[法學] 法的本質

法理學名詞065：法的本質
前言
「法的本質」既是當代法理學與法哲學的核心問題，也是當代分析法理學的核心問題。法理學辭典此處「法的本質」作概括說明。
以前就「法的本質」有兩種完全不同的觀點，古典自然法學派認為是法律和道德或法律和正義間的本質關係，當代源自奧斯丁的法實證論則認為法律是具有處罰威嚇力量的主權者命令。
當代有關「法的本質」爭論，集中在一些修正主張之上。法實證論的支持者，有分析法實證論的哈特（H. L. A. Hart）、拉茲（Joseph Raz）和柯爾曼（Jules Coleman），自然法學派的支持者則有芬尼斯（John Finnis），而新出現的詮釋論的代表人則是德沃金（Ronald Dworkin）。
當代法哲學家們對「法的本質」問題已有許多深入探討，因此本篇法理學辭典標題在某些方面容易產生誤解。但是「法的本質」在功能面的許多重要觀點，比法律有效性的標準或概念意義仍值得研究，例如社會學領域的韋伯（Max Weber）與盧曼（Niklas Luhmann）有關「法的本質」重要著作。這些問題在本文之後所附的塔馬那哈（Brian Tamanaha）文章中有詳細討論。
本篇法理學辭典主要介紹「法的本質」有關問題和主張，和之前一樣，本篇主要寫作對象為主修法理學的法學院一年級學生。
自然法理論
自然法理論源自於古典時代的亞里士多德（Aristotle）和羅馬法的思想，以及中世紀阿奎納（St. Thomas Aquinas）的思想。說明自然法理論有許多挑戰，本文主要目的之一就是指出這些挑戰。
首先，自然法理論有兩個彼此相關卻有區別的觀點：道德本質論，主張自然道德法則的存在，不太重視「法是什麼」討論中所處的立場；自然法理論，其在「法是什麼」討論中，主張法律是有關的制度或實踐。
其次，當代「自然法理論」受法實證論強烈批判的影響，法實證論者對自然法理論的批評中指出，自然法理論不具有自然法傳統中的仁慈寬厚和真實。當霍姆斯（Holmes）說出「法網恢恢，疏而不漏」時，毫無自然法傳統的同情與慈愛之心。
就本文目的，以拉丁語「惡法非法」（lex injusta est non lex）為出發點。自然法理論持以下主張：
「不正義的法不是真正的法。」
「不正義的法不是真正的法」這句的文義翻譯有不同的意義，這句話看上去似乎是個悖論：「某個不正義的法，不是法」。從「法」這個字上標示的引號和「真正的法」這句話，可以很清楚的認識到自然法理論其實是意有所指的，亦即當「法」的內容是不正義的，事實上仍不是法。通常這個主張需要解釋說明「真正的法」或「有效的法」。
法實證論
難以追溯實證論的起源。霍布斯有關法的理論很明顯的具有邊沁（Jeremy Bentham）和奧斯丁（John Austin）的實證論特徵。邊沁建構出極複雜的法實證論，但最具影響力與廣為人知者則是邊沁的學生，也是《法理學範圍》（The Province of Jurisprudence Determined）作者奧斯丁。
奧斯丁認為，法律單指主權者對臣民下達具有懲罰威脅力的命令。主權者是指在一個固定領域內習慣上服從的某人或機構，且該服從的某人或機構不需再服從其他任人或機構。
奧斯丁實證論充分解釋刑法禁止行為和違反禁止規定時需施予懲罰的規則，但在法的其他方面，特別是創設法律權力的規則方面，其解釋則有限制，例如創設契約、信託、遺囑等權力。此限制在界定主權者本身的基本制度條文尤其明顯，例如美國聯邦憲法條文。
奧斯丁的理論缺失促使哈特（H. L. A. Hart）提出更複雜的法實證論觀點。哈特理論最大特色是區別「基本規則」（包含刑法禁止規定）和「第二規則」（對基本規則的創設、修改與終止）。哈特以規則認知取代主權者，規則認知是指界定法律範圍的社會規則。
