[法學] 無知之幕

法理學名詞 006：無知之幕（The Veil of Ignorance）
前言
「無知之幕」這個法學理論名詞，是為了向法學院學生（尤其是一年級學生）說明一個影響法學理論的重要政治哲學觀念。
從「事前觀點」（Ex Ante Perspective）到「無知之幕」（The Veil of Ignorance）
法學院學生入學後，很快會發現他們關注「應然性」問題（「這是不是好的法規？」）遠多於「實然性」問題（「這個法規是什麼？」）。（最常聽到的呼聲就是：「只要告訴我律師考試考的法條就好了！」）課程一個接一個，常常是剛好順利解決某個難題而開心時又得上新的課程。法學界和你主修的領域，對於法律的應然性問題充滿著不同（而且是極度不同）的觀點。「事前」與「事後」（ex ante/ex post）的區分，即為應然性觀點。我們從「事後觀點」（「從現在之後」）檢視法規，會問道：「這條規定能否公平的解決這個糾紛？」或者採「事前觀點」（「在現在之前」），則問道：「目前這條可以有良好結果的法規，於未來類似情形適用時，是否仍有好的結果？」從「事後」觀點轉變為「事前」觀點，即是法學理論中的「結果論學派」（consequentialist）（特別是規範性法學和經濟學）所作的重要改變。
但是還有一個尚未被「事前」與「事後」觀點所含括的重要法學觀點，這個觀點是由已故的二十世紀最重要的政治哲學家羅爾斯（John Rawls）提出。羅爾斯在其知名的《正義論》（A Theory of Justice）中，運用「初始情境」（the original position）這個引人注目的思想實驗工具，認為正義具有二個原則（自由原則與差異原則）。其基本觀念為，就社會的基礎結構而言，其正義原則是由「無知之幕」後的代表人所決定者。換言之，這些代表們對其所代表對象的天賦、能力、以及社會經濟基礎等，毫無所悉。羅爾斯將其「初始情境」視為對「自然狀態」（state of nature）的改良或一般化後的型態，而「自然狀態」是霍布斯（Hobbes）、盧梭（Rousseau）和洛克（Locke）為了採用社會契約而運用的選擇情境。羅爾斯直覺的認為，「自然狀態」是任由非道德因素（例如強壯和奸詐之人所佔的優勢地位）決定社會契約的內容。「無知之幕」則是為了過濾掉這些因素，形成一個公平選擇的情境。古典社會契約論會問：「自然狀態決定了什麼？」羅爾斯則問：「無知之幕後的初始情境決定了什麼？」
探索「無知之幕」，第一部分
法學理論如何運用「無知之幕」？對此問題（第一部分），我想從非常簡單的答案開始，然後我們會介紹一些反對意見和澄清，然後在第二部分中提供較複雜的答案。現在開始。
「探索無知之幕」是指開展一個思想實驗。你先自問：「如果我不知道這些訊息，我會選擇那些法條規定？」你馬上會想到，我們必須先將空白之處彌補起來。「無知之幕」後有哪些訊息。舉例來說：
原告或被告。在評估程序規定時，我們會問：「當事人如果不知道自己是原告還是被告，這時他們會選擇那些法規？」
財富與收入。讓我們使無知之幕更厚一些。我所選擇的程序規定，很可能是受到我對自己財富與收入的認識。（例如，如果我是富人，我偏好選擇讓財富與收入可以影響訴訟結果的規定，使自費的訴訟代表人的品質成為勝訴的主要決定因素（換言之，買個好律師。）如果我是窮人，我可能偏好選擇財富影響最小化的規定。
所以當我將這兩種認知因素置於「無知之幕」後時，問題就變成：「如果我知道我是訴訟當事人，但是我不知道我是原告還是被告，而且我也不知道我是富人還是窮人，這時我會選擇哪種程序制度？」簡言之，我的顧問告訴我，我可以在下列四種法律制度中作選擇：
