[法學] 無知之幕

法理學名詞 006：無知之幕（The Veil of Ignorance）
前言
「無知之幕」這個法學理論名詞，是為了向法學院學生（尤其是一年級學生）說明一個影響法學理論的重要政治哲學觀念。
從「事前觀點」（Ex Ante Perspective）到「無知之幕」（The Veil of Ignorance）
法學院學生入學後，很快會發現他們關注「應然性」問題（「這是不是好的法規？」）遠多於「實然性」問題（「這個法規是什麼？」）。（最常聽到的呼聲就是：「只要告訴我律師考試考的法條就好了！」）課程一個接一個，常常是剛好順利解決某個難題而開心時又得上新的課程。法學界和你主修的領域，對於法律的應然性問題充滿著不同（而且是極度不同）的觀點。「事前」與「事後」（ex ante/ex post）的區分，即為應然性觀點。我們從「事後觀點」（「從現在之後」）檢視法規，會問道：「這條規定能否公平的解決這個糾紛？」或者採「事前觀點」（「在現在之前」），則問道：「目前這條可以有良好結果的法規，於未來類似情形適用時，是否仍有好的結果？」從「事後」觀點轉變為「事前」觀點，即是法學理論中的「結果論學派」（consequentialist）（特別是規範性法學和經濟學）所作的重要改變。
但是還有一個尚未被「事前」與「事後」觀點所含括的重要法學觀點，這個觀點是由已故的二十世紀最重要的政治哲學家羅爾斯（John Rawls）提出。羅爾斯在其知名的《正義論》（A Theory of Justice）中，運用「初始情境」（the original position）這個引人注目的思想實驗工具，認為正義具有二個原則（自由原則與差異原則）。其基本觀念為，就社會的基礎結構而言，其正義原則是由「無知之幕」後的代表人所決定者。換言之，這些代表們對其所代表對象的天賦、能力、以及社會經濟基礎等，毫無所悉。羅爾斯將其「初始情境」視為對「自然狀態」（state of nature）的改良或一般化後的型態，而「自然狀態」是霍布斯（Hobbes）、盧梭（Rousseau）和洛克（Locke）為了採用社會契約而運用的選擇情境。羅爾斯直覺的認為，「自然狀態」是任由非道德因素（例如強壯和奸詐之人所佔的優勢地位）決定社會契約的內容。「無知之幕」則是為了過濾掉這些因素，形成一個公平選擇的情境。古典社會契約論會問：「自然狀態決定了什麼？」羅爾斯則問：「無知之幕後的初始情境決定了什麼？」
探索「無知之幕」，第一部分
法學理論如何運用「無知之幕」？對此問題（第一部分），我想從非常簡單的答案開始，然後我們會介紹一些反對意見和澄清，然後在第二部分中提供較複雜的答案。現在開始。
「探索無知之幕」是指開展一個思想實驗。你先自問：「如果我不知道這些訊息，我會選擇那些法條規定？」你馬上會想到，我們必須先將空白之處彌補起來。「無知之幕」後有哪些訊息。舉例來說：
原告或被告。在評估程序規定時，我們會問：「當事人如果不知道自己是原告還是被告，這時他們會選擇那些法規？」
財富與收入。讓我們使無知之幕更厚一些。我所選擇的程序規定，很可能是受到我對自己財富與收入的認識。（例如，如果我是富人，我偏好選擇讓財富與收入可以影響訴訟結果的規定，使自費的訴訟代表人的品質成為勝訴的主要決定因素（換言之，買個好律師。）如果我是窮人，我可能偏好選擇財富影響最小化的規定。
所以當我將這兩種認知因素置於「無知之幕」後時，問題就變成：「如果我知道我是訴訟當事人，但是我不知道我是原告還是被告，而且我也不知道我是富人還是窮人，這時我會選擇哪種程序制度？」簡言之，我的顧問告訴我，我可以在下列四種法律制度中作選擇：
（1）訴訟雙方各自承擔其律師費用。這是美國制度。
