[法學] 假設

法理學名詞003：假設（Hypotheticals）
前言
凡受過美國法學教育之人，對於“假設”已經熟悉到問說：“假設還有什麼理論用處？”或“我們早知道什麼是假設了。”本篇文章目的，在使法學院法理學學生對“假設”的內容、功能與限制、建構與操作方法，做更深入的思考與分析。
“假設”是什麼？
Merriam-Webster詞典對“假設的”（hypothetical）定義是“假設本身或與假設有關的，推測的”；“假設”（hypothesis）則是“為論證而做的假定或讓步”，或“為提出與測試其邏輯或實證次序而做的假定”；希臘字“hypotithenai”意思是“使處於…”。
在美國法學院中，純粹的假設是以真實案件的事實為基礎而提出的非事實陳述。假設在採取蘇格拉底教學法的法學院中，具有極重要的地位。
舉個簡單的例子。在Ben與Alice之間的契約關係案件中，Alice書面同意修復Ben的屋頂，Ben同意支付100元給Alice，當Alice不從事約定作為時，Ben得另外支付200元給其他人以修復屋頂。我們可以有以下的假設：
若雙方以口頭約定而非書面協議時，將會如何？
若雙方合意的交易金額為300元時，將會如何？
若Alice為未成年人時，將會如何？
若契約未明定出金額時，將會如何？
若Alice依約完成工作後，但屋頂仍然漏水時，將會如何？
等等…
假設的目的
法學教授為何要用“假設”法？
作為彰顯法律原則的工具。
作為探索法律規則道德基礎的工具。
作為探索法律規則結果的工具。
法學院學生可以很快熟悉第一個工具。經由閱讀案件與學習法律規則，教授會提出不同的假設問題，測試學生理解法律規則的程度。一般情形，當提出假設後，馬上會問：“結果將會如何？”法學教育與法律原則規範分析有著密切的關係，假設也會用來探討法律的道德性，這類假設通常會問：“結果應該如何？”然後問：“法律規定是這樣，但你認為這樣結果是對的嗎？”此外，當代法學教育也融入了經濟分析方法，因此可以賦予假設一定價格，然後就毎一位參與者都是“理性”時，觀察某項法律規則會導致出什麼結果。
“小心假設，孩子。要以法為依據，以事實為證據。”
假設很有趣，但是當許多學生被一連串相互矛盾假設搞得暈頭轉向時，就不是那麼有趣了。為了維持一致性也不使其自相矛盾，終將逐步的引導出雖具有一致性卻很模糊的答案。在這過程中，如果採取的是“禪式”態度，則沒什麼大礙。蘇格拉底教學法的對話不是遊戲，法學教授確實需要學生們犯下一些常識性的錯誤，以便他強調某些重點。但是在“假設”遊戲中，學生可以學到一些更有效的技巧。
第一課：和假設相抗爭，終將失敗。
有關假設第一課也是最重要的一課，就是我們無法對抗一個由既定假設導出的結論。（之後我會修改這項經驗法則。）學生對抗假設的最初採用的方法之一，即反對其根據的事實。“這種事不會發生。”或“在現實世界中，又是另一種光景。”反對事實，不過是將無法避免之事延後發生而已。最慘的情形，會被反問道：“就算你說的對，但為了論證，請舉出事實來。”最好的情況則是從反對的事實中另外提出假設。一般碰到這種情形時，千萬不要在事實上糾纏。
第二課：注意陷阱。
毎一位法學生都知道這個模式：法學教授先是提出結論明顯的事實態樣，然後修改其中一項事實的程度。這種做法在邏輯上是毫無止境的，所以學生如果為了維持一致性，勢必得提出模糊的結論。Alice和Ben之間訂立合約，100元是否為合理的價格？10元呢？1元呢？1分呢？一罐胡椒？半罐胡椒？百分之一胡椒？一粒沙子。當Ben說“我同意”時，排出多少原子？你會非常的想擺脫這個陷阱。通常可以透過一連串問題及早發現這種陷阱。一些擺脫這種陷阱的方法：
（1）直接說“我知道這裡有個陷阱”，然後接著討論，當你發現掉進去時，就說“我發現我們已經掉到陷阱底下了。”這麼做是表示當你和對方過招時，仍然能聰明的發現這種現象。
（2）當你開始覺得被假設阻擾時，就說“我的答案仍然是：沒錯！但是我們現在進到灰色地帶中。”（如果你要用更有想像力的說法，可以說“…我們開始進入這個規則中曖昧不明的部分。”）當你覺得你碰到的是很棘手的案件時，可以說“現在絕對是處於灰色地帶中，只有主觀判斷才能擺脫這種情形。”當你掉到陷阱底下時，可以說“很明顯的，答案就是不。”
