得利〉

〈添附与不当得利〉（页246-270）

1. 添附者，乃附合、混合及加工三者之总称。
（1）附合：分不动产复核及动产附合二者。
a. 不动产附合：动产附合于不动产上，成为其重要成分之事实。
b. 动产附合：动产与动产的附合，非毁损不能分离，或需花费过巨方能分离。
（2）混合：动产，互相混合后，不能识别，或识别需花费过巨之事实。
（3）加工：就他人动产，加以制作或改造，使成新物之事实。

2. 添附物之所有权归属，现行民法于肯定维持添附物现状外，另采两种处理方法：
（1）原则：以其中一人单独取得添附物之所有权。
a. 不动产附合：民811条规定，由不动产所有人取得添附物中的动产所有权。
b. 动产附合：民812条第2项规定，由可视为主物之所有人取得添附物之所有权。
c. 动产混合：民813条规定，由可是为主物之所有人取得混何物之所有权。
d. 加工：民814条规定：
（a）原则上，由材料所有人取得加工物之所有权。
（b）若加工所增价值显逾材料之价值者，加工物所有权归属于加工人。
（2）特有的共有关系：
a. 民812条第1项规定之动合附合而成之物（合成物），应由各物主共有。
b. 民813条规定，动产混合而成之物，由各物主共有。

3. 民815条规定，由某人单独取得因添附而复位物之所有权之归属，其他权利人之动产所有权及动产上其他权利，均归于消灭。为平衡此项物权变动，民法采债权救济方法，于民816条规定：“因前五条之规定，丧失权利而受损害者，得依不当得利之规定，请求偿金。”

4. 问题提出：民816条的“得依不当得利之规定，请求偿金”之规范意义何在？解释适用上具有何种特色？
（1）依法律规定而发生的动产所有权变动，有：
a. 添附。
b. 善意取得（民801条，民948条）。
c. 遗失物之拾得（民807条）。
d. 动产的时效取得（民768条）。
何以民法仅就a.添附规定丧失权利受有损害者，得依不当得利规定，请求偿金？
（2）若无民816条规定，因添附丧失权利，受有损害，是否仍得依不当得利规定，请求偿金？

5. 于添附情形，法律复位动产所有权，使其专归某人单独取得，目的：
（1）避免形成共有关系或回复原状，以减少纠纷，维护物之社会经济价值。
（2）民法规定某人单独取得添附物之所有权，纯系基于法律技术上的便宜措施，形式上使某物归属于某人，但实质上不在使其取得最终之利益。
故民816条明定，受有利益者，应依不当得利规定，附返还偿金之义务。

6. 即使未有民816条规定，依据5之法规目的，解释上仍应肯定丧失动产所有权一方，依民179条规定，有不当得利返还请求权，而非按善意取得规定，使某人取得添附物之所有权。
（1）善意取得为原始取得，具有法律上原因，不成立不当得利。
（2）善意取得目的在维护交易安全，使善意受让人实质保有最中所有利益，立法者不可能一方面使善意受人取得动产所有权，一方面又令其一不当得利规定负返还所受利益之义务。

7. 民816条规定，系属阐释性条文，旨在表示依民811条至民815规定取得他人的动产所有权者，虽基于法律之规定，但仍属“无法律上之原因”，应依不当得利规定返还偿金，与民197条第2项规定之“损害赔偿义务人，因侵权行为受利益，致被害人受损害者，于前项时效完成后，仍应依不当得利之规定，返还其所受之利益于被害人”，并无不同。

8. 民816条的结构形式：
（1）就结构形式言，民816条属准用性法条。准用性法条分为二类：
a. 总体准用，或称法律构成要件之准用。
b. 法律效果之准用。
（2）添附中使一方受有利益（所有权），纯系法律技术的权宜措施，并未使其取得最终利益，应属“无法律上原因”而受利益。准此而言，民816条规定，应属法律构成要件之准用。

9. 民816条因添附而发生之不当得利请求权，须具备之基本要件（1）：须受有利益
（1）就添附言，一方所受之利益，为他方动产之所有权。
（2）于加工情形，如加工所增加价值未“显”逾材料之价值，则加工人所受之损害（即材料所有人所受之利益），例如所费劳务与支出费用，解释上应采肯定说，而得项材料所有人请求偿金。惟于此情形，应适用民179条之不当得利规定，请求返还，又按民181条规定，当此项利益，依其性质不能偿还者，应偿还其价哦。

10. 民816条因添附而发生之不当得利请求权，须具备之基本要件（2）：需基于添附。
（1）适用民816条，需以一方受有之利益，系以添附为要件，否则不能适用民816条规定。
（2）善意取得与不当得利：举例而言，甲寄养猪于乙处，乙擅自将猪让售于丙，丙即宰猪制成肉干：
a. 丙为善意时，丙善意取得猪之所有权，丙宰猪制成肉干，系处分自己所有物，非加工于他人动产上，故不适用民814条规定。甲不得依不当得利规定，向丙请求偿金。甲仅能以乙无权处分其猪之所有权，使丙善意取得，并致其丧失物之所有权，受有损害，因此乙自丙取得之价金（或价金请求权），并无法律上原因，应依不当得利规定对乙有不当得利返还请求权，返还其所受之利益。
b. 丙为恶意时，丙不成立善意取得，此时丙宰猪制成肉干，性质上属对甲之动产进行“加工”，且其加工所增之价值，“显”逾于材料（猪）之价值，故加工物（肉干）之所有权归属于丙。于此情形，丙系基于加工而受有利益，应依不当得利之规定，返还偿金。

11. 民816条因添附而发生之不当得利请求权，须具备之基本要件（3）：需无法律上原因。
（1）法律上原因的判断：应视受利益者，系基于给付或给付以外之事由而定。
a. 基于“给付”者：端视给付之目的是否实现，不能实现者即无法律上原因。例如，甲基于买卖契约向乙支付价金，甲之给付目的在清偿债务，乙之受有利益（受领给付），具有法律上原因；反之，若给付目的不能实现（甲乙间买卖自始不成立）或欠缺给付目的，受有利益一方即无法律上原因而受利益。
b. 基于“给付以外”之事由：
（a）以受领人是否有取得此项利益之权利为准；
（b）若基于法律规定而受益者，则以法律是否使受益人最终取得该利益为判断标准。
（2）添附：
a. 基于“给付以外”事由之添附：乙盗取甲之棉纱出售给恶意之丙，丙将之织成布时，因加工取得棉纱所有权，但法律并未使加工人取得最终利益，丙受有利益虽基于法律规定，但无法律原因，应依不当得利规定返还偿金。
b. 基于“给付”者：以承揽为例：
（a）承揽人以自己材料提供给定作人修缮房屋：
i. 此属动产附合于不动产，并由定作人取得动产之所有权。此时，定作人受有利益，系基于有效成立的承揽契约，有法律上原因，不成立不当得利。
ii. 给付关系与添附关系（非给付关系）并存时，应以给付关系为优先，添附关系居于从属地位。盖非如此，不足以维护当事人间基于给付关系而生之权益。
（b）承揽契约未成立，承揽人以自己材料提供给定作人修缮房屋：定作人因无法律上原因，受承揽人之给付而受有利益，应依第179条规定，负返还其所受利益之义务。
（c）承揽人使用他人保留所有权材料为定作人修缮房屋：承揽人与他人订有材料买卖契约，但出卖人保留材料所有权情形：
i. 为维护以给付为基础的契约关系之间当事人的信赖与利益，此时应认定，因添附使得所有权人丧失所有权，受有损害，应向买卖契约相对人（承揽人），请求损害赔偿。
ii. 定作人受有利益，系承揽人为完成一定工作所为之给付，具有法律上原因，不成立不当得利，不负返还义务。
iii. 当订作人与承揽人之间的承揽契约不成立时，仅能由承揽人依不当得利一般规定向定作人请求返还其无法律上原因所受之利益，材料所有权人仍不得向定作人依不当得利规定请求偿金。
（d）承揽人盗用他人材料为定作人修缮房屋：定作人因添附取得材料所有权，因承揽人与材料所有权人并无给付关系，应认为材料所有权人得依不当得利规定向定作人请求偿金。