（1）訴訟雙方各自承擔其律師費用。這是美國制度。
（2）政府承擔各方的律師費用。某些社會主義國家採用這種制度。
（3）原告勝訴，由被告負擔雙方的律師費用；被告勝訴，則雙方各自承擔其律師費用。此制度目前規定在一些法律當中，例如：28 U.S.C. Section 1983。
（4）敗訴方負擔雙方的律師費用。這是英國制度。
如果你在「無知之幕」後，而且不知道你是原告還是被告，也不知道你是富人還是窮人，這時你會選擇哪一種制度？很明顯的，回答這些問題前，我們必須先了解許多後果，但是細心的讀者肯定會很快的作出決定。例如，在「無知之幕」後，你很可能不會選第（3）種制度，也就是由敗訴被告負擔勝訴原告的律師費用，而敗訴原告則不需負擔勝訴被告的律師費用。你或許自問，如果我是被告，我為什麼要接受這種規定？當然問題並非如此簡單，但是已經掌握到要點了。
反對論點
「無知之幕」是個具有爭議性的工具。因此需要花點時間，簡短檢視一些反對其運用的意見。
人的概念過於貧乏。哈佛政治系的桑德爾（Michael Sandel），讓這反對意見有名起來。在羅爾斯的初始情境中，「無知之幕」確實很厚。初始情境裡的代表們處在厚厚的「無知之幕」後，對其代表公民的真正利益（生命計畫和善良概念）一無所知。因此代表們是按公民們取得的基礎財貨（如基本權利、財富、收入等）份量，在不同選項中進行比較。真實世界的人們有更複雜的生命計畫，而且人們對他人基礎財貨份量的關心程度，和關心自己的一樣。坦白說，這個反對羅爾斯理論的意見搞錯目標，而且和多數運用「無知之幕」法理學者的論述，也毫無關聯。因為我們在比較法律規定時所運用的「無知之幕」比較薄，至少我們是將人視為其原本樣子，僅是因為方便而隱藏其在法律糾紛中的相對位置（或在法律糾紛中所處的階級位置）。
「無知之幕」導致功利式推理。此反對意見是由經濟學者哈桑義（John Harsanyi），以及法理學者卡普羅（Louis Kaplow）和夏維爾（Steve Shavell）提出。他們認為在「無知之幕」後，不知道自己是誰，因此會考慮及所有人的利益。如果假定在「無知之幕」後會將期望效益最大化，則「無知之幕」後的人們必定選擇那些能使預期效益最大化的法律規定。（此反對意見從一開始就是針對羅爾斯理論而來，因此哈桑義為陳述其主張，而用「正義理論」取代了「法律規定」。）同樣的，這是批評羅爾斯理論的反對意見，但是也和運用「無知之幕」的法理論無關。法理論學者運用的「無知之幕」，很少會厚到使幕後代表僅基於「預期效益」做法律政策的判斷；反之，「無知之幕」後的代表會全面的考慮到其利益與關心事項，包括如何公平的對待其利益。
沒有人會在「無知之幕」後。最後一個反對意見是認為到「無知之幕」後是完全不可能者。我們怎能掩蓋住一個人的認知知識？我必須承認對此反對意見流露出的全然無知，感到非常訝異。字面上的「無知之幕」後當然不表示會忘掉自己是誰。事實上，「無知之幕」思想實驗經常是由第三人進行展開，例如，法理論學者將自己想像是某個法律團體的成員。而且，這種「無知之幕」思想實驗，也是一般人作道德考量時普遍使用的工具。假設你家大女兒毆打小女兒，你會對她說：「如果妹妹這樣打妳，妳作何感想呢？」我確定細心讀者會比我先想到，這種思想實驗只是個簡單且非正式的「無知之幕」版本。探索「無知之幕」不是什麼虛幻或神秘的事情，而是一個思考道德問題良好老式的虛擬推理方法。
探索「無知之幕」，第二部分
從「無知之幕」反對意見中可以學到一些重要事情。如果你能充分掌握你創設的思想實驗，你就能從「無知之幕」學到非常多的東西。這裡是一些你在創設「無知之幕」思想實驗時需要回答的問題。