第二種方法當真實世界與程度問題有關時，就簡單的強調有許多法律規則需要“是或非”二分法答案。陷阱式的假設是法學教授用來使學生發現這個現象的方法。
第三課：注意硬性的規則和變動的事實
法學教授最喜歡用的方法，讓學生先挑一個已經定案的案件，然後舉出些使得原來適用法規在道德上站不住腳的事實。最常用的是“飢餓的嬰兒”方法。如果Alice正撫養一個“飢餓的嬰兒”，Alice還應該支付Ben賠償金嗎？你會對自己說，當然不用，但事實上無論Alice嬰兒飢餓與否，都與Alice違反與Ben的約定有關法律問題無涉。有幾種方式進行這種遊戲。最簡單的有：（1）直接指出你的法律和道德直覺差異，“就道德而言，讓Alice支付賠償金是很讓人討厭的，但我看不出在法庭辯護中她的財源從何而來。”另一種方法：
（2）試著找出適合道德直覺的法律領域。在刑法中，道德問題可以作為“必要性”因素當做辯護理由。很明顯的這兩種方法可以結合起來，“就道德而言，讓Alice支付賠償金是很讓人討厭的，但我看不出在法庭辯護中他的財源從何而來。或許，她可以’必要性’當作違約行為的辯護理由。”
第四課：簡單案件，複雜案件和奇怪案件。如果把假設當作餅來切時，可以分為簡單的，複雜的和奇怪的。
簡單案件是法律規則的直接適用。大多數假設都是簡單案件，從犯錯中學習法規適用，這裡沒什麼有趣之處可以討論的，簡單案件不過是法學教育中的最基本謀生手段（the bread and butter）。
複雜案件是真正困難的法律問題。有時在假設事實中存著既定的規則，有時則無。之所有沒有，有許多原因，包括：
（1）普通法體系中，有許多毫無先例或法律規定的“新奇問題”都沒有定案；
（2）法律規則的“漏洞”，立法時未曾考慮到的問題，使得對這“漏洞”的法律適用變得很不明確；
（3）法律規則之間的相互衝突，在衝突解決之前，其結果都是“複雜案件”。當碰到一個真正複雜案件的假設時，主要工作就是要找出法律應當是什麼。就某方面而言，法學院第一年教育整個重心是提供一些必要的工具，讓學生在複雜案件中雙方都能進行辯護，不需要教授、提綱、論文、法學期刊文章等的幫助。要如何做到這點？法理學論者對最好的方法有不同的意見，但有三種主張：
（1）適用論。可以就規則或結果主張其為最適用的法律規則。適用論與一致性或連貫性有關。適用論是基於情境A（已經定案）規則和應當從情境B（法律還不明確）獲得規則之間的分析。
（2）政策論。可以就規則或結果主張其為公平或尊重雙方權利。因為Y對其人身整體擁有道德權利，因此Y取得損害賠償金是公平的。
（3）政策論。可以就規則或結果主張其可以導致道德善良結果。何謂善良結果？這是個深刻的問題。大多數人都同意這些都是應該促進道德善良特色：（1）經濟效率、（2）健康、（3）保護生命、（4）人類幸福與擺脫困乏。
複雜案件是法學院中最基本的部分（the meat and potatoes）。
奇怪案件和幻想事實與奇怪法律規則有關。假設在火星上，法律規定因為有犯罪狂任的謀殺犯再犯可能性很低，所以不須受處罰。如果憲法規定總統任職最低年齡為35歲，假設毎個大於34歲的人都會被神秘的病毒殺害，那麼32歲的人可以擔任總統嗎？奇怪案件通常作為“直覺誘引器”，亦即為了案件應如何判斷而產生特別反應。但是必須要小心由此引起的直覺反應。一方面，奇怪案件引起的直覺反應雖具有啟發性，可以幫助你對難以掌握事情有深刻的理解，但是另一方面，很可能產生誤導。很可能是聰明的（或偶發的）設定奇怪的案件，為使案件中法律或道德不相關的特色相互發生作用，亦即刺激直覺。當你質疑一個奇怪案件時，你應當說明你的本能反應，但是你的答案也必須有品質，“我的答案是：沒錯！但這案件奇怪到我無法確定我的直覺。”奇怪案件是法學教育中的獎勵（the desert）。
結論
有關假設有許多需要學習的地方，或許會寫第二篇文章深入說明，但這四課提供了一個起點。
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譯後記
這篇法理學名詞解釋，就是很簡單的說明方法論的「假設」在法理學的應用。誠如導論中所言，只是對假設的內容、功能與限制、建構與操作方法，做深入的解釋說明。