12. 民816条因添附而发生之不当得利请求权，须具备之基本要件（4）：需致他人受损害。
（1）不当得利请求权之成立，需以一方无法律上原因受有利益，“致”他方受损害为要件。又依通说见解，须受损害与受利益间具有同一原因事实直接因果关系。
（2）添附与直接因果关系：
a. 甲以乙之肥料，施于丙之土地。
（a）丙之受益虽与乙之受损有关，但乙之受损系由甲对乙之行为，丙之受益系由甲对丙之行为，故非基于同一原因事实，不得谓有因果关系。
（b）从不动产的附合角度观之，乙之肥料附合于丙之土地，由不动产所有人取得动产所有权，丙之受益（取得肥料所有权）与乙之受损（丧失肥料所有权）系基于同一原因事实（动产附合于不动产而成为其重要成份），具有直接因果关系。至于引起此损益变动十时，系由于单纯之事件或人之行为，在所不问。

13. 不当得利起求权的返还目标：
（1）一般情形：
a. 返还原物之所有权；或
b. 偿还其价额。
（2）添附：法律为维持添附物原状，使某人单独取得其所有权，故特别立有二条规定：
a. 民815条，丧失原物所有权，故不得请求返还原物所有权。
b. 民816条，受益人应偿还其价额予受损人。

14. 不当得利请求权的返还范围：
（1）善意受益人：
a. 民182条第1项，不当得利受领人不之无法律上原因，而其所受利益已不存在者，免负返还或偿还价额之责任。
b. 于添附中，亦适用民182条第1项规定。受益人不知其因添附而取得非属其所有之动产者，而添附或出于单纯事件，或出于第三人行为或受损人行为，均得适用该规定。
c. 须注意者，所受利益已不存在，并非指所受利益之原形不存在，应解为该利益已脱离受益人所有，只要实际原形存在且受益人财产总额因该原形而有增加时，不得谓利益已不存在。
（a）原形毁灭时，受益人无需偿还价金。
（b）原形赠与他人时，对受益人言系属所受利益已不存在，且依民183条规定，免负返还偿金之责任；对受赠人言，则应依民183条规定，于其免返还义务之限度类，负返还责任。
（c）受赠人对于取得利益具有因果关系之损失，如对受赠物所增加之费用，或其他因信赖受赠利益具有法律上原因而所手之不利益，均应于所需返还之利益中扣除。
（d）受领人因买受动产而支出对价，后因加工取得动产所有权，此时受损人依不当得利规定，向受领人请求返还偿金，受领人不得主张扣除其支付之对价。因对价基础为买卖关系，取得所有权系因添附，原因事实不同，非因信赖受领利益具有法律上原因之支出，不在扣除之列。
（2）恶意受益人：
a. 民182条第2项规定，受领人于受领利益时明知无法律上原因，或其后得知者，应将受领时所得之利益，或于知晓无法律上原因当时之利益，附加利息，一并偿还，如有损坏，并应赔偿。
b. 于添附中，亦得适用此规定。

15. 侵权行为人之不当得利：
（1）因添附而使他人受有利益，系出于受损人之侵权行为者，就其构成要件，受损人（侵权人）得依不当得利规定，向受益人（被侵权人）请求偿还价金。此种侵权行为与不当得利二者重迭，应如何判定。
（2）实务上采否定说。高雄地方法院1957年（民46年）10月司法座谈会，讨论意见及审核结果认为，“…依第180条第4款之规定，因不法之原因而为给付者，不得请求返还。…同时依据恶意当事人不受法律保护之原则，某甲不得请求不当得利，再依据损害赔偿原则，应回复损害发生前之原状，…”
（3）本文亦采否定说，惟理由与高雄地方法院座谈会结论不同。
a. 因添附所发生之损益变动，纯系基于法律之规定，未以违反公序良俗或强行规定为条件，是否属民180条第4款规定之“不法原因”，仍有疑义。
b. 所谓“给付”，系指有目的性（例如清偿债务）之增益他人财产，一般“添附”纯为“利己”，并未有增益他人财产之意，是否构成“给付”，也有商榷余地。
c. 恶意当事人不受保护，虽为法律基本原则，但民法对此多设有明文规定，如民182条第2项、民770条等，若仅以概括的“恶意当事人不受保护”作为否定侵权行为人之不当得利请求权的实体法基础，似嫌薄弱。
（4）王泽鉴之建议，可以以下角度判断：
a. 援用第148条第2项（第219条）诚实信用原则建立之恶意抗辩权为依据，于个案中视其构成要件是否适用。
b. 损害赔偿之回复原状请求权：于添附中，被害人（受益人）得请求加害人（受损人）除去添附之物，被害人因此未受有利益，即可不负返还偿金之义务。但须注意回复原状之限制：
（a）须受有损害；
（b）需回复原状为可能或未显有重大困难。
（c）采回复原状请求权，如有回复原状“不可能”或“显有重大困难”者，这时被害人是否仍得以请求回复原状为由，排除加害人之不当得利请求权，对此则未论及。
c. 德国法的“所受利益主观化”理论，因侵权行为人之添附而使他方受益，客观上受益人（被侵权人）财产虽有增加，惟违反其意思，若此种增加对受益人并无利益可言，应认为未受有利益，不负返还偿金之义务。
d. 除德国法“所受利益主观化”理论外，也有学者认为，在不当得利法上，受领人是否有利益及其所应返还之价额（或偿金），应依客观情事认定之。客观上虽受有利益，但如善意不知情，可主张所受利益不存在，不负返还义务。

16. 不当得利与侵权行为损害赔偿请求权之竞合：
（1）添附之发生，系由于受益人故意或过失时，构成不当得利与侵权行为损害赔偿请求权二者之竞合。
（2）添附系由于第三人故意或过失之行为，则受损人对第三人有侵权行为损害赔偿请求权，对受益人得依不当得利请求权规定，请求偿金。

17. 无权占有人的支出费用偿权请求权：
（1）无权占有不动产时，购置动产并附合于不动产而为其重要成分时，不动产所有人取得该动产所有权。当不动产所有人请求无权占有人返还其不动产时，则无权占有人得依不当得利规定，请求偿金。
（2）无权占有人的支出费用偿还请求权：
a. 善意占有人：民955条规定，善意占有人，因改良占有物所知出之有意费用，与其占有物现存之增加价值限度内，得向回复请求人请求偿还。
b. 恶意占有人：民957条规定，恶意占有人，因保存占有物所支出之必要费用，对于回复请求权人，得依无因管理之规定，请求偿还。
（3）民816条之不当得利请求权，与民955条及民957条之无权占有人支出费用偿还请求权可否并存竞合？
a. 本文见解，原则上宜认为民955条及民957条规范意旨，属特别规定，排除民816条之适用。
b. 不动产之无权占有人，因添置新设备而支出之费用，系改良占有物而支出有益费用，并非因保存占有而支出之必要费用。
（a）无权占有人为善意时，得依民955条规定，请求返还现存之增加利益。
（b）无权占有人为恶意时，不得请求返还，不适用不当得利规定。

17. 结论：
（1）民816条之不当得利规定，为法律构成要件之准用，须具备不当得利之一般构成要件，始有适用余地。
（2）给付关系与添附关系并存时，给付关系具有优先性，应排除民816条之适用，以维护当事人间之信赖与权益。
（3）依民816条规定，受损人仅能请求返还偿金，不能请求返还原物，返还价值依因添附而消灭不动产所有权时之客观价值为准。无偿赠与中，赠与人免负返还偿金之责任，受赠人对受损人仍附有返还偿金之义务。
（4）一方因添附而受益，系因他方之侵权行为时，受益人得有如下主张：
a. 依侵权行为规定，请求加害人（受损人）回复损害发生前之原状。
b. 民955条及民957条关于无权占有人支出费用偿还请求权，属特别规定，排除民816条不当得利请求权之适用。
c. 所受利益对受益人失其意义者，应认为所受利益不存在，免负返还偿金责任。
d. 不当得利请求权人（加害人/受损人），违反诚实信用原则者，得成立恶意抗辩权。