由誰來探索「無知之幕」？是特定糾紛中的當事人？還是在許多類似糾紛中的階級人群代表？或是全體公民？
「無知之幕」哪些訊息可以保留？哪些訊息是要排除？一般而言，「無知之幕」要排除掉在特定糾紛中所處地位的認識。（換言之，在「無知之幕」後，他們不會知道自己是原告或被告，或自己是事故中的受害人或加害人等。）其他需要排除的訊息，包括當事人的財富、性別、種族、技術、能力等訊息。
當事人所處的時間點？是在訴訟開始之時？還是在事件發生之後到法律糾紛之前？在時間過程中，我們要何時決定治理社會的法律規則？
「無知之幕」後的當事人如何考慮事情？在大多數情形下，法理論學者都不會觸及考慮事情的過程。我的意思是說，法理論學者不會向羅爾斯那樣詳細描述當事人所追求的特定目標（最大化其已有的基礎財份量），而是讓當事人在幕降下前保有其利益。羅爾斯詳細描述的當事人最大化決策規則，只有最貧窮團體才會主張最大化其基礎財佔有份量。對於「無知之幕」後當事人如何考慮事情，法理論學者不需要這種過於剛硬的假設。
其他反對意見
這引起了另一個反對羅爾斯「初始情境」的意見。這個反對意見很簡單：初始情境的後果完全決定於設定時的前提。就此而言，當然這不算是反對意見。想一下類似的例子：「如果妹妹這樣打妳，妳作何感想？」這樣問法當然是為了引導出已經確定的答案。但是這種問法具有很明顯的道德性，因為其提出的相互性規範本身就具有明顯的道德性。「無知之幕」不是可以讓我們的道德感從無中生有的神奇法杖，其重點在使我們能以更清晰和嚴密的方法，考慮公平與不公平的問題。所以，最重要的是在創設「無知之幕」思想實驗時，能夠了解由誰創設、內容是什麼、何時進行、以及如何進行等問題，就很清楚的發現到你所考慮的正是有關公平判斷的道德因素。就某方面言，這些工作是整個「無知之幕」的重點。事實上，「無知之幕」思想實驗所引發的強烈道德感，只是其奇妙的副效益而已。
回到課堂上
如果你是有理論傾向的法學院一年級學生，你要如何運用「無知之幕」。我的建議是，當你閱讀和思考一個和公平道德有關的案例時，自問如下三個問題：（1）事後途徑，哪些法規可以公平的解決此爭議？（2）事前途徑，將來在類似案件中，哪些法規會造成最好的結果？（3）「無知之幕」途徑，如果我不知道我是原告或被告，我會選擇哪些法規？當你開始回答第（3）個問題時，你會專注於誰在無知之幕後、他們知道什麼、他們何時作決定、他們如何考慮事情等問題。花一點時間考慮一下這些問題，你會發現你對該案件的公平性或原則性的關心有更深刻的理解。
注意：「無知之幕」具有爭議性。在一些課堂討論上，引入「無知之幕」觀念會受到歡迎，但是在其他課堂上，則會引起渙散的眼神或惡意的詆毀。順其自然吧！
==========
譯後記：
又是一篇和 John Rawls《A Theory of Justice》有關的名詞。
「無知之幕」，其實只是做邏輯推演的假設條件，存在於案例研究中的各種情況的推演，真實社會中不可能出現這種現象。在真實社會中，原告和被告地位都是確定的，對訴辯雙方所掌握的資源（財富或地位）也很清楚。更重要的是，一般程序法都會規定，在正式進入訴訟前，原被告雙方必須通知對方訴訟證據有哪些，雙方法庭辯論重點即集中在圍繞在爭點的證據有效性上。所以要用「無知之幕」這個概念，探究原被告爭點、預測訴訟過程、法院判決結果，極為有限。
但是在法理學研究中，將案例當作研究對象時，「無知之幕」假設就很有用處了。例如，如果問學生，在這個交通肇事案件你會選擇哪個請求權基礎時，學生不清楚自己是原告或被告，這時可以分別假定自己是原告和被告的角色，決定請求權基礎和抗辯策略。在討論過程中，依序加入如財富、權力、知識等變數，探討各種可能性。這對於知識的激盪和累積極有用處。

