[法律] 合同法对形成权能否随债权让与而转移的问题

1.形成权

形成权，是指"依权利人一方的意思表示，而使法律关系发生，内容变更或消灭。" 因此，"形成权非属独立的财产权，应受权利人其人或该当法律关系的拘束，原则上不能单独让与，仅能附随於其法律关系而为转移。"

所以像解除权这类的形成权，不属於"债权让与"时而随之移转的从权利，但是可随"概括转让"而移转。

但是，在中国司法考试标准本中，则主张形成权也随之移转。据推测，这可能是采魏振瀛论点，认为"债权让与"时随之移转的从权利当中，还包括形成权的选择权和催告权。

2. 合同法第81条与台湾民法第295条

关键在如何界定合同法81条规定的"从权利"范围。

合同法81条但书规定的"但该从权利专属於债权人自身的除外"，应该已经指明，像由当事人一方意思表示而使法律关系发生，内容变更或消灭的形成权，是属於"专属於债权人自身的从权利"，所以债权让与时也不会随之移转。

台湾民法295条规定："让与债权时，该债权之担保及其他从属之权利，随同移转于受让人。但与让与人有不可分离之关系者，不在此限。"

这里的"担保"、"其他从属之权利"和"与让与人有不可分离之关系者"，三者应该都是指债权让与中具有财产性质的权利。因为如果不这麽解释的话，否则接下来的296条"交付债权证明文件"这条"从给付义务"规定，即成冗文。所以这里规定的"从属之权利"，范围较小。

大陆合同法81条的规定："债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属於债权人自身的除外。"则因为规定范围较为笼统概括，所以一般认为这里从权利也包括了债权证明文件的附属义务在内，也因此导致从权利可以随债权让与而转移的疑问。

所以，魏振瀛和司法考试标准本的论点应有疑义。因为形成权如果随"债权让与"而移转，债务人将处于不稳定的地位，本来已经做好各种准备要履行债务了，却因为受让人行使了解除权而使之前的准备都付之流水。

3. 形成权中的"选择权和催告权"可以随债权让与而转移的问题

1）"选择权"是形成权，不能随"债权让与"而移转，所以他说选择权可随"债权让与"而移转，这里可能混淆了"概括转让"概念。形成权是随"概括转让"而移转，不随"债权让与"而移转。

2）"催告"是一种意思表示，而且"催告"也不会因为单方意思表示就能使法律关系发生、变更或消灭。

《著作权法实施条例》第9条之适用顺序

著作权法实施条例

第9条
合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。

一般认为，合作作品的使用，可由合作作者按《条例》第9条规定，只要最後能将所得收益合理分配给所有合作作者，可以先行使用。

但第9条规定的使用，有其适用顺序。亦即，先协商，协商不成时，方能单独使用，并合理分配所得收益。

此协商程序，属必经程序而不能略过。其理由为：

1.如能略过协商程序而直接使用合作作品，则第9条有关协商规定，即属冗文，毫无适用馀地。

2.如有合作作者未经与其他合作作者进行协商，其他合作作者，应当可以按第9条规定，阻止该合作作者之使用或主张其著作权受侵害。

所以，有关合作作品之使用，协商结果，即属事後主张之重要证据，不能掉以轻心。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条的问题

 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]31号）

第14条
"当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归该特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。"

（一）

"特定人物"和"自传体作品"，都是范围广泛的概念。在一般语言使用上，没什麽太大问题。但作为一个普遍性规范，若不明确定义清楚，适用上就很可能发生疑义。

本条所指"特定人物"，可能指当事人的一方，也可能指其他第三人。如果是指第三人，则後面"...没有约定的，著作权归该特定人物享有..."的规定，就有问题了。

例如，如果甲乙双方合意就乾隆皇帝，写本"自传体作品"，如果著作权要归属於乾隆皇帝，就是很荒谬的情形。

因此，这条规定的"特定人物"，很可能就是指当事人的一方。所以"特定人物"的概念范围，就应当限缩至指称当事人一方。例如，用"当事人一方"或"一方当事人"，就比"特定人物"，更符合立法原旨。

而且用"当事人一方"或"一方当事人"时，对应後面的"自传体作品"，也不会出现问题。如按原文"特定人物"，"自传体作品"也很容易产生疑义。

因为没有"自传体作品"定义，因此无法判断其与"自传作品"有何区别。按立法原意，"自传体作品"似乎不同於"自传作品"。但这个不同，是指哪方面的不同？互斥？包容？还是重叠？

