Legal Theory Lexicon 一篇文章《Formalism & Instrumentalism》就 Legal Formalism 和 Legal Instrumentalism 提供概括性的說明。
兩者區別主要在於對法律法規所採取的解釋方法不同，Legal Formalism 堅持「文義解釋」，而 Legal Formalism 則主張「目的解釋」，各有其立論主張的基礎和說明。
這兩種主張，其實是就法律概念的邊緣能夠到擴張至什麼程度，Formalism 認為只能在文字陳述的意義範圍之內，Instrumentalism 則認為概念可以向外擴張至文字包含的立法目的。要釐清這兩個概念，這篇文章的幫助很大。
2011/04/18
2011/04/16
製造業在中國發展時需注意的法律問題建議
整理幾篇 China Law Blog 中有關將產品發給中國製造商代工時須注意的法律問題。根據過去的工作經驗，這些建議極為實用具體。
在《China: Do Just One Thing. Trademarks.》一文中，提醒那些到中國的國外廠商，無論是設廠還是下訂單，必須採取以下三項法律保護措施：
1. 先註冊好你的商標。
無論是設廠還是下訂單給中國製造商時，首先必須採取的最重要措施，就是立即註冊自己公司的商標。因為中國商標註冊採「註冊在先主義」，亦即除極少數例外，通常都是由最先商標註冊申請人取得商標權。因此，為保護好自己的權益，免得產品準備出港時被商標權人在海關攔截下來。因此先註冊好商標才是最保險方法。
至於註冊時間，在《WHEN To Register Your China Trademark.》這篇文章中指出，沒有最適當時間。經費充足的公司，可以立即註冊好商標並一直保留下去；一般中小企業，受限於經費考慮，需視其經營目標與中國發展計畫而定。但如此一來就會有一定的風險，只有等問題發生了才知道嚴重性程度。
2. 完整的保密計畫。
由於中國製造業轉包情形極為普遍，各大大小小廠商之間串連起一個綿密的生產網路。為維護自己公司權益，在這篇《Why Non Disclosures (NDAs) Alone Are Not Enough For China.》文章中指出，僅有一般格式化的「保密協議」（Non-disclosure Agreement，NDA）仍有很大的風險，還必須同時準備「禁止使用協議」（Non-use Agreement，NUA）和「禁止欺騙協議」（Non-circuvention Agreeement，NCA），方能獲得比較好的保護。
NDA：為了預防與產品一切有關的設計或方法，洩漏給承包人以外的第三人知悉。
NUA ：為了規範承包人因生產所需而取得的智慧財產權或商業機密，僅能使用在發包人自己的產品上，並預防承包人將這些智慧財產或商業機密使用在為自己或第三方生產的所有產品上。
NCA：為了預防承包人對產品生產模式與市場狀況之熟能生巧而以低價搶走自己的客戶。
3. 準備好一份完整的代工協議。
在《China OEM Agreements. Ten Things To Consider.》這篇文章中，整理出與中國製造商簽訂代工協議（OEM Agreement）時應注意的10件事：
（1）代工授權為獨家的或非獨家的？該中國製造商是否還為其他廠商代工？
（2）中國製造廠接受訂單的保留權限為何？必須全數接受還是有權保留不接受某些訂單？
（3）產品出口港以及貨運的目的地？
（4）是否於中國境內設有代表處？並因應國內採購與外銷商品而設定不同的定價系統。
（5）付款條件？最好是在驗貨過後再付款。
（6）保證期（或訴訟時效）多久？一般為二年。
（7）保密與智慧財產權保護規定，以及被侵權時的賠償請求項目與金額。
（8）模具歸還規定，以及無法歸還時的處罰條款。
（9）雙方各項協議皆需以平等原則為基礎。
（10）其他項目之詳細附件：製造產品之清單；產品之性能標準；產品定價方法；品管檢驗程序；不得接觸之客戶名單；模具清單；訂單等。
在《China: Do Just One Thing. Trademarks.》一文中，提醒那些到中國的國外廠商，無論是設廠還是下訂單，必須採取以下三項法律保護措施：
1. 先註冊好你的商標。
無論是設廠還是下訂單給中國製造商時，首先必須採取的最重要措施，就是立即註冊自己公司的商標。因為中國商標註冊採「註冊在先主義」，亦即除極少數例外，通常都是由最先商標註冊申請人取得商標權。因此，為保護好自己的權益，免得產品準備出港時被商標權人在海關攔截下來。因此先註冊好商標才是最保險方法。