问题1：页259-页260
王伯琦与最高法院判例（1942年上字第453号判例及1962年台上字第2661号判例）之区别，在于观察角度不同所致。
（1）王说从行为主体角度切入，偏重债权关系，受益人和损失人之间受益和损失虽有关系，但系因中间行为人所致，故二者为间接因果关系。
（2）最高法院判例从客体变动角度切入，偏重物权关系，并区分出原因（添附）和原因要件（人之行为）。因此，受益与损失系基于同一客体（肥料）之所有权变动，甲之行为是造成所有权变动的原因。
（3）债权关系或物权关系，何者为优，并无定论。最高法院判例意义在确定于适用类似案例时，各级法院应采物权关系判定之。

问题2：页268
此处所举之德国法“所受利益之主观化”理论与利益不存在理论，纯系解释上问题，将所受利益解释为未受有利益或利益不存在。其问题在于，其决定者在受益人的主观认定，缺乏客观判断标准，或欠缺法律条文上适用，因此仅限于学说主张，并未进入司法实务领域。

[法学] 〈出租他人之物、转租与不当得利〉

〈出租他人之物、转租与不当得利〉（页232-245）
1. 不法出租或违法转租他人，因出租或转租而收取之租金（或租金请求权），是否“无法律上支援因而受利益，致他人受损害”，应依民179条不当得利规定负返还责任？
2. 甲赴外国进修一年，留有房屋无人居住，将钥匙交邻居乙保管，以便处理警急要务。乙为图谋私利，伪称该屋为其所有，出租于丙，每月5千元，为期十月。
（1）乙与丙的租赁契约，仍为有效，因出租他人之物，属债权行为（负担行为），非属处分行为，不需以出租人有处分权为必要。
（2）甲返回后查知此事，若丙仍占有其屋时，甲得：
a. 依民767条，对丙有所有物返还请求权。
b. 依民184条第1项前段，对乙有损害赔偿请求权。损害者，包括：
（a）房屋及家具之毁损。
（b）甲向丙请求返还房屋所生之费用。
（3）乙擅自出租甲之房屋所受利益（租金），因甲外出期间并无出租计画，原则上不得将其认定为“所失利益”，故不在请求之列。应研究的问题：甲是否可依不当得利规定，向以请求返还出租其屋所受之利益？
a. 不当成立要件：
（a）受有利益。
（b）无法律上之原因。
（c）致他受损害。
b. 乙擅自出租甲屋取得租金，受有利益；乙并无任何权利或法律依据受领此租金，属无法律上原因受有利益；且出租房屋而生之利益，就权利归属应由物之所有人甲取得，故乙收取租金已致甲受损害。准此而言，乙擅自出租甲屋，收取租金，构成不当得利，负有返还义务。
（a）租金数额低于通常租金时，只需返还收取之租金数额。
（b）租金数额高于通常租金时，仅需返还通常之租金数额，否则权利人反构成不当得利。权利人欲请求此项超过通常租金部分之数额，得类推适用无因管理而主张之。
3. 承租人之合法转租：
（1）合法转租：
a. 依民443条第1项前段，得出租人之承诺。出租物为动产或不动产，在所不问。
b. 依民443条第1项后段，若出租物为不动产，除有反对之约定外，承租人得将房屋一部分转租他人。
（2）除上列二项规定外，皆属违法转租。
（3）于合法转租时，承租人虽受有利益，但有法律上之原因，不成立不当得利。
4. 承租人之违法转租时：
（1）承租人与次承租人的租赁契约仍为有效。
（2）承租人得：
a. 终止契约：出租人得依民地443条第2项规定，以承租人违反契约上之义务（积极侵害债权，不完全给付）而终止契约。
b. 返还所有物：并依民767条规定，向承租人请求返还租赁物。
c. 债务不履行之损害赔偿：依民263条和民260条规定，适用债务不履行规定向承租人请求损害赔偿。
d. 侵害所有权之损害赔偿：因承租人之违法转租，使他人占有租赁物，或造成多层次占有关系或多人占有关系，增加出租人请求返还之困难，又或者租赁物受有毁损等，故出租人得依侵权行为规定，请求损害赔偿。
（3）违法转租所得之租金，非属出租人所受损害或所失利益者，故不得依向承租人请求返还。
（4）承租人违法转租，其所受之利益（租金），是否构成不当得利？返还范围如何？
a. 肯定说：德国法多数采肯定说。
（a）论点：因违法转租而受有利益，侵害出租人的排他性权利，出租人无法事先知悉承租人欲转租情事而所失其可能增加之租金。另，因不当得利目的不在填补损害，在使受益人返还其所受领之无法律原因所受之利益。
（b）返还范围：返还范围甚为分歧，尚无定论。有认为转租租金之全部，有认为转租租金超过承租人对出租人应付租金之部分，有认为于承租人承诺转租时可能多收的数额，有认为转租租金应于出租人与承租人之间适当分配之。
b. 否定说：王泽鉴采否定说。
（a）承租人违法转租，与买卖行为中的无权转售不同，并非无权处分，因出租人与承租人双方已有租赁契约关系，承租人支付对价而取得租赁物的使用收益权，出租人对租赁物已无使用收益之权，因此当承租人违法转租时，是否导致出租人受损害，则有疑问。
（b）由合法转租规定观之，转租问题不是“财货权收益归属”问题，而是租赁契约问题。因此违法转租问题，应从租赁契约上求其解决，出租人得终止契约或请求债务不履行之损害赔偿，不需由不当得利请求权，予以救济。
5. 租赁关系中的租赁物使用收益是否构成不当得利？
（1）于租赁关系存续中，最高法院在1957年（民46年）台上字第1431号判决判定，租赁关系仍存续时，无不当得利规定之适用，因此对租赁物之使用收益，不构成无法律上原因而受利益。
（2）租赁关系消灭后，承租人未返还租赁物仍继续占有使用时，最高法院1969年（民58年）台上字第3717号判决判定，租赁关系消灭后，承租人负有返还租赁物之义务（出租人有返还租赁物之请求权），此时承租人于租赁物之使用收益者，可解为“无法律上之原因而受利益致他人受损害”的不当得利，也可解为“因故意或过失不法侵害他人权利”的侵权行为。
a. 此判决之疑义，在承租人于租赁关系消灭后，继续占有使用租赁物，其无法律上原因而受有之利益，最高法院认为，应以出租人可得之租金为准，亦即，占有使用他人之物通常所应支出之代价。
b. 但王泽鉴认为，如采最高法院判决见解，该无法律上原因而受有利益，属“物之使用本身”利益，此利益依其性质不能返还，依民181条规定应返还其价额，此价额之计算，应以此种物之使用通常所需支付之对价（租金）为准。
6. 租赁关系消灭后，承租人未交还租赁房屋，擅自出租他人，收取租金，是否构成不当得利？
（1）最高法院1959年（民48年）台上字第1555号判决认为：
a. 所谓受利益致他人受损害者，必须受利益与受损害之间有因果关系，而因果关系则视受利益与受损害之原因事实是否属同一事实而定。如非同一事实，纵令两事实间有牵连，亦无因果关系。
b. 本案中，法院已判决被上诉人按每月100元赔偿上诉人所受之损害，上诉人之损害已获得赔偿；被上诉人因上诉人不返押租金，拒不交房并转租他人取得转租金之利益。受利益之原因事实与受损害之原因事实，虽有牵连，二者并非同一，不能谓有因果关系。
c. 受利益与受损害之原因事实既无因果关系，与不当得利的构成要件不合，上诉人主张超过其租金100元之利益属不当得利，并请求返还，不能认为有理由。
（2）最高法院1959年（民48年）台上字第1555号判决的问题：
a. 被上诉人每月支付100元的法律性质，应认为属侵权行为的损害赔偿，盖因租赁关系消灭后，承租人不交还租赁物而继续使用收益者，构成侵权行为，负损害赔偿责任。
b. 被上诉人每月支付100元属侵权损害赔偿金性质者，与被上诉人转租每月所得500元利益，非基于同一原因事实，系属当然。问题在于，不当得利请求权的重点在于是否有“无法律上原因而受有利益，并致他人受损害”，本案中，上诉人因转租所取得之利益（每月500元），亦属无法律上原因致他人受所损害。从权益归属观点言之，出租之所得，应归于物之所有人。
c. 此时出现，侵权行为请求权与不当得利请求权的竞合，当事人仅能选择其一行之。
d. 最高法院1959年（民48年）台上字第1555号判决，以非属同一原因事实认为不法转租者不必依不当得利规定负返还责任，对于“基于同一原因市时之职街因果关系说”之适用，似有误会，其产生的问题有二：
（a）误认不当得利请求权之基本构成要件。
（b）使请求权竞合理论，趋于混论。
7. 出租他人之物的型态，可分为三类：
（1）自始无租赁关系而擅自出租他人之物。承租人应负之责任有二：
a. 侵权行为损害赔偿责任。
b. 依不当得利规定，返还其所受有之利益（租金）。
（2）租赁关系存续中，承租人或合法转租，或违法转租。
a. 合法转租：其受有之利益，因有法律上之原因，不构成不当得利。
b. 违法转租：对是否构成不当得利，未定定论，但本文认为否定说较为可行，因当事人间已有租赁契约存在，租赁物使用收益权能已归于承租人，出租人已无使用收益权能，承租人虽因转租而受利益，并未致出租人受损害。出租人得依债务不履行规定向承租人请求损害赔偿。
（3）租赁关系消灭后，承租人未交还租赁物，并擅自出租他人。承租人应就下列二者择一承担责任：
a. 侵权损害赔偿责任。
b. 不当得利返还义务。