（2）政府承擔各方的律師費用。某些社會主義國家採用這種制度。
（3）原告勝訴，由被告負擔雙方的律師費用；被告勝訴，則雙方各自承擔其律師費用。此制度目前規定在一些法律當中，例如：28 U.S.C. Section 1983。
（4）敗訴方負擔雙方的律師費用。這是英國制度。
如果你在「無知之幕」後，而且不知道你是原告還是被告，也不知道你是富人還是窮人，這時你會選擇哪一種制度？很明顯的，回答這些問題前，我們必須先了解許多後果，但是細心的讀者肯定會很快的作出決定。例如，在「無知之幕」後，你很可能不會選第（3）種制度，也就是由敗訴被告負擔勝訴原告的律師費用，而敗訴原告則不需負擔勝訴被告的律師費用。你或許自問，如果我是被告，我為什麼要接受這種規定？當然問題並非如此簡單，但是已經掌握到要點了。
反對論點
「無知之幕」是個具有爭議性的工具。因此需要花點時間，簡短檢視一些反對其運用的意見。
人的概念過於貧乏。哈佛政治系的桑德爾（Michael Sandel），讓這反對意見有名起來。在羅爾斯的初始情境中，「無知之幕」確實很厚。初始情境裡的代表們處在厚厚的「無知之幕」後，對其代表公民的真正利益（生命計畫和善良概念）一無所知。因此代表們是按公民們取得的基礎財貨（如基本權利、財富、收入等）份量，在不同選項中進行比較。真實世界的人們有更複雜的生命計畫，而且人們對他人基礎財貨份量的關心程度，和關心自己的一樣。坦白說，這個反對羅爾斯理論的意見搞錯目標，而且和多數運用「無知之幕」法理學者的論述，也毫無關聯。因為我們在比較法律規定時所運用的「無知之幕」比較薄，至少我們是將人視為其原本樣子，僅是因為方便而隱藏其在法律糾紛中的相對位置（或在法律糾紛中所處的階級位置）。
「無知之幕」導致功利式推理。此反對意見是由經濟學者哈桑義（John Harsanyi），以及法理學者卡普羅（Louis Kaplow）和夏維爾（Steve Shavell）提出。他們認為在「無知之幕」後，不知道自己是誰，因此會考慮及所有人的利益。如果假定在「無知之幕」後會將期望效益最大化，則「無知之幕」後的人們必定選擇那些能使預期效益最大化的法律規定。（此反對意見從一開始就是針對羅爾斯理論而來，因此哈桑義為陳述其主張，而用「正義理論」取代了「法律規定」。）同樣的，這是批評羅爾斯理論的反對意見，但是也和運用「無知之幕」的法理論無關。法理論學者運用的「無知之幕」，很少會厚到使幕後代表僅基於「預期效益」做法律政策的判斷；反之，「無知之幕」後的代表會全面的考慮到其利益與關心事項，包括如何公平的對待其利益。
沒有人會在「無知之幕」後。最後一個反對意見是認為到「無知之幕」後是完全不可能者。我們怎能掩蓋住一個人的認知知識？我必須承認對此反對意見流露出的全然無知，感到非常訝異。字面上的「無知之幕」後當然不表示會忘掉自己是誰。事實上，「無知之幕」思想實驗經常是由第三人進行展開，例如，法理論學者將自己想像是某個法律團體的成員。而且，這種「無知之幕」思想實驗，也是一般人作道德考量時普遍使用的工具。假設你家大女兒毆打小女兒，你會對她說：「如果妹妹這樣打妳，妳作何感想呢？」我確定細心讀者會比我先想到，這種思想實驗只是個簡單且非正式的「無知之幕」版本。探索「無知之幕」不是什麼虛幻或神秘的事情，而是一個思考道德問題良好老式的虛擬推理方法。
探索「無知之幕」，第二部分
從「無知之幕」反對意見中可以學到一些重要事情。如果你能充分掌握你創設的思想實驗，你就能從「無知之幕」學到非常多的東西。這裡是一些你在創設「無知之幕」思想實驗時需要回答的問題。
由誰來探索「無知之幕」？是特定糾紛中的當事人？還是在許多類似糾紛中的階級人群代表？或是全體公民？