按立法原旨，"自传体作品"和"自传作品"应属互斥关系。因为，二者如有重叠或包容，語意上就完全違反了邏輯三大定律，因为无法解释為何原本应当且只能由当事人亲自写作的"自传作品"，怎麽會出現由"特定人物"為之？

所以，為避免疑义：

1. 將"特定人物"，更正为"当事人一方"或"一方当事人"，可能更符合立法原旨或政策目的。或者，

2. 明确定义"自传体作品"的意义与概念范围。

（二）

一般共识，《解释》第14条更改了《著作权法》第17条"委托作品"的规定。

第17条
"受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。"

第17条系兼采创作人主义和当事人合意，以确定委托作品的著作权归属。

或许最高法有其特殊的政策考虑，但是《解释》第14条更改了著作权法最基本的"创作人主义"原则，却不是一个高明的作法。

《著作权法》第17条，含有两个原则：一个是著作权的"创作人主义"，一个是合同的"当事人合意"原则。最高法原本可以灵活运用"当事人合意"这个概念，以保护《解释》第14条所要保护的对象。但是却舍此途径，反而改动著作权的"创作人主义"。

这个举措，实在令人费解。

[法學] 法理論、法理學和法哲學

法理學辭典 044：法理論、法理學和法哲學

前言

法理論辭典經常解釋法理論、法理學或法哲學的概念，然而這些領域是什麼？彼此關係為何？法理學是否為法哲學同義語？或者二者各自為獨特學科但有重疊？法理論範圍比法理學大或小？我們為何要重視這些詞語？

本篇法理學辭典一如既往的是以一年級法理學學生為對象。

誰會重視這些詞語？

我們為何應重視這些詞語？誰會重視「法理學」、「法哲學」或「法理論」這些詞語的重要性？當然也有人會認為這些詞語完全不重要。這些詞語之深層重要性，在其法律理論化的實體。另一方面，這些詞語之所以重要，在其呈現出學院裡的社會學型態。當人們主張「法理學」是什麼的時候，詞語上的爭論或許反映出學科「範圍」（turf）和「權威」（authority）的衝突。

學科界線和法律的理論化

廣泛而言，至少有四個群體爭論有關高層次法理論的範圍：第一個群體，也是（一直）最大的團體，為學院律師們，他們受過完全（或幾乎完全）法學研究所教育並在法學院授課。第二個群體，經濟學家，有些人主要（或僅有）受過經濟學教育，有些法律經濟學家主要是由法學教授加以訓練者。第三個群體，「法律和社會」運動，泛指從社會科學（非經濟學）角度研究法律。法律與社會的理論學家，可能受過政治科學或社會學或犯罪學的訓練，也可能受過法學教育。第四，法律與哲學運動，以「分析法哲學」或「分析法理學」作為另一種哲學途徑的關注焦點。許多「法哲學」受過政治哲學訓練，有的則是在政治學系中受或法律或政治理論教育。其他研究法律的途徑（例如政治學系裡的「法律和法院」學位），但是多數不會稱其從事者是「法理論」或「法哲學」工作。

這些範圍爭論的意義何在？哲學家偏好用「法哲學」一詞，而「法理學」與法律理論化的法律傳統有密切關係，但這兩者語經常混用。從1960年代起，H.L.A. Hart在哲學系「法哲學」課和法學院「法理學」課的界定上，具有很重要的影響力。當然還有許多其他例外情形，但有相當長的一段時間，這兩門學科包括核心和其組成要素的標準課程，若不是從Hart最知名《法律的概念》（The Concept of Law）一書，就是從Hart和Fuller在《哈佛法學評論》（Harvard Law Review）的論辯，檢視Hart的觀念。70年代末和80年代初，當我還是學生的時候，我認為「法理學」和「法哲學」是同義詞，這二者在Hart分析法哲學傳統中經常被提及，重要學者包括Dworkin和Raz。法理學「哲學化」導致的結果之一，在法理學中引進了道德與政治哲學。我很清楚的記得在70年代末UCLA書店的法學教科書書架上，發現有John Rawls《正義論》（A Theory of Justice）和Robert Nozick《無政府、國家和烏托邦》（Anarchy, State, and Utopia），都是法理學課程教材。我一直以為各地的法學課程大同小異，但我很可能是錯的。