[法学] 〈互开支票利用未能兑现与不当得利〉

〈互开支票利用未能兑现与不当得利〉（页219-231）

1. 1960年（民49年）台上字第851号判例：
（1）…除有特别意思表示外，未有不使双方因此互负支付对价之义务者，故如一方因他方之票据受有财产上之利益，而一方票据而因存抵匮乏未能兑现时，其受此利益之法律上原因即已失其存在。依第179条之规定，自应将其所受利益返还他方。
（2）依上说明，郭炳煌自得请求上诉人偿还所受相当于登陆艇价款之利得，而其资以让与被上诉人者即为此项“不当得利偿还请求权”，殊与票据上之“债权”或保证人之“求偿权”无涉，奚容上诉人任意砌词拒绝。原审认被上诉人本于债权让与请上诉人清偿该项利得本息，为非无据。因而维持第一审所为给付判决，于法洵无违背。上诉论旨，仍执前情，斤斤指摘，不能谓有理由。

2. 本文问题的提出：诉外人郭炳煌（保证人）对上诉人是否有不当得利请求权？

3. 上诉人与诉外人之间的法律关系：消费借贷关系。
（1）消费借贷契约：当事人一方（贷与人）约定移转金钱货其他代替物之所有权于他方（借用人），他方以种类、品质、数量相同之物返还之契约。
（2）消费借贷契约之有效成立，不以货币之支付为必要，其交付者在经济上与货币有同等价值时，即为己足。故支票之交付，亦可成立金钱之消费借贷。依通说见解，除当事人有反对约定外，于借用人将票据贴现或交换，实际取得金钱时，此项消费借贷始告成立。
（3）借用人（上诉人）签发给诉外人的支票，系为履行基于此消费借贷契约而生之返还义务。

4. 诉外人支票兑现时：被上诉人虽受领上诉人为履行对价义务而支付由诉外人开立之支票，其对上诉人之价金债权并未消灭。惟当被上诉人将诉外人支票予以兑现时，即发生两种法律效果：
（1）诉外人与上诉人间的消费借贷契约有效成立。
（2）被上诉人对上诉人之价金债权归于消灭。

5. 诉外人支票不能兑现时：
（1）这时被上诉人同时有两个权利：
a. 对上诉人主张价金债权。
b. 对诉外人主张行使票据权利。
（2）此时须视诉外人对被上诉人清偿a或b哪种权利？
a. 诉外人清偿票款时，解释上应认为其签发支票已获兑现，这时诉外人与上诉人间有效成立金钱消费借贷契约，上诉人对诉外人负有偿还所贷与金钱之义务。
b. 诉外人清偿票据债务时，上诉人与诉外人间的消费借贷契约并未有效成立，不发生返还贷与金钱之义务，上诉人得依不当得利规定，向诉外人请求返还上诉人签发之支票（或已兑现之同额金钱）。

6. 上诉人支票不能兑现时：
（1）诉外人支票已获兑现，诉外人与上诉人之金钱消费借贷契约有效成立，上诉人负有返还诉外人所贷与金钱之义务。
（2）上诉人支票不能兑现时，应负债务不旅行即票据上之责任。

7. 诉外人与上诉人之支票均不能兑现：
（1）被上诉人：
a. 对上诉人得主张支付价金之权利。
b. 对诉外人得主张票据上之权利。
（2）诉外人清偿对被上诉人之a时，应解释为诉外人支票已获兑现，诉外人与上诉人间消费借贷契约有效成立，上诉人负有返还诉外人所贷与金钱之义务。
（3）上诉人支票不能对现时：
a. 诉外人得对上诉人主张债务不履行或票据上之权利。
b. 上诉人因诉外人支票不能兑现而未能对被上诉人清偿价金时，应认为上诉人与诉外人消费借贷契约为成立，上诉人得依不当得利规定，向诉外人请求返还其签发之支票。因支票虽为兑现，仍具有财产价值，无法律上之原因而持有者，仍应负返还之义务。

8. “互开支票利用，互付支付对价义务”双务契约的法律关系（一）：
（1）契约上的请求权。
（2）上诉人与诉外人互开支票，如有一方或双方当事人开立支票不能兑现时，其法律关系应依双务契约一般原则处理之。

9. “互开支票利用，互付支付对价义务”双务契约的法律关系（二）：
（1）不当得利请求权。
（2）诉外人支票兑现而上诉人支票不能兑现，上诉人是否无法律上原因而受利益，并致诉外人受损害，对此须视上诉人所受利益性质而定：
a. 上诉人自己将诉外人支票兑现时，则上诉人所受利益，为该支票兑现时所得金钱利益本身。
b. 上诉人将支票支付给被上诉人，由被上诉人兑现，上诉人所受利益为对被上诉人债务的免除。
c. 无论a或b，上诉人之受有利益系因诉外人之给付，且以有效成立的“互开支票利用，互付支付对价义务”双务契约为法律基础，具有法律上原因。这时诉外人仅能依此“互开支票利用，互付支付对价义务”双务契约请求上诉人履行义务，而不能认为上诉人依此双务契约所受领只对待给付属无法律上原因而受利益，故不能依不当得利规定要求上诉人负返还义务。
d. 双务契约中，债权人因债务人给付不能，欲请求返还所为之给付，途径有二：
（a）因可归责于债务人之事由者，债权人得于解除契约后，得依民259条请求债务人返还所受领支给付。应注意者，其与不当得利请求权性质不同。
（b）因不可归责于双方当事人之事由者，债权人已为给付而债务人免为对待给付时，得依民266条第2项之“依不当得利规定”请求返还所为之给付。惟民266条第2项“依不当得利规定”，系指法律效果之准用，而非法律构成要件之准用，亦即债务人受领债权人之对待给付虽有法律上原因，但仍应依不当得利规定返还之。
（3）诉外人与上诉人签发之支票均不能兑现：上诉人是否无法律上原因而受利益，致诉外人受害，是否成立不当得利？
a. 最高法院1960年（民49年）台上字第851号判例采肯定说，认为诉外人支票不能兑现时，上诉人实受有利益，至于该利益为上诉人以诉外人支票向被上诉人购买之“登陆艇”，或“相当于登陆艇之价款”，则未臻明确。
b. 依本文见解：
（a）上诉人所受之利益，并非其以诉外人支票向被上诉人购买之“登陆艇”（即登陆艇之所有权）。甲受领登陆艇系基于其被上诉人间的买卖契约，具有法律上原因，与诉外人支票无关。
（b）上诉人所受之利益，亦非“相当于登陆艇之价款”。上诉人以诉外人支票支付价款，系属新债清偿，诉外人支票不能兑现，上诉人对被上诉人支付价金义务并未消灭，上诉人并未受有“相当于登陆艇之价款”之利益，自无不当得利可言。
（c）即使认为上诉人以诉外人支票支付被上诉人价金，致使债务消灭，受有利益，但此系基于诉外人之给付，并以上诉人与被上诉人间之“双务契约”为基础，具有法律上原因，仍不成立不当得利。