[法律] 釋字 689 號 - 限制跟追條款未違憲

釋字 689 號，有關《社會秩序維護法》第 89 條第 2 款限制跟追行為規定，未違憲。
這樣結果，除了反應現任大法官們仍是保守佔多數外，另外就是這種決定並不能因此阻止狗仔跟追名人行為，反而會使跟追行為化明為暗，更遊走法律邊緣。小老百姓對此倒無所謂，反而是具有新聞價值的政商名流們，對以後越發地精緻化與難以防範的狗仔跟追會更苦惱吧。

中国法律学者的困境

最近看了《声援人权律师 同行缄默》 与《龚祥瑞:法律人要不怕强权 敢于维护法的尊严》这两篇分别报导中国法律界中的律师和学者的文章，分别都透露出在中国法律实务界与学界很"为难"的气氛。或许这些杰出学者与律师们为了生存或生活有其难以言喻的苦衷，但还是要指出其中有些心态想法都令人难以认同。
正如孔杰荣指出的：

刑事司法专家们有时会说，相较为个别律师所受虐待奔走呼号，更为重要的，是维持政府对他们的信任，以便能够有效地呼吁立法改革。

中国法律学者与律师，都抱持着从"法制"（rule by law）可以导致"法治"（rule of law）的误解。"法制"（rule by law）不一定可以导致出"法治"（rule of law），二者关系可以参阅周天玮《孟子与苏格拉底的虚拟对话》（繁体版，简体版）。
中国的知识分子面对权力，要维持独立的批判精神，有多麽的不易。或许是缺乏"法治"（rule of law）传统缘故，但为何从古至今，仍有许多人物面对权力仍是不屈不挠的坚持独立自主的狂捐精神？当面对许许多多认为不对的事时，是什麽压力可以让自己迫使自己沈默，放纵不对的事发展？
或许我们未经历其中，在旁指点江山过於无情也无理，但是正如孔杰荣指出的，这不仅是如何实现法制建设的问题，而是如何面对自己良心的问题。法制是一时的，随时因人因地而变，但是坚持自己的良心，却可以让我们死後能无惧的昂首走向那审判我们的最终力量。

[新聞] 小三握切結書 台商賠百萬

小三握切結書 台商賠百萬
（中央社記者唐筱恬台北1日電）
台北市已婚的陳姓台商與大陸王姓女子交往，簽下切結書，約定男方若回台灣3個月內沒有回大陸，願賠償人民幣30萬元。陳男後來拒賠，法院認定切結書有效，判賠人民幣30萬元。
根據台北地方法院今天公布的判決，台北市已婚的陳姓台商民國97年在大陸地區，與王姓女子發生婚外情，並簽下切結書，約定男方離開大陸後3個月內沒有回廣州，將賠償經營損失人民幣30萬元。
王女發現陳男回台灣探親後，至今未回大陸廣州，也未履行切結書內容賠償損失，委託律師到法院提起民事訴訟，提告要求台商履行契約。
陳男辯稱，王女要求他和元配離婚，還曾趁機取走他的護照與台胞證，不讓他返台。且契約內容為承諾脫離家庭而與王女相守，若違反公序良俗則無效，與經營損失無關，拒絕賠償。
法院審理，認定切結書有效，且法官傳喚雙方進行言詞辯論確定，切結書所載金額為兩造磋商後的承諾，判決陳男應賠償王女人民幣30萬元，折合新台幣約100多萬元。全案可上訴。
＝＝＝＝＝
雖然在理論與法條推演方面，大陸民法借鑑許多台灣民法見解，但是在司法實務上，大陸的司法審判和台灣差距還是非常大。
本案的切結書，因為牽涉到以金錢影響身份關係的變動，在台灣的法院很有可能採被告「有違公序良俗」見解而判無效，但是在大陸則認為這不是「合同有效性」與否的問題，而是「民事行為」的有效性問題。切結書中「若回台灣 3 個月內沒有回大陸」是賠償 30 萬的前提，而非「脫離家庭而與王女相守」，該前提又是基於雙方真實意思表示且未違反法律和社會公共利益等，因此有效，故判台商敗訴了。
參考法條：