哲學是法學教育的重要社會學科，但不是唯一的重要課際學科：經濟學，政治科學和社會學，毎一個都有重要影響力。當哲學家攻佔「法理學」課程後，法學院課程中又如何會出現其他學科，展示其法律理論化架構。在其他理論課程中，「法律與經濟學」和「法律與社會」是「法理學」兩個主要競爭者。再者，對高層次法理論的獨特法學思考傳統依舊維持著。在美國，雖然其他學科也都有現實主義運動，但是法律現實主義，主要還是從法學院中發展出來的。此外，批判法律研究也是主要的法學教育內容。有的法理學或法律理論課程結合了法哲學、法律與經濟學，和法律與社會，並從不同的法律角度傳授。

這三個詞語有何差別：法理學、法哲學和法理論？

法理學

我覺得有著英國傳統的多數美國法學院，都將「法理學」視為「法哲學」的同義語。這種觀點非毫無異議。有些觀點則認為，「法理學」涉及高層次非哲學的法理論，即闡明法律學科中的法律概念和規範理論。其次，在其他法律文化中，例如歐洲和拉丁美洲，將法理學視為法哲學的觀點，我覺得從未實際發生過。

法哲學

「法哲學」意義，與哲學和法律這兩門學科有密切關係。在美國和其他英語語系國家，「法哲學」是哲學的次學科，現今經常稱之為「規範理論」的特別分支，其與政治哲學有密切關係。當然，在哲學和法哲學領域裡，也有許多不同發展。英語語系國家的法哲學重要途徑代表為「分析法理學」，其源流有二：一脈是Hart-Dworkin-Raz，另一脈是Austin-Wittgenstein-Quine-Davidson-Kripke。（二者所列名單是本文作者專斷而為之，還可以加入Coleman或Finnis，或者排除Davidson或Wittgenstein，仍能指涉相同脈絡。）

其他許多哲學途徑，都與法哲學分析傳統並存。包括黑格爾主義（Hegelianism）、新湯瑪斯主義（neo-Thomism）、馬克思主義（Marxism），以及當代許多大陸法系的哲學傳統，從哈伯瑪斯（Habermas）（強烈的分析傳統），到傅科（Foucault）和德律達（Derrida）（關聯較不密切）。

法哲學包含的範圍極廣。重要的發展路線，關注「法律是什麼」的問題，但是許多當代法哲學則關注特定學科領域的規範問題。侵權法和刑法中的道德和政治哲學問題，其適用即為當代法哲學這一脈絡發展的例子。

我覺得「學科層次」，亦即「法律是什麼」問題的爭論，最近變得更加激烈（Scott Shapiro作品只是其中一例），但我的看法是，問題焦點已經從法律性質轉變到規範法理論。許多不同潛在的現有發展，包含在最近出現的實驗法理學，以及後涉倫理學（metaethics）和超法理學（metajurisprudence）關係的探討中。

法理論

法理論的範圍更廣，包含了法哲學和法理學，以及其他許多不同觀點的理論化型態，包括法律與經濟學、法律與社會運動等。我的看法認為，「法理論」是目前指稱法律理論化，最中性化的詞語，也最為人所知。使我們避免了造成「法理學」一詞問題的範圍和派別爭論。

結論

當你開始進行法律的理論化時，很可能採取一些詞語或術語描述你這些活動。「我在研究法理學」，或「我是法哲學家」。我希望本文能幫助你使用這些詞語，能夠理解這些詞語的歷史和爭論。

[法学] 〈误认他人为生父而扶养与不当得利请求权〉

〈误认他人为生父而扶养与不当得利请求权〉，页135-147

1. 1980年9月，高等法院花莲高分院司法座谈会提出的法律问题：乙自幼离开生父，1949年抵台后，误以甲为其生父，且又发觉甲年已80，多病，而予以扶养，乙能否请求甲返还？
（1）甲说：乙既系误以甲为生父，纵令发觉甲年老多病，而予以扶养，即系并非明知无扶养义务，仅误信有此义务而已，乙得请求返还。
（2）乙说：乙虽系误以甲为生父，且又发觉年老多病，而予以扶养，显系基于道德上之良心，纵系误信，乙不得请求返还。
（3）结论：同意甲说。
a. 因与第180条第1款履行道德上之义务无关，是为意思表示内容错误，得依第80条、第90条之规定撤销其意思表示，并得依第179条不当得利之规定请求返还其利益，此系就甲为路人而言。
b. 但如系对于无扶养义务之亲属误为有扶养义务而给付扶养者，则系第180条第1款给付系履行道德上之义务情形，不得请求返还。
c. 研究结果，以甲说为是。唯原结论中，第80条系第88条之误，并予指正。