10. 最高法院1960年（民49年）台上字第851号判例采肯定说，可能认为此种解决方法，简便可行，且自结果观之，也似符合公平正义原则。问题在于：
（1）就上诉人言，承认诉外人对上诉人之不当得利请求权，上诉人一方面对被上诉人支付价金义务尚未消灭，一方面又须对诉外人返还“相当于登陆艇之价款”，实无公平可言。
（2）就诉外人言，其签发给上诉人支票不能兑现，致上诉人遭受不利益（上诉人对被上诉人之价金债务仍未消灭），却仍得像上诉人依不当得利规定请求返还“相当于登陆艇之价款”，亦非适当。

11. 本文见解：最高法院1960年（民49年）台上字第851号判例无不当得利适用余地。概因诉外人支票不能兑现时，被上诉人可同时：
（1）向上诉人请求价金债权。双方关系可依最高法院“互开支票利用，互付支付对价义务”双务契约解决之，不发生不当得利问题。
（2）向诉外人请求票据上之权力。诉外人对被上诉人清偿票据款项时，其与上诉人亦应依“互开支票利用，互付支付对价义务”双务契约解决之，也不发生不当得利问题。

[法学] 〈法定扶养义务人为被害人支出医药费之求偿关系〉

〈法定扶养义务人为被害人支出医药费之求偿关系〉（页201-218）

1. 承前文〈为被害人支出医药费、无因管理及代位〉，若为被害人支出医药费之第三人，系被害人之特定亲属，尤其是法定扶养义务人，例如被害人之父、之子、之夫或其他亲属时，则当事人间的法律关系如何？

2. 实务见解：
（1）1967年（民国56年）6月基隆地方法院司法座谈会：
a. 座谈会结论采多数说，认为被害人之夫支出医药费，系因夫妻互负扶养义务，应视为被害人本身所支出，被害人自可据此向加害人诉请赔偿。
b. 司法行政部经研究后，认为依损害赔偿填补被害人实际损害原则，夫妻共同财产制系采法定财产制，因此被害人之夫支出医药费，已然填补被害人损害，且被害人之夫支出费用不属夫妻共同财产，故被害人不得据此诉请加害人赔偿。
（2）1971年（民国60年）7月台北地方法院司法座谈会：
a. 座谈会结论采多数说，认为被害人之父违背害人以外之人，仅得依民192条和民194条规定，请求加害人赔偿其于被害人死亡后支出之殡葬费、扶养利益之损害及非财产上之损害；其为被害人生前支出医药费请求赔偿，则于法无据。
b. 司法行政部研究结果，被害人因伤支出医药费，可依民184条第1项规定向加害人请求赔偿，被害人死亡后，此项财产上之赔偿请求权，依民1148规定，可由其继承人承受，故被害人之父自得请求加害人赔偿医药费。即使支出医药费之人非被害人继承人，其为被害人支出医药费，亦可向被害人继承人求偿，并依民242条规定，代位行使被害人继承人对加害人之赔偿请求权。且支出医药费人“不知”行使此代位权，或行使与否意思不明时，事实审法院审判长有行使“阐明权”之职责。
（3）1975年台湾高等法院法律座谈会：
a. 座谈会结论依支出医药费人的请求权基础而有不同。
（a）支出医药费人如以自己为被害人请求赔偿支出之医药费，因民法在侵权行为系采列举原则（例如民192条、民194条），既无为被害支出医药费得请求赔偿规定，缺乏向加害人请求赔偿依据，且该赔偿医药费请求权已随被害人死亡而消灭，被害人之子亦无由继承被害人之权利向加害人请求损害赔偿。
（b）支出医药费人向加害人起诉时，表明行使继承被害人医药费损害赔偿请求权的法律关系为诉讼标的，依据民184条“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任”规定，加害人赔偿义务不因被害人死亡而消灭，因此被害人受赔偿地位，当然由其继承人继承。
b. 司法行政部研究结果，与高等法院法律座谈会结论相同外，另外加上审理法院应行使“阐明权”。

3. 被害人法定扶养义务人（之父、之子或之夫）为被害人支出医药费时，其所生之法律关系应如何处理，须注意者有二：
（1）何人得向加害人请求赔偿？有二种见解，并无定论：
a. 仅被害人有损害赔偿请求权。
b. 除被害人外，支出医药费之第三人也有损害赔偿请求权。
（2）支出医药费第三人对被害人有无返还费用请求权，则未论及。

4. 法定扶养义务人支出医药费之求偿关系：
（1）被害人与加害人间的关系。
（2）支出医药费人（第三人或法定扶养义务人）与加害人间的关系。
（3）支出医药费人（第三人或法定扶养义务人）与被害人间的关系，亦即对被害人请求返还支出医药费。

5. 支出医药费人对被害人请求返还其所支出医药费，可能成立的法律依据为“无因管理”。
（1）“无因管理”的成立，须视支出医药费人是否属“未受委任，并无义务，而为他人管理事务”者。
（2）支出医药费人为第三人时，与被害人间无扶养义务，应成立“无因管理”，得向被害人请求返还其支出费用，被害人则依侵权行为规定向加害人请求损害赔偿。
（3）支出医药费人为被害人之法定扶养义务人时，其支出医药费系为履行扶养义务，故不成立“无因管理”。

6. 法定扶养义务人为被害人支出医药费的求偿问题：
（1）应否使支出医药费的扶养义务人对加害人有直接求偿权？如采肯定说，则加害人对被害人侵权损害赔偿义务是否仍存在？其法律依据为何？
（2）如被害人一方面对加害人损害赔偿请求权不因扶养义务人支出益药费而受影响，另一方面就扶养义务人支出医药费又不必依无因管理规定负返还义务，应如何避免被害人就同一损害获得双重赔偿，以维护损害赔偿法“禁止得利”原则？

7. 解决此问题应秉持损害赔偿法的二项原则：
（1）加害人不能因第三人为被害人支出医药费而免责，也不能就同一损害分别对被害人及支出医药费人各负赔偿责任。
（2）被害人不能就同一损害，获得双重赔偿。

8. 支出医药费只扶养义务人对加害人之直接请求权基础：
（1）侵权行为：
a. 论点：加害人因故意或过失不法侵害被害人，致第三人依法定扶养义务而须对被害人支出医药费而受有损害，故应成立侵权行为。
b. 问题：扶养义务人所受损害为一般财产上之支出，并非特定权利受侵害，不符民184条第1项前段规定；若承认支出医药费之扶养义务人对加害人有损害赔偿请求权，则加害人对被害人之损害赔偿义务是否消灭，仍有疑义，如不消灭，则加害人有双重赔偿之虞。
（2）无因管理：
a. 论点：支出医药费之扶养义务人系为加害人管理事务（医治被害人），采此认定可使加害人对被害人损害赔偿义务因而消灭。
b. 问题：扶养义务人对被害人支出医药费系履行其法定扶养义务，对被害人不成立无因管理，更甚者，其也毫无为加害人管理事务之意思。
（3）不当得利：
a. 论点：加害人对被害人身体或健康为不法侵害，使被害人增加生活上之需要（医药费），原应有赔偿义务，兹因被害人之扶养义务人为履行扶养义务之出该费用而得以免为赔偿，可视为无法律上原因而受有利益。加害人应依不当得利规定，负责返还其利益于支出医药费之扶养义务人。
b. 问题：
（a）支出医药费人之扶养义务人系为履行法定义务，为何因履行该法定义务，发生使加害人对被害人损害赔偿义务消灭的法律效果？
（b）第三人基于法定或契约义务对被害人有所给付，被害人虽受有利益，但与加害人侵权行为非属同一原因事实，故不能纳入损害计算而予以扣除，因此加害人赔偿义务不因此而减少。

9. 连带债务：
（1）论点：加害人因故意或过失不法侵害被害人致使其受损害，并因而使对被害人负有扶养义务人应履行其扶养义务者，此时加害人与扶养义务人对被害人应成立连带债务。惟在连带债务内部关系，应由加害人单独负责，故扶养义务人于支出医药费后，得向加害人求偿。
（2）问题：
a. 民272条规定，连带债务之成立须有明示或法律规定，因此加害人和扶养义务人是否成立连带债务，仍有疑义。
b. 加害人对被害人为损害赔偿义务，扶养义务人对被害人为扶养义务，二者非以同一给付为标的，似难成立连带债务。