至於註冊時間，在《WHEN To Register Your China Trademark.》這篇文章中指出，沒有最適當時間。經費充足的公司，可以立即註冊好商標並一直保留下去；一般中小企業，受限於經費考慮，需視其經營目標與中國發展計畫而定。但如此一來就會有一定的風險，只有等問題發生了才知道嚴重性程度。
2. 完整的保密計畫。
由於中國製造業轉包情形極為普遍，各大大小小廠商之間串連起一個綿密的生產網路。為維護自己公司權益，在這篇《Why Non Disclosures (NDAs) Alone Are Not Enough For China.》文章中指出，僅有一般格式化的「保密協議」（Non-disclosure Agreement，NDA）仍有很大的風險，還必須同時準備「禁止使用協議」（Non-use Agreement，NUA）和「禁止欺騙協議」（Non-circuvention Agreeement，NCA），方能獲得比較好的保護。
NDA：為了預防與產品一切有關的設計或方法，洩漏給承包人以外的第三人知悉。
NUA ：為了規範承包人因生產所需而取得的智慧財產權或商業機密，僅能使用在發包人自己的產品上，並預防承包人將這些智慧財產或商業機密使用在為自己或第三方生產的所有產品上。
NCA：為了預防承包人對產品生產模式與市場狀況之熟能生巧而以低價搶走自己的客戶。
3. 準備好一份完整的代工協議。
在《China OEM Agreements. Ten Things To Consider.》這篇文章中，整理出與中國製造商簽訂代工協議（OEM Agreement）時應注意的10件事：
（1）代工授權為獨家的或非獨家的？該中國製造商是否還為其他廠商代工？
（2）中國製造廠接受訂單的保留權限為何？必須全數接受還是有權保留不接受某些訂單？
（3）產品出口港以及貨運的目的地？
（4）是否於中國境內設有代表處？並因應國內採購與外銷商品而設定不同的定價系統。
（5）付款條件？最好是在驗貨過後再付款。
（6）保證期（或訴訟時效）多久？一般為二年。
（7）保密與智慧財產權保護規定，以及被侵權時的賠償請求項目與金額。
（8）模具歸還規定，以及無法歸還時的處罰條款。
（9）雙方各項協議皆需以平等原則為基礎。
（10）其他項目之詳細附件：製造產品之清單；產品之性能標準；產品定價方法；品管檢驗程序；不得接觸之客戶名單；模具清單；訂單等。
2011/04/10
2011/04/09
[法律] 如何爭取被告罪輕或無罪
《中國時報》的一篇讀者投書，就此次司法院大法官提名人之一的邵燕玲有關爭議，提出辯解。
該文章中提到：
當中隱約可見，訴訟關鍵在第二審法院的判決。我國採三級三審制，第二審為事實兼法律審，第三審為法律審。被告律師只要在第二審使得法官在「適用法律」上出現問題（可能是檢察官起訴罪名不當，可能是二審法官的故意或疏失等等），即可上訴至第三審以法律審方式推翻第二審判決發回更審。然後再利用證據與事實間的問題，爭取被告罪輕或無罪判決。
我國訴訟特色，在事實、法律、程序與證據四者，其中最核心的關鍵為認定事實依據之「證據」。若「證據」無法證實或證明犯罪事實，則法律適用上即有極大的變化。此事件即利用被害人提供的「證據」無法為其主張的法律依據提供更充分直接的證明力，因此按無罪推定原則，也就只能判被告無罪了。
該文章中提到：
...邵法官所主持者乃是第三審法律審，無法調查事實，僅能就二審法院所確定之事實來檢驗是否符合強制性交罪之要件。而二審法院所認定之事實......，並未說明被告是否有刑法二二一條中要求的「強制方法」。...因此，三審認為二審既未確定「被告是否使用強制方法」也未說明「即使有強制，那是利用哪種手段」，因此判決本案「發回更審」（不是無罪），由事實審法院重新調查。三審並指明本案雖然不該當「強制性交罪」，但無疑該當二二七條「性侵幼童罪」。此係指「最高法院99年度台上字4894號判決」而言。此事件在發回更審之後，高雄高分院以「犯罪證據不足」為由，改判被告無罪（新聞）。
當中隱約可見，訴訟關鍵在第二審法院的判決。我國採三級三審制，第二審為事實兼法律審，第三審為法律審。被告律師只要在第二審使得法官在「適用法律」上出現問題（可能是檢察官起訴罪名不當，可能是二審法官的故意或疏失等等），即可上訴至第三審以法律審方式推翻第二審判決發回更審。然後再利用證據與事實間的問題，爭取被告罪輕或無罪判決。
我國訴訟特色，在事實、法律、程序與證據四者，其中最核心的關鍵為認定事實依據之「證據」。若「證據」無法證實或證明犯罪事實，則法律適用上即有極大的變化。此事件即利用被害人提供的「證據」無法為其主張的法律依據提供更充分直接的證明力，因此按無罪推定原則，也就只能判被告無罪了。
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