[法學] 實證法理論與規範法理論（Positive and Normative Legal Theory）

法理學辭典 016：實證法理論與規範法理論（Positive and Normative Legal Theory）
導論
「實證法理論」（positive legal theory）與「規範法理論」（normative legal theory）是法學理論最基本的分類之一。本文對一年級法理學生說簡短說明此區別。
實證法理論與規範法理論分類的核心觀念很簡單：
實證法理論解釋法律的現狀與成因，以及對社會的影響；而規範法理論則說明法律應然的面貌。
侵權法實證法理論解釋現有侵權法原則的成因，而規範法理論則說明何種侵權歸責原則是最好的、正確的、或正當的。簡言之，實證法理論強調事實，規範法理論強調價值。（這種簡化分類假定事實和價值無法並存，但這種觀點很可能是錯誤的。）
實證法理論
實證法理論有時用過於簡化方式呈現，似乎就像有一個明確界限的實證法理論。事實上，「實證法理論」以不同面貌呈現，其共同點都不具有規範性。實證法理論類型有三：
類型一：原則論（Doctrinal Theories）。第一類實證法理論強調特定領域內的法律原則。言論自由可以解釋憲法第一修正案的出現，傳聞證據規則可以解釋或準確預測特定法條適用的規則與例外。原則論說明「形成此法律領域的原則是什麼」或「這些案件能否以基礎理論解釋清楚」等問題。「原則論」有時也稱為「敘述論」（descriptive theory）。
類型二：解釋論（Explanatory Theories）。第二類實證法理論類型在解釋法律的形成。例如，馬克思理論認為法律反應統治階級的利益，某些法經濟學因為無效率的法規有「演進壓力」（evolutionary pressure），因而主張普通法的規則為效率。「解釋論」有時稱為「成因論」（causal theory）。
類型三：效果論（Effects Theories）。第三類實證法理論類型，是由許多法經濟學者所強調的特定法律規則所產生的效果。「消費產品的工廠適用嚴格責任（相對於過失責任）會產生何種結果？」實證法理論可以預測行為，但卻無法評估法律目的是否達成。「效果論」有時稱為「預測論」（predictive theory）。
規範法理論
規範法理論以評價為導向，因此對產品責任法是採過失或嚴格責任，會表明其立場，認為何者較好。規範法理論很容易和普遍性道德或政治規範理論無從區分，但也非必然如此。法理學辭典已介紹過對法律有較大影響的義務論（deontology）、功利主義（utilitarianism）和品德論（virtue ethics）三個重要的普遍性規範理論。了解普遍性規範法理論概念，還須注意三個區別：
理想性與非理想性的理論。有的規範法理論重視其理想性（ideal），亦即在現實世界中建立最好的法律規則，以使各項事務都具有政治可行性和法律適切性，而各類型法律規則之間的互動都能為建立完美體制而做調整。有的規範法理論則不強調理想性（nonideal），亦即認為在所選擇的法律規則有其限制性。例如，非理想性規範法理論會考慮到政治可行性，或考慮到無法為法律執行達到最適程度提供最好的體制。法理學辭典對後者會有很豐富的探討。
合理化理論（Justificatory Theories）與批判理論（Critical Theories）。據規範法理論對現狀的「態度」區分，有的規範法理論強調「現行法律規則的合理化基礎？」合理化理論的目的有限，例如德沃金（Dworkin）「法律整體論」（law as integrity）目的在使現行法律具有「一致性與正當性」。合理化理論不會找出「最好的法律規則」。另一方面，許多法理學者對現行的法律原則持著批判目的，即使批評的前提不一，批判理論還是會批評現行法律規則。
規範法理論、政治哲學與總體道德理論。規範法理論與其他規範理論的關係，特別是政治哲學、倫理學、與總體道德理論，為其關注的重要議題。規範性政治哲學在建立國家規範性基礎，以及建立法律目的與限制的規範基礎。倫理學雖然定義不一，此處將倫理學定義為個人在非政治領域的行為所具有的道德性。總體道德理論包含了倫理學與規範政治哲學，規範法理論強調者為法律實體與程序的規範性評價。有關法律的規範理論可稱之為「一般規範法理學」（general normative jurisprudence），特定法律領域也有其規範理論，例如「憲法的規範理論」（normative constitutional theory）、「侵權法的規範理論」（normative tort theory）等等。
規範法理論和道德與政治哲學的關係，為「自上而下關係」（top-down）。亦即，以總體道德原則（例如功利主義或康德義務論）為起點，用消去法（the method of deduction）消去其中政治哲學和倫理學原則，剩下的就是規範法理論。福利主義（welfarism）或功利主義這些採「自上而下關係」觀點的結果論者，認為可由總體道德原則和適用法律規則的事實得出其規範性基礎或批評。
另一種觀點認為規範法理論相對獨立於倫理學與政治哲學，至少可以感覺到人際間的倫理關係有些是不受法律原則和理論的影響。例如，義務論支持者會認為法律應該（在多數情形下）是以效用最大化為其目標。
實證法理論與規範法理論的交界
至今都是假設實證法理論和規範法理論二者的界限分明，其用處雖多，但二者之間仍有一定的關係。
規範法理論下的實證法理論。這種關係非常明確而直接。許多規範理論在欠缺法律規則效果的實體訊息時，就提出法律規則應該如何的觀點，這種現象在以結果訊息決定最佳法律規則的功利主義特別明顯。實證理論對像功利主義這類規範理論具有重要的功能，因為就既定規則效果的選擇若無實證解釋，功利主義將無法說明何者是最好的規則。
規範理論在實證理論方面的限制。實證法理論與規範法理論之間較不具爭議性的關係，亦即實證理論就現行法律解釋的同時，也突顯規範理論的限制。例如，公共選擇理論（public choice theory）預測立法者在不同條件下所做的決定。某些理想性規範法理論認為具有合理基礎的法律規則，可能在實證法理論眼中不具可行性。這些例子說明了實證法理論限制了規範理論可以選擇的範圍。
解釋論（Interpretivism）與「法律整體論」（Law as Integrity）。實證法理論與規範法理論關係，最具爭議性的是德沃金（Ronald Dworkin）試圖結合實證理論與規範理論的「法律整體論」（law as integrity），其主張法學理論應與現行法律體系相一致並提供合理化基礎。就言論自由言，德沃金理論認為，言論自由必須與聯邦最高法院判決相一致，也為這類判決提供合理化基礎。在許多言論自由原則的合法解釋中，德沃金主張法官應該選擇能對現行法律「做最好解釋」的原則。德沃金觀點結合實證原則理論與合理性規範理論，卻也模糊了實證法理論與規範法理論的界線。如你所想像的，這是個極具爭議性觀點，以後會就此做進一步說明。
結論
區分實證法理論與規範法理論是最基本的工作，不考慮其名詞意義，很容易適用二者，比較有問題的是碰到像德沃金這種模糊二者界線的理論。我的建議是，在適用時必須小心謹慎，因為最容易犯的錯誤就是將解釋理論強行歸類到實證理論或規範理論其中。雖然法學理論有充足的理由合理化此歸類，但這麼做的收益不大。比較好的方法是先從其內部了解此混合性理論。建構自己的理論後，必須很清楚的知道你自己的理論屬於實證、規範或混合的哪一類。法律教授在入學口試（或學生論文）中最常問的問題，就是其理論是實證性的或規範性的。被問到這個問題前，必須很確定的知道自己的答案是什麼。