10. 代位制度
（1）保全代位：
a. 论点：债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己之名义，行使其权利。
b. 问题：行使代位权者须为债权人，支出医药费之扶养义务人对被害人欠缺无因管理请求权或其他债权，自无代位行使被害人对加害人损害赔偿请求权。
（2）让与请求权（民228条）：
a. 论点：关于物或权利之丧失或损害负赔偿责任之人，得向损害赔偿请求权人请求让与基于其物之所有权、或基于其权力对第三人之请求权。
b. 问题：为被害人支出医药费之扶养义务人，并非损害赔偿请求权之债务人；而被害人所得让与者，并非基于其物之所有权或基于其权力对于第三人之请求权。

11. 问题解决关键：
（1）被害人向加害人请求赔偿，以及第三人为被害人支出医药费，二者系基于不同原因事实，故第三人为被害人支出医药费不影响被害人向加害人请求损害赔偿，加害人也不能主张被害人因第三人为其支出医药费而适用损益相抵原则，认为被害人未受损害而不得请求赔偿或纳入损害计算而予以扣除。
（2）为避免被害人就同一损害获得双重赔偿，且为使支出医药费之扶养义务人有所救济，应肯定扶养义务人在支出医药费之范围内，得请求被害人让与其对加害人之损害赔偿请求权。
a. 依民228条“让与请求权”的构成要件，难以适用。
b. 仅能依民1条“法理”解决之。为平衡当事人利益，扶养义务人于支出医药费时，扶养权利人已满足其扶养需要，应将其对加害人之损害赔偿请求权让与扶养义务人。
（a）被害人有行为能力时，支出医药费第三人得径向其请求让与。
（b）被害人为未成年人时（无行为能力人），支出医药费之法定代理人，得按民106条但书规定，以“自己代理”方式，使未成年人（无行为能力人）对嘉害人之损害赔偿请求权让与自己。
（c）被害人让与请求权前死亡时，则依继承原则处理之。

12. 现行法欠缺可供法定扶养义务人直接向加害人请求赔偿（或返还）其所支出医药费之法律规范基础，为平衡当事人间利益，应认为扶养权利人（被害人），依其与法定扶养义务人间之关系，负有让与其对加害人之损害赔偿请求权之“义务”。就结果言，可使当事人间利益获得合理调和，实践公平正义原则。

[法学] 〈为被害人支出医药费、无因管理及代位〉

〈为被害人支出医药费、无因管理及代位〉（页193-200）
前言：本篇文章宗旨在从法律与法理的角度，阐述最高法院民庭庭推会议决议的问题，并非解决问题。
要点：
1. 人身伤害事故中，第三人为被害人支出医药费时之求偿问题。
（1）第三人对被害人得主张何种权利？
（2）被害人对加害人之侵权行为损害赔偿请求权，是否因第三人之支出医药费而受影响？
（3）第三人对加害人得主张何种权利？
2. 1978年（民67年）12月5日之1978年度第14次民庭庭推会议决议：
（1）被害人因伤致死，其生前因伤害所支出之医药费，被害人之继承人得依继承关系主张继承被害人之损害赔偿请求权，由全体继承人向加害人请求赔偿。
（2）其由无继承权之第三人支出者，对于被害人得依无因管理或其他法律关系主张有偿还请求权，并得代位债务人（被害人之继承人）向加害人请求赔偿。
3. 本决议重点在解决继承人或法定扶养义务人以外的第三人，为被害人支出医药费时之求偿问题，并未论及继承人（尤其是法定扶养义务人）为被害人支出医药费的法律关系。
4. 一般第三人对被害人支出医药费，系未受委任而无义务为他人管理事务，成立无因管理，又此项事务管理有利于本人，合于本人可得推知之意思，属于“ 适法无因管理”，故管理人（第三人）得向本人（被害人）请求其所支出之医药费用。若本人死亡时，管理人得向其继承人主张之。
5. 若第三人对被害人已施以救治或支出医药费，加害人得否主张被害人已无“损害”，得不负损害赔偿责任？
（1）损害赔偿之目的，在于排除损害，回复损害发生前之原来状态，并非使被害人因而受不当之利益。故当被害人因损害赔偿义务之原因事实而受有损害，且同时受有利益，即应由损害额中扣除利益额，以其余额为赔偿额，是谓“损益相抵”。
（2）纳入“损益相抵”扣除之利益，须与导致损害赔偿之原因事实有“相当因果关系”。第三人对被害人之救助或为其支出医药费，被害人虽受有利益，但此利益乃基于第三人之行为，非基于同一损害事实而发生，故不得由被害人所受损害中扣除之，被害人对于加害人之损害赔偿请求权自不因此而受影响。
6. 第三人对加害人得主张之请求权，可能成立“无因管理”。
（1）自理论言，无因管理之本人不限于一人，其同时为数人管理事务者，对该数人均成立无因管理，因此第三人对加害人与被害人亦均可成立无因管理，而向加害人请求返还其所支出一至被害人之费用。
（2）至于第三人有无为加害人管理事务之意思，应就个案判断，一般情形，第三人少有此意思表示。
7. 最高法院1978年度第14次民庭庭推会议决议之“其由无继承权之第三人支出者，对于被害人得依无因管理或其他法律关系主张有偿还请求权，并得代位债务人（被害人之继承人）向加害人请求赔偿。”此“代位”系指何种代位？
（1）求偿代位：民法有关“求偿代位”规定有四类型：
a. 代位清偿（民312条）；
b. 免责求偿之代位（民281条）；
c. 保证人之代位（民749条）；
d. 物上保证之代位（民879条）。
（2）保全代位：民242条，“债务人怠于行使其权力时，债权人因保全债权，得以自己之名义，行使其权力，但专属于债务人本身者，不在此限。”
（3）最高法院1978年度第14次民庭庭推会议决议之“代位”，既非“求偿代位”四种类型其中之一，亦非“保全代位”（否则即无召开民庭庭推会议做此决议）。
（4）法律上之创设：
a. 或有认为民庭庭推会议决议之“代位”，系最高法院创设的制度，目的在使救助被害之第三人得径向加害人请求损害赔偿，以简化当事人间的法律关系，并保障第三人之利益。
b. 问题在于，第三人既可依无因管理规定向被害人请求偿还其所支出之费用，而被害人对加害人之损害赔偿请求权，不因第三人为其支出医药费而受影响，当事人间各有适当之救济途径，权利义务关系明确，实无必要另创“代位”制度。
8. 高法院1978年度第14次民庭庭推会议决议之“代位”问题：
（1）此决议之代位，既非法定当然代位（求偿代位），亦非保全代位。
（2）另，决议又避开扶养义务人为被害人支出医药费之求偿关系。

[法学] 〈二重买卖〉

〈二重买卖〉（页173-192）

1. 二重买卖中，前买受人对出卖人或后买受人得主张何种权利？
（1）前买受人得否主张出卖人与后买受人之间的买卖契约无效？
（2）前买受人得否主张出卖人与后买受人之间的物权契约无效，后买受人不能取得其物之所有权？
（3）前买受人得否以其债权受侵害为由，依侵权行为之规定向出卖人或后买受人请求损害赔偿？
（4）前买受人得否以出卖人与后买受人之行为危害其债权，声请法院撤销之？
（5）前买受人依债务不履行之规定向出卖人请求损害赔偿时，其得请求赔偿之范围如何？出卖人将标的物售予后买受人所得之价金，是否亦在请求之列？

2. 在不动产的二重买卖中，出卖人与后买受人之间的买卖契约是否有效？
（1）出卖人与后买受人的买卖契约之所以有效成立，不是因为前买受人尚未取得土地所有权，而是基于买卖契约为债权行为的性质。
a. 以负担债务为内容的法律行为（负担行为），除标的物自始客观不能、无从确定、违反法律强行规定、违反公序良俗及其他法律特别规定外，均为有效。
b. 出卖人是否有处分权，在所不问。
（2）二重债权中的先后买卖契约，都处于相等地位而无次序关系，不因先后而异其效力。
（3）前买受人和后买受人均得随时向出卖人请求履行债务。出卖人破产时，前买受人和后买受人均以同等地位参与分配。