《民法通則》第 58 条
下列民事行为无效：
(一)　无民事行为能力人实施的；
(二)　限制民事行为能力人依法不能独立实施的；
(三)　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；
(四)　恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；
(五)　违反法律或者社会公共利益的；
(六)　经济合同违反国家指令性计划的；
(七)　以合法形式掩盖非法目的的。
无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。

2010 年中國司法考試第 3 卷第 1 題就出過類似的題目：

1．下列哪一情形下，乙的请求依法应得到支持？
A．甲应允乙同看演出，但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失
B．甲听说某公司股票可能大涨，便告诉乙，乙信以为真大量购进，事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失
C．甲与其妻乙约定，如因甲出轨导致离婚，甲应补偿乙50万元，后二人果然因此离婚。乙要求甲依约赔偿
D．甲对乙承诺，如乙比赛夺冠，乙出国旅游时甲将陪同，后乙果然夺冠，甲失约。乙要求甲承担赔偿责任

這題的答案是「C」。理由同上。

[Book] The Supreme Court Phalanx

p. 9

I have myself defended a similar view of the Constitution: that it aim to create what I called a "partnership" rather than a majoritarian form of democracy by insisting that all citizens are entitled to an equal role and voice in their self-government, that government at all levels must treat citizens with equal concern, and that government must leave individual citizens free to make the personal decisions for themselves that that cannot yield to others without compromising their self-respect.

p. 11

This more "pragmatic" approach, which lets a judge's sense of how the case should be decided govern the method of interpretation he uses to decide it, rather than the other way around, is the most open invitation possible to result-driven adjudication, that is, to a judge putting his own policy preferences into his decision rather than trying to filter them out.

p. 15

Overruling Roe would suddenly make abortion again an urgent national political issue for many millions of women who have come to take for granted the right that women have enjoyed for two generations and who now vote to express their views on other issues, often for Republicans.

p. 30
He [Judge Alito] said that the question of how far Congress can control the president might fall under the "political question" doctrine: the doctrine, as he described it, that the Supreme Court should not intervene in disputes that should be resolved between the other two branches of government. But if the Court appeals to that doctrine and refuses to declare that the president has no right to disregard legislation, then it hands victory to the president because Congress has no way of checking the president without judicial enforcement.
p.40
Roberts said, in his confirmation hearings, that he would not overrule a past decision unless it had proved "unworkable" or its basis in law had been eroded by other Supreme Court decisions. Stenberg v. Carhart was not unworkable and has not been eroded, but he voted to overrule it without even offering an explanation.


p. 48
It [this right-wing phalanx] [Chief Justice John Roberts, Justice Samuel Alito, Justice Antonin Scalia and Clarence Thomas] seems guided by no judicial or political principle at all, but only by partisan, cultural, and perhaps religious allegiance.
p. 60
The most threat to our democracy is now the grotesque and increasing dependence of politicians on rich individual and corporate donors.
p. 63
In the WRTL case, Roberts had declared that issue ads have First Amendment protection if they can reasonably be interpreted as not recommending a vote for or against a candidate they mention; in First Amendment cases, he insisted, ambiguities should be resolved in favor of protection. In the Frederick case he declared the very opposite: if student speech can be interpreted as advocating a criminal act, even though other interpretations are at least equally plausible, the speaker may be punished. Ambiguities are to be resolved against protecting free speech....In his moving dissenting opinion Stevens warned that the consequences of this attitude for future First Amendment jurisprudence are frightening.
p. 66
The establishment clause is different: when government violate that clause by spending money in support of religion, the expenditure is not just a means to some further harm. The expenditure is itself the harm. It is part of people's right to freedom of conscience that their government, acting on their behalf and in their name, not support any religion or religious institution.

p. 69
In the Senate confirmation hearings Roberts and Alito both declared their reverence for precedent; they might be reluctant openly to admit that they deceived the Senate and the people.
p. 69
Skilled corporate litigators think ahead like pool players: they argue for their clients on narrow grounds hoping for incremental victories that turn into much bigger ones latter.
p. 70
The worst is yet to come.