2. 花莲高分院司法座谈会之有关不当得利请求权问题：
（1）民法第179条规定，“无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，应返还其利益。虽有法律上之原因，而其后已不存在者，亦同。”
（2）本案例中，甲因乙对其为扶养的给付受有利益，致乙受损害。问题之争点在于“法律上原因”。研究意见及结论均认为误认他人为生父而扶养，是为意思表示内容错误，得依第88条的规定撤销其意思表示，并依第179条不当得利规定请求返还其利益。此理由构成包括三点法律见解：
a. 扶养系属意思表示。
b. 误认他人为生父而扶养，系意思表示内容的错误，得撤销之。
c. 有疑问的是错误意思的撤销与不当得利请求权的关系。
（a）二者究属并存竞合，或不当得利请求权的成立，须以撤销此项内容错误的意思表示为要件，虽未尽明确，但就文义观之，研究结论似采后说，即认为在扶养人撤销其意思表示前，尚不成立不当得利。
（b）研究结论倘认为不当得利请求权的成立与意思表示错误的撤销无关，则在本案应无提出意思表示内容错误及其撤销的必要。

3. 扶养义务是一种债之关系：
（1）扶养系指一定亲属间有扶养能力者，对有扶养必要者应维持其生活之制度。
（2）扶养虽然规定于亲属编，但就其法律性质言，乃是基于一定亲属关系而发生的债之关系，民法不以此规定于债编，而规定于亲属编，纯基于立法技术上的方便。

4. 扶养的给付与意思表示：
（1）为履行债务而为给付，有为意思表示（法律行为），亦有仅为事实行为不涉及意思表示。扶养系债之关系，扶养的给付乃债务的履行，问题在于此项为尽扶养义务而为之给付，是否均属意思表示。
（2）扶养在于维持被扶养者之生活（民法第1117条），扶养之程度，应按受扶养权利者之需要，与负扶养者之经济能力及身分定之（民法第1119条）。扶养之方法，由协议定之，不能协议时，由亲属会议定之（民法第1220条）。
（3）实务上，扶养义务人所为扶养的给付，其主要情形有：
a. 迎养在家，同居一起，供给衣食住行。
b. 指定扶养财产，并同意受扶养人为变卖或其它处分。
c. 拨给一定财产，由扶养者自行收益，以资扶养。
d. 彼此分居，每月给与金钱或生活数据。
e. 支出医药费用。

5. 误认他人为生父而扶养与意思表示内容的错误
（1）扶养涉及意思表示，其典型情形多属物权行为，例如乙误认甲为生父，每月给付一万元，物品若干，以资赡养时，应认为当事人之间作移转所有权的物权契约（民法第761条）。问题在于此种情形，可否认为乙的意思表示（物权行为）内容有错误，得依第88条、第90条规定撤销之。
（2）民法第88条：
“意思表示之内容有错误，或表意人若知其事情，即不为意思表示，表意人得将其意思表示撤销之，但以其错误或不知事情，非由表意人自己之过失者为限。
当事人之资格或物之性质，若交易上认为重要者，其错误视为意思表示内容之错误。”由此可知，意思表示的错误有三种类型：
a. 意思表示内容之错误（误认）。
b. 表示行为之错误（不知）。
c. 当事人资格或物之性质的错误（关于传达错误，参阅第89条）。
（3）民法总则编关于意思表示错误规定，对于债权行为及物权行为，均有适用余地。
a. 债权行为方面：
（a）构成意思表示内容错误者：
i. 误张三为李四而赠与（当事人本身错误）。
ii. 误A马为B马而出售（标的物本身错误）。
iii. 误租赁为使用借贷（法律行为性质错误）。
（b）构成表示行为错误者：
i. 出售黄金时，欲书公斤却误书台斤。
（c）构成当事人之资格或物之性质之错误者：
i. 误西班牙人为英国人而聘为英语家庭教师。
ii. 误认膺品为真迹而购买。
（4）扶养的给付在履行义务，基本上不涉及债权行为，似不发生债权行为意思错误的问题。
（5）扶养给付是否构成物权行为的错误，例如误认他人为生父，而移转金钱或生活资料的所有权？
a. 物权行为的错误多发生在表示行为。误认他人为生父而移转金钱或物品所有权，以为扶养，似不属此种类型的错误。
b. 物权行为亦会发生意思表示内容错误，尤其是当事人之错误。误认他人为生父而给予金钱以资赡养，与误认甲为乙而赠与的情形相同，似可认为系属当事人错误。
c. 当事人的资格错误。当事人资格，系指身份、性格、健康、经历、宗教、政治信仰、资产等。当事人资格错误，多发生在债权行为，物权行为在何种情形生当事人资格错误，有待研究。误认他人为生父而给予金钱或物品，似不涉及当事人资格错误的问题。