3. 后买受人是否取得买卖标的物（土地）所有权？
（1）出卖人将标的物所有权移转给前买受人时，后出卖人得依债务不履行规定，向出卖人请求损害赔偿。
（2）出卖人将标的物所有权移转给后买受人时，前买受人不得以其债权发生在先为由，主张出卖人与后买受人间的物权契约无效。前买受人亦仅得以债务不履行规定，向出卖人请求损害赔偿。
（3）出卖人将所有权移转登记给后买受人，但标的物由前买受人占有时，因不动产所有权之取得以登记为要件，不以移转占有为必要，后出卖人仍能取得该不动产所有权。这时前买受人原本的有权占有失其法律基础，负有返还标的物义务，而后买受人得因前买受人为无权占有，依所有物返还请求权规定请求前买受人返还标的物。

4. 前买受人得否因后买受人“明知”前买受人与出卖人间的买卖契约，主张出卖人与后买受人之间的买卖契约无效？
（1）最高法院1968年第2次法律座谈会决议：
a. 采1930年（民国19年）上字第138号判例的反面解释，亦即从“卖主就同一标的物为二重买卖，如前买约仅生债权关系，而后买约已发生物权关系时，前之买主，不得主张后买约为无效”的反面解释，推论出：“如后买约尚未发生物权关系，难谓前约之买主，不得主张后买约为无效，…”
b. “但纵其不主张后之买约无效，茍订立在后之买卖契约，构成诈害行为，损害前约买主，非不得依第244条第2项诉求撤销订立在后之买卖契约。”
（2）王泽鉴认为此结论不足取。系因该反面解释犯了逻辑上"否定前项之谬误"（fallacy of denying the antecedent）。无从确定“反面解释”是下列两种可能结果的哪一种：
a. 前买受人已取得标的物所有权时，得主张后买卖契约无效。此情形等同“出卖他人之物”，非属给付自始客观不能，买卖契约自始有效，由出卖人承担权利瑕疵担保责任。
b. 前买受人未取得标的物所有权，但在后买受人取得所有权之前，仍得主张后买卖契约无效。此情形违背了债权并存平等原则，视后卖卖契约的有效依是否发生物权关系而定，有违法理。
（3）王泽鉴认为，无论后买卖契约是否发生物权关系，前买受人均不得主张后买卖契约无效。即使出卖人移转标的物所有权给前买受人后，在将该物出卖给后买受人时，出卖人与后买售人的买卖契约仍属有效。

5. 出卖人因二重买卖致使对前买受人给付不能时，前买受人得否向其请求损害赔偿？亦即，“债务不履行”是否构成侵权行为？
（1）最高法院判决，采否定说。原因：“债务不履行”系债务人侵害债权之行为，性质上虽属侵权行为，但法律以有关于债务不履行之规定，故侵权行为规定不适用“债务不履行”情形。
（2）王泽鉴则将“债务不履行”之侵权对象，区分为“权利”和“权益”二者。在前者，采最高法院判决否定说见解，仅适用法律有关“债务不履行”规定，不适用侵权行为规定。于后者，因被侵权人（债权人）的人身或其他财产权益受到侵害者，债权人仍得依侵权行为规定请求损害赔偿。

6. 前买受人得否依侵权行为规定向后买受人请求损害赔偿？亦即，侵害债权可否构成侵权行为？“债权”是否属民184条第1项前段所称之“权利”？
（1）此为民法尚未解决的争论难题。此问题涉及债权性质（绝对权或相对权）之争议，也是如何衡量债权遭受他人不法侵害时应如何保护的利益衡量问题。
（2）1942年（民国31年）上字第891号判例，认为在二重买卖中，如后买受人“明知”出卖人与前买受人尚未办理所有权移转登记，唆使出卖人移转登记于自己者，系“故意以悖于善良风俗之方法加损害于他人”，依民184条第1项后段规定，应负赔偿责任。
a. 王泽鉴认为，此判例中的后买受人的“明知”在程度上仍未构成“悖于善良风俗”，仍须视前买受人因后买卖事实而受到何种损失而定。
b. 当后买受人符合依民184条第1项后段规定而应负损害赔偿责任时，前买受人得否因此取得返还所有物请求权，最高法院虽未有判决，但本书采肯定说，如此即符合侵权赔偿只回复受害人损害发生前原状之基本原则。

7. 出卖人如有资力足以清偿其对前买受人应履行之债务时，前买受人得否声请法院撤销出卖人与后买受人之行为？
（1）1956年台上字第1316号判例，采肯定说。“债权人之债权，因债务人之行为，致有履行不能获困难之情形者，即应认为有损害于债权人之权利，而受益人于受益时，亦明知其事者，债权人即得行使第244条第2项之撤销权以保全其债权，并不以债务人因其行为陷于无资力者为限。”按此判例，在二重买卖中，无论出买人资力是否充足，前买受人仍得声请法院撤销出卖人与后买受人之买卖行为。
（2）王泽鉴则认为，1316号判例的问题有二：
a. 1316号判例引用之第244条债务人行为害及债权者，系指债务人减少财产之行为有害于一般债权之共同担保而言，判断标准在减少财产行为是否影响其清偿能力，而债权人撤销之目的在维持特定债权履行之担保，不在于维持特定债权之履行。因此，即使债权人减少财产之行为，但仍有资力卿长期债务者，于债权即无损害，债权人亦无撤销权可言。
b. 1316号判例认为前买受人得随时撤销后买卖契约与所有权移转契约，如此等同承认前买受人的债权具有类似无权之效力，使债权与物权的区别混淆。

8. 出卖人与后买受人仅有买卖契约，尚未完成物权契约时（完成所有权移转登记），前买受人是否得声请法院撤销该买卖契约？
（1）应视该买卖契约有无损害前买受人之债权而定。
（2）须注意者，出卖人尚非给付不能，前买受人仍得请求履行契约，但不能因此认为前买受人之债权未受损害。关键在于出卖人减少财产行为后，是否仍具备足以清偿债务资力。如因该出卖行为致使总财产减少而不能完全清偿期债务，即有害于一般债权之共同担保，前买受人得因此诉请撤销出卖人与后买受人之卖卖契约。
（3）此诈害债权行为，若仅有债权行为，其债权关系因撤销而消灭；若已有物权之移转者，则因撤销之结果，其债权行为与物权行为均自始无效，后买受人自始即未取得买卖标的物所有权，此有返还标的物请求权人有二：
a. 出卖人向后买受人请求返还标的物。
b. 前买受人（行使撤销权人）得请求后买受人返还标的物之占有（因所有权自始无效）给出卖人，或得请求直接交付给自己。前买受人欲取得所有权者，再动产须有出卖人之让与合意，在不动产须完成登记。

9. 债务不履行之损害赔偿，前买受人得否项出卖人请求相当于其再售买卖标的物所获得价金之损害赔偿？
（1）王泽鉴引述最高法院1980年（民69年）上字第352号判决理由，“惟损害赔偿，除法律另有规定或契约另有订定外，应以填补债权人所受损害及所失利益为限，惟其因此同一原因事实受有利益时，依损益相抵之原则应自所受损害额中扣除所得利益，以核定上诉人（出卖人）应负损害赔偿之金额，…”
（2）最高法院采“抽象-类型计算法”，以前买卖契约金额与市场交易价格的差额以定“所失利益”之范围。
（3）另，前买受人亦得主张“具体损害计算法”，即举证证明其已将买卖标的物以高于市场交易价格出卖给他人，而请求因出卖人不履行债务，致其不能取得该项价额而受之“所失利益”。

10. 结论：
（1）无论出卖人将买卖标的物移转给何人，其与前买受人及后买受人所订之买卖契约均有效成立。
（2）前买受人不得以其债权发生在先为由，主张出卖人与后买受人移转所有权“物权契约”无效。后买受人取得其物之所有权，不受前约之影响。
（3）后买受人与出卖人订立买卖契约，受让标的物之所有权，系出于故意以悖于善良风俗之方法加损害于前买受人者，应付侵权行为损害赔偿责任。于此情形，前买受人得请求后买受人直接移转该买卖标的物所有权予己，以回复损害发生前之原状。
（4）前买受人依第244条第2项规定，声请法院撤销出卖人与后买受人之行为时，是否应以出卖人因其行为陷于无资力者为要件。最高法院采否定说，为王泽鉴认为采学界通说，以出卖人因其行为陷于无资力为要件，较为可取。
（5）前买受人就出卖人将标的物让与他人而生之给付不能，得请求债务不履行之损害赔偿，或解除契约。解除权之行使，不妨害损害赔偿（因债务不履行之损害赔偿）之请求。买卖标的物之涨价部份，系前买受人通常可期待之利益，应视为“所失利益”（消极损害），列入赔偿范围之内。