「無知之幕」哪些訊息可以保留？哪些訊息是要排除？一般而言，「無知之幕」要排除掉在特定糾紛中所處地位的認識。（換言之，在「無知之幕」後，他們不會知道自己是原告或被告，或自己是事故中的受害人或加害人等。）其他需要排除的訊息，包括當事人的財富、性別、種族、技術、能力等訊息。
當事人所處的時間點？是在訴訟開始之時？還是在事件發生之後到法律糾紛之前？在時間過程中，我們要何時決定治理社會的法律規則？
「無知之幕」後的當事人如何考慮事情？在大多數情形下，法理論學者都不會觸及考慮事情的過程。我的意思是說，法理論學者不會向羅爾斯那樣詳細描述當事人所追求的特定目標（最大化其已有的基礎財份量），而是讓當事人在幕降下前保有其利益。羅爾斯詳細描述的當事人最大化決策規則，只有最貧窮團體才會主張最大化其基礎財佔有份量。對於「無知之幕」後當事人如何考慮事情，法理論學者不需要這種過於剛硬的假設。
其他反對意見
這引起了另一個反對羅爾斯「初始情境」的意見。這個反對意見很簡單：初始情境的後果完全決定於設定時的前提。就此而言，當然這不算是反對意見。想一下類似的例子：「如果妹妹這樣打妳，妳作何感想？」這樣問法當然是為了引導出已經確定的答案。但是這種問法具有很明顯的道德性，因為其提出的相互性規範本身就具有明顯的道德性。「無知之幕」不是可以讓我們的道德感從無中生有的神奇法杖，其重點在使我們能以更清晰和嚴密的方法，考慮公平與不公平的問題。所以，最重要的是在創設「無知之幕」思想實驗時，能夠了解由誰創設、內容是什麼、何時進行、以及如何進行等問題，就很清楚的發現到你所考慮的正是有關公平判斷的道德因素。就某方面言，這些工作是整個「無知之幕」的重點。事實上，「無知之幕」思想實驗所引發的強烈道德感，只是其奇妙的副效益而已。
回到課堂上
如果你是有理論傾向的法學院一年級學生，你要如何運用「無知之幕」。我的建議是，當你閱讀和思考一個和公平道德有關的案例時，自問如下三個問題：（1）事後途徑，哪些法規可以公平的解決此爭議？（2）事前途徑，將來在類似案件中，哪些法規會造成最好的結果？（3）「無知之幕」途徑，如果我不知道我是原告或被告，我會選擇哪些法規？當你開始回答第（3）個問題時，你會專注於誰在無知之幕後、他們知道什麼、他們何時作決定、他們如何考慮事情等問題。花一點時間考慮一下這些問題，你會發現你對該案件的公平性或原則性的關心有更深刻的理解。
注意：「無知之幕」具有爭議性。在一些課堂討論上，引入「無知之幕」觀念會受到歡迎，但是在其他課堂上，則會引起渙散的眼神或惡意的詆毀。順其自然吧！
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譯後記：
又是一篇和 John Rawls《A Theory of Justice》有關的名詞。
「無知之幕」，其實只是做邏輯推演的假設條件，存在於案例研究中的各種情況的推演，真實社會中不可能出現這種現象。在真實社會中，原告和被告地位都是確定的，對訴辯雙方所掌握的資源（財富或地位）也很清楚。更重要的是，一般程序法都會規定，在正式進入訴訟前，原被告雙方必須通知對方訴訟證據有哪些，雙方法庭辯論重點即集中在圍繞在爭點的證據有效性上。所以要用「無知之幕」這個概念，探究原被告爭點、預測訴訟過程、法院判決結果，極為有限。
但是在法理學研究中，將案例當作研究對象時，「無知之幕」假設就很有用處了。例如，如果問學生，在這個交通肇事案件你會選擇哪個請求權基礎時，學生不清楚自己是原告或被告，這時可以分別假定自己是原告和被告的角色，決定請求權基礎和抗辯策略。在討論過程中，依序加入如財富、權力、知識等變數，探討各種可能性。這對於知識的激盪和累積極有用處。