6. 扶养给付行为的撤销与不当得利
（1）误认他人为生父而为扶养，倘其扶养的给付涉及意思表示（物权行为，例如移转金钱或物品所有权），且认定其系意思表示内容的错误，得为撤销时，问题在于：在扶养人撤销其法律行为前，得否依不当得利规定，请求返还其利益？
（2）对此问题，本文采肯定说，亦即扶养者在撤销前可主张不当得利请求权。无扶养义务而为扶养的给付，系属非债清偿，自始欠缺给付目的，受扶养人系无法律上原因而受利益，应成立不当得利。
a. 债权行为错误与不当得利：债权行为错误情形，例如甲售某件唐三彩陶马给乙，非因过失而误书价金，甲于让与合意交付该件陶马后，发现其事时，得以意思表示错误为理由撤销买卖契约。在甲撤销该买卖契约之前，乙因物权行为受有利益（陶马所有权），具有法律上原因，不成立不当得利。在甲撤销买卖契约之后，法律上之原因不存在，乙应依不当得利规定，负返还义务。
b. 物权行为错误情形：甲售A画与乙，非因过失误交B画，以移转其所有权时，甲得以意思表示错误撤销该物权行为，并向乙主张所有物返还请请求权。在甲撤销该物权行为以前，乙受有利益（B画所有权），欠缺法律上之原因，因买卖契约系以A画，而非以B画为标的，故应成立不当得利。甲得向以请求返还B画所有权`，撤销权因除斥期间经过而消灭时（民法第90条），此项不当得利请求权的存在，对当事人具有重大实益。

7. 不当得利请求权之排除：
（1）依民法第180条第1款规定，给付系履行道德上义务者，不得请求返还。此为讨论意见乙说所主张之。
（2）须注意者为，客观认定的“道德义务”和主观的“道德良心”应予区别。乙说将客观认定之“道德义务”主观化为“道德良心”，似值商榷。
（3）通说认为，对于无扶养义务的亲属误为有扶养义务而予扶养，虽可认为系履行道德上义务，但路人则不包括在内。

8. 不当得利返还之范围：
（1）被误为生父而受扶养者，应依不当得利规定返还其所受之利益。
（2）返还之范围：
a. 返还所受利益（金钱）。
b. 本于该利益应有所得者（例如该笔金钱存放银行时所生之利息）。
c. 利益依其性质或其它情形不能返还者，应偿还其价额（民法第181条）。
d. 如有损害，并应赔偿（民法第182条第2项）。
e. 受扶养人不知其为生父时，得主张所受利益已不存在，免付返还义务（民法第182条第1项）。
（a）1952年台上字第637号判例，“第182条所谓其所受之利益已不存在者，非指所受利益之原形不存在而言，原形虽不存在，而实际上受领人所获财产总额之增加现尚存在者，不得谓利益已不存在。”
（b）准此而言，在误认生父而为扶养的情形，受扶养人在因他人扶养免于支出的范围内，应认为所受利益尚存在，虽属善意，仍应负返还的义务。

9. 结论：
（1）扶养是一种债之关系，为扶养而为给付系债务的履行。扶养的给富有的涉及意思表示（例如给予金钱或物品），但未涉及意思表示者亦属有之，例如供给食宿、支出医药费等。扶养的给付涉及意思表示者，通常多属物权行为，例如移转金钱或生活数据。
（2）误认他人为父母而给予金钱或物品，其物权行为似可认为系属当事人之错误，得予撤销。
（3）在物权行为错误的情形，若予撤销，就其给付之物，得发生所有物返还请求权，因他方受领给付无债之关系存在，欠缺法律上之原因，此在撤销权因除斥期间经过而消灭时，具有实益。