问题1（页177）：王泽鉴这里提出的问题，和最高法院1968年第2次法律座谈会决议的问题，属两种不同问题。
（1）王泽鉴的问题，重点在强调时间先后，出卖人和后买受人完成买卖契约后，双方尚未发生所有权移转的物权关系前，这时前买受人得否以其和出卖人的买卖契约在先，主张出卖人和后买受人之间的买卖契约无效？
（2）最高法院法律座谈会讨论的问题，重点在强调后出卖人是否“明知”前买受人和出卖人之间已有买卖契约的存在，并因此使得其与出卖人订定买卖契约构成诈欺行为，损害前买受人所有权移转登记之权利。

问题2（页177-178）：
（1）1930年（民国19年）上字第138号判例反面解释的推论形式，如以形式逻辑方式呈现：
p：前买约仅生债权关系，后买约已发生物权关系
q：主张后买约为无效
因此，最高法院法律座谈会认为“p→-q”的反面解释为“-p→q”。
然而这在逻辑上称之为"否定前项之谬误"（fallacy of denying the antecedent）。因为从同样的前提，也可以推出“-p→-q”。
亦即，从“p→-q”前提时，当否定前项p时，可以推论出q与-q两个结果。
换言之，“卖主就同一标的物为二重买卖，如前买约仅生债权关系，而后买约已发生物权关系时，前之买主，不得主张后买约为无效”，其反面解释有“不得主张后买约无效”和“主张后买约无效”二种可能，并非只有“主张后买约无效”。
（2）王泽鉴亦发现这个逻辑上的问题，但是王的论证上，则是从前买受人是否取得标的物所有权角度言，而非后买受人是否取得所有权角度言。角度虽有不同，但却偏离“后买受人取得所有权之前与之后”这个问题核心。

[法学] 〈再论“出卖他人之物与无权处分”〉

〈再论“出卖他人之物与无权处分”〉（页160-172）

要点：

1. 作者于前文强调，出卖他人之物系属债权行为，非民118所称之“处分”。但在前文之后，最高法院的二则判决涉及此项问题，再以本文论述之。

2. 1981年（民70年）台上字第1536号判决：
（1）民828第2项之公同共有物之“处分”， 作者采广义解释，包括事实之处分与法律之处分二者。
（2）非全体共有人合意的公同共有物之处分，例如其中一人或数人出卖公同共有物时，该买卖契约对全体公同共有人不生效力，因此买受人不得向公同共有人全体请求给付。
（3）然，对于出卖公同共有物之公同共有人，该买卖契约则非无效。理由：
a. 同“出卖他人之物”，出卖人因该买卖契约而产生交付标的物并移转其所有权之义务，不以出卖人对标的物有处分权为必要。
b. 民246之“不能”，系指自始客观不能，在出卖公同共有物之公同共有人言，因出卖人仍有可能从其它公同共有人取得所有权后，再对买受人给付，或使其它公同共有人直接对买受人交付标的物，并移转其所有权，故不构成民246之自始客观给付“不能”。因此，该买卖契约仍属有效，若出卖人不能履行其给付义务时，应依债务不履行之规定，负损害赔偿责任。

3. 1981年（民70年）台上字第2160号判决
（1）权利人之“承认”，不因此使权利人变为买卖契约之当事人，相对人不得对其为履行之请求。
（2）最高法院认为，权利人因其之“承认”，对权利人产生“使出卖人履行出卖人义务之义务”。对此论点，作者认为，因只有论断而无理由，难以令人信服。
a. 盖“同意”之法律行为，系属有相对人之单独行为，仅需有一方的意思表示即可成立。出卖他人只物的买卖契约本属有效，无须得权利人之同意，因此权利人之“承认”对该买卖契约之效力，并无意义。
b. 法律上义务的发生，或基于法律之规定，或基于法律行为（契约），因此这种无客体且失其意义的辅助性单方意思表示，何以会产生使权利人“负有使出卖人履行出卖人义务之义务”，实难理解。

4. 作者认为，除非最高法院放弃“出卖他人之物”（债权/负担行为）属“无权处分”（物权/处分行为）之基本见解，明确区分“处分行为”及“买卖债权契约”之性质，不以“买卖债权契约”为“无权处分”，否则错误适用民118“出卖他人之物”规定的问题仍将发生。

[法學] 〈出卖他人之物与无权处分〉

〈出卖他人之物与无权处分〉（页145-159）
要点：
1. 民法第118条：

无权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认始生效力。
无权利人就权利标的物为处分后，取得其权利者，其处分自始有效。但原权利人或第三人已取得之利益，不因此而受影响。
前项情形，若数处分相抵触时，以其最初之处分为有效。

（1）本条之“无权处分”，除了处分行为（物权行为）外，是否包括负担行为（债权行为）在内？
（2）动产买卖中，实务上通常不发生对债权行为承认的问题，经原权利人承认之无权处分行为，即取得动产所有权。 不动产买卖中，当事人间通常只有买卖契约，并未办理登记完成所有权的移转。因此，不动产所有权人对无权处分之不动产买卖仅承认买卖契约时，此时无权处分中的买受人是否因此有权向权利人请求履行契约，办理所有权移转登记？
2. 最高法院有关不动产无权处分的见解：
（1）出卖他人之物的买卖契约，属第118条第1项所称的“处分”（无权处分）。
（2）出卖他人之物的买卖契约，需经权利人（所有人）承认，始生效力。
（3）权利人就他人出卖其物之买卖契约为承认时，买受人得项全力人请求履行契约。
3. 最高法院见解的问题：未区分债权行为与处分行为的差异。
（1）二者的法律效果既有不同，故其生效要件亦有差异。为负担行为之人不必有处分权，但为处分行为之人对于处分之标的物，则需有处分权。
（2）处分权原则上属于标的物所有人。为处分行为之人`对于标的物无处分权时，其处分行为在理论上原应归于无效。但如此处理，将使交易多所不便，故特于第118条规定，若权利人对无权处分标的物之行为予以承认者，仍使其发生效力。
（3）第118条规范目的，系专为无权之“处分行为”而设的规定，与负担行为（买卖契约）无关，负担行为不包括在内。
4. 第118条“无权处分”仅限于处分行为，不包括负担行为，理由：物权行为无因性。
（1）从理论言，出卖他人之物的买卖契约，系负担行为，仅发生债权债务关系，买受人仅得向出卖人请求交付其物，并移转所有权，并不直接引起标的物权利之变动，与标的物之所有人无关，因此不以出卖人有处分权为必要，出卖人对标的物虽无处分权，其买卖契约仍属有效。
（2）从交易安全言，出卖他人之物的买卖契约，需有权利人的承认始生效力，若权利人不为承认时，买卖契约即不生效力，买受人根本无从向出卖人请求履行契约义务。如此，出卖他人之物者，则不需负契约上之责任，显然违背民法基本原则，有损买受人之利益，也严重妨害交易安全。
5. 最高法院三项见解，违背民法基本概念及基本法理。
（1）最高法院采此认定的目的，在使买受人得因权利人之承认而向权利人请求履行契约。这种为特定目的而采取的做法，在法学方法论上，有待商榷。
（2）权利人之承认，不致使其因此成为买卖契约之当事人（债务人），并负履行契约之责任。
（3）权利人之承认，系单方的意思表示，仅具补助行为性质，目的无非在使无权出卖他人之物的买卖契约发生效力，无法变更债之主体。
6. 本文见解：
（1）出卖他人之物的买卖契约，非属于第118条第1项所称之处分（无权处分）。
（2）出卖人对标的物，虽无处分权，其买卖契约仍属有效，无须标的物权利人之承认。出卖人仍负有交付其物并移转其所有权之义务。出卖人不能履行此亦务实，应负债务不履行责任，买受人得请求损害赔偿或解除契约。
（3）权利人承认，不能产生使买受人因而取得向权利人请求履行契约的权利。当事人欲发生此效果，得依债务承担的方式为之（第三人履行契约）。