道德事實，社會事實與法律內容
當代「分析法理學」是將近60年的思想產物，自1950年代哈特作品開始，到1961年《法律的概念》（The Concept of Law）的出版，到德沃金（Ronald Dworkin）對哈特的批判，再到拉茲（Joseph Raz）和柯爾曼（Jules Coleman）重塑實證論，其間基本議題和問題幾經變換。
完全掌握這些發展的一個有用方式，需認識到自然法爭論核心所關注者是社會事實、道德事實與法律內容之間的關係。「什麼決定了法律內容」的問題中，「法律內容」可以簡單理解為法律規範的內容。
答案之一：只有社會事實決定了法律內容。這是拉茲的絕對法實證論。
答案之二：只有社會事實許可情形下，道德事實才能決定法律內容。這是柯爾曼的涵括性法實證論。
答案之三：只有道德事實決定法律內容。這是德沃金整合自然法理論和詮釋論的觀點。
以社會事實、道德事實和法律內容之間關係說明「法是什麼」的爭論時，正好精準反映出概念的空白。以下從三部分就此作簡單的介紹。
涵括性與絕對法實證論
絕對法實證論認為只有社會事實決定法律內容。知名的絕對法實證論學者拉茲認為，行為決定於權威而非理性，所以必然是法而不是道德理性決定了行為。（這是對原本篇幅冗長複雜的論述作的簡短且不適當的摘要。）
涵括性法實證論認為只有道德事實在社會事實許可情形下才能決定法律內容。例如，憲法中有關人類平等道德觀念的條文，即只有在社會事實（憲法）許可時，平等道德觀念才能成為法律權利。
當代自然法理論
芬尼斯（John Finnis）對自然法理論的重述，起源於實證論對古典自然法理論的批判。芬尼斯論點精緻複雜到無法簡單的敘述，但本文仍試圖說明其理論中的一個觀念。芬尼斯認為，不正義的「法」不是真正的法，可以從「法」的「核心意義」予以說明。這個論點承認，不正義執行者為「法律」，但是「法」的核心意義則限於非不正義的法律。芬尼斯論點雖然同時受到批判與支持，但其權威著作《自然法與自然權利》（Natural Law and Natural Rights）則是當代自然法理論必讀作品。
詮釋論
德沃金的詮釋論認為，像憲法、行政命令、法院判決這些社會事實不能決定法的內容，他主張法的內容是由最適當的理論和具有合法性的法律材料所決定者。德沃金生動的描述一位建構出政治道德統一理論的赫丘力法官，他可以解釋全部已知的社會制度歷史。因為這個理論是制度史的理論，因此具有侷限性。例如，要想充分解釋美國的制度史，必須認識到兩院制聯邦立法機關，而其中一院為象徵州平等地位的參議院。但是這個侷限性並不要求毎一份法律文件在解釋上都必須充分符合法的內容。因此，有些判例可以視為錯誤的，有些法令或憲法條文可以作建設性的解釋，使其更具道德吸引力而不需僵硬固守其標題與細節。
結論
本篇簡短介紹「法是什麼」的爭論，註定是不完全與淺薄的。但是我希望這篇文章能使讀者對自然法的不同觀點，能有一般的認識。
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譯後記
這篇文章簡單的介紹自然法發展及後續影響。
表面上看，法實證論似乎和自然法水火不容，其實二者是一體兩面。法實證論雖然對自然法有許多批判，但是法實證論卻繼承了自然法精神，即面對不合理、不正義、不公平的法律壓迫時，起而反抗該不正義法律即為天生的義務。
法實證論絕非絕對的客觀主義，衡量法律是否正義的標準存乎一心，這與自然法精神相呼應。法實證論或分析法學派，並非反對價值偏好，而是強調法律在現實社會中可操作的面貌是什麼。
就此而言，德沃金的詮釋論是較能完整解釋什麼是法或法